罪刑法定原则的确立历程，本文主要内容关键词为：刑法论文,历程论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
肖中华（以下简称肖）：赵教授，您作为全国人大常委会法工委刑法修改小组成员之一和著名刑法学者，能否请您从历史沿革的角度谈谈罪刑法定原则在我国刑法中确立的历程及其意义？
赵秉志（以下简称赵）：这是个很有意义的问题。罪刑法定原则可以说是刑法中最根本、最基本的原则。从世界范围来看，罪刑法定原则作为刑法的基本原则在刑法典甚至宪法中作明文规定，并不是什么新鲜事情。在思想渊源上，1215年英国《大宪章》第39条确立的“适当的法定程序”（Due process of law），就体现了罪刑法定主义的早期思想。1810年法国刑法典第4 条规定：“没有在犯罪行为时以明文规定的法律，对任何人均不得处以违警罪、轻罪和重罪。”这是当时新兴的资产阶级取得政权后第一次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则。也就是说，罪刑法定原则的立法化在外国刑法中已经经历了近两个世纪的时间了。在中国，罪刑法定原则于晚清时由日本传入，1910年《大清新刑律》曾规定：“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。”《大清新刑律》虽然未及真正实施，清王朝即告覆灭，但其从西方国家引进的罪刑法定原则，为旧中国历届政府所沿用。1935年颁布、至今仍在我国台湾地区适用的《中华民国刑法》第1条就规定：“行为之处罚， 以行为时之法律有明文规定者为限。”中华人民共和国成立后，在30年的时间里，法制建设一直进展缓慢，统一的刑法规范性文件即刑法典至1979年才正式颁布，因而在新中国建国后的前30年内，罪刑法定原则的确立根本没有立法的前提条件。1979年刑法典的施行，是我国刑法规范基本具备的标志。但是，这部刑法典没有罪刑法定原则的规定，反而在第79条规定了有罪类推制度。1997年经全面修订后的新刑法典，在其第3条至第5条分别规定了我国刑法的三项基本原则，这是在总结我国长期司法实践经验和理论论证的基础上作出的规范，具有重要的现实意义。尤其是第 3条对罪刑法定原则予以立法化，废止1979年刑法典第79条的类推制度，充分体现了现代刑事法治的进步要求和时代精神，其意义与价值至巨至深。
肖：据了解，我国1979年刑法典是在易稿38次的基础上出台的，且自1950年起草准备始至1979年出台止几近30年。那么，这样一部经过长期酝酿、反复修改而制定的刑法典，为什么没有规定罪刑法定原则呢？
赵：1979年刑法典没有明确规定罪刑法定原则，是有其特殊历史原因的。从客观上讲，当时立法经验不足，刑法分则罪名规范比较粗疏，明文规定需要追究的犯罪行为不够完全，这是一个重要因素。在当时的立法者看来，中国地大人多，情况复杂，第一部刑法典不可能把一切复杂多样的犯罪形式包罗无遗，也不可能对将来可能出现且必须处理的新的犯罪形式完全预见，这样，考虑到便于司法机关能及时有效地同刑法虽无明文规定、但实际上确属危害社会的犯罪行为作及时有效的斗争，故在其第79条确立了有罪类推制度，而对罪刑法定原则未予明确规定。
肖：1979年刑法典明确规定类推制度而未确立罪刑法定原则，是否也存在某种主观因素或法律文化传统方面的影响呢？
赵：说存在法律文化传统的影响，似很难找到服人的根据。虽然说中国古代立法素有比附援引制度，根深蒂固，但在清末修律中，比附类推制度即遭摒弃，清末著名改革派法学家沈家本在主张罪刑法定、反对比附援引时，曾言：“法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为，若刑律之外，参与官吏意见，则民将无所适从。以律无明文之事忽援类似之罪，是何异以机阱杀人也。”清末修律至新中国第一部刑法典颁行，时距近70年，如果说有法律文化的影响，这种影响则应该是在促成罪刑法定原则立法化方面的积极影响。不过，1979年刑法典规定类推制度而未确立罪刑法定原则，的确存在一些主观方面的原因：第一，在法律创制方面，我国模仿前苏联立法的做法比较明显，规定类推在某种意义上可以说就是模仿1922年和1926年《苏俄刑法典》的结果。第二，立法过程中，对于规定类推的必要性赞成的意见广泛，在认识上比较统一。
肖：在1979年刑法典起草过程中，类推制度的确立自始至终都得到肯定吗？有没有人提出质疑？
赵：关于类推的规定，在1979年刑法典通过之前的几次草稿中都是存在的，基本上没有什么异议。但是据有关介绍，在快要定稿时，关于类推问题发生过一场小小的争论。一些参与立法起草和讨论的民主党派人士提出，我国刑法应当采取罪刑法定主义，明确宣布法律无明文规定的不为罪、不处罚，类推不符合罪刑法定主义。有人还认为，规定类推，将后患无穷，很可能造成“不教而诛”，因而应当禁止类推。
肖：那么当时这种意见引起了立法者的重视或注意吗？
赵：据介绍，当时反对规定类推的意见只占少数，多数人是主张将类推制度规定下来的。其理由，即是在前面介绍的，主要是强调当时刑法分则对犯罪行为规定得不完全，规定类推制度可以弥补立法的漏洞与不足这一点。但是，当时主持刑法起草工作的全国人大常委会彭真副委员长有一个说法，认为类推制度在刑法上作出规定、实行类推，只是刑事立法不完备的状况下的一项应急措施，是一个暂时的补救办法，他说类推在法制完善时是可以考虑废除的。这可以说在一定程度上肯定了类推制度的不合理性，当时规定下来是不得已而为之。
肖：1979年刑法典施行后，是否因为类推制度的存在而使人们对我国刑法究竟实行罪刑法定原则与否发生了认识上的分歧？
赵：这个问题的确值得一谈。由于1979年刑法典没有明确规定罪刑法定原则且明确规定了类推制度，理论上便有人认为我国刑法是不搞罪刑法定原则的，因为既然可以类推，罪刑就无法实行法定。但是，大多数学者及司法实务部门的人士均认为，我国刑法基本上实行了罪刑法定原则；有的学者提出我国刑法实行了相对的罪刑法定原则，还有的人认为我国刑法实行的是“以罪刑法定为基础、以类推为补充”的原则。
肖：对这几种看法或提法，您如何评价？
赵：我认为，虽然当时罪刑法定原则没有在刑法中明确规定，但无论从刑事立法还是刑事司法来看，罪刑法定原则在我国刑法中基本上是得到了认可和贯彻的，这一点不可否认。首先，1979年刑法典对犯罪的概念，罪与非罪的界限，犯罪构成的一般要件和具体犯罪构成，均有明文规定，同时也设立了相对确定的法定刑，确定了定罪、量刑的原则等。这些都是罪刑法定原则在立法中的具体表现，也符合罪刑法定的要求。其次，在刑事司法实务中，依法定罪量刑也得到了切实执行。当然，由于类推制度的存在，肯定当时我国刑法完全实行了罪刑法定原则，也是不符合事实的。相反，正因为有类推制度的存在，当时我国刑法对罪刑法定原则的认可、重视和贯彻程度还存在明显的不足之处。需要指出，有些学者提出所谓的相对罪刑法定原则或以罪刑法定为基础、以类推为补充的原则，似不够科学。因为相对罪刑法定原则也不允许有罪类推，而只允许有利于被告人的类推；至于类推作为罪刑法定的补充的提法，则是无视这两个范畴的根本对立关系，类推指的是法无明文而可比附援引定罪科刑，罪刑法定则要求定罪科刑须以法有明文为前提，怎么能说类推是罪刑法定的补充呢？
这里还有值得一提的是，1979年刑法典颁布后，我国第一本权威性的刑法学教科书，即由高铭暄教授主编、一批知名的老一辈刑法学者参加编著并由法律出版社于1982年出版的高等学校法学统编教材《刑法学》，在理论上明确提出罪刑法定乃我国刑法的第一项基本原则，尔后这一观点得到刑法学界的普遍赞同。在当时刑法没有明确规定罪刑法定原则的立法状况下，这种理论的正确引导，对于刑事立法和刑事司法贯彻罪刑法定原则来说，意义非常重大。
肖：在没有明确罪刑法定原则的背景下，我国刑法贯彻罪刑法定原则是否受到影响？
赵：1979年刑法典施行后，除类推定罪有违罪刑法定原则的基本要求外，在立法和司法实践中，的确还存在或产生了一些有悖于罪刑法定的做法。例如在立法上，1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》和1983年全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，在溯及力问题上分别采用了有条件的从新原则及完全溯及既往的从新原则，实行重法溯及法律生效前之行为，显然是违背罪刑法定原则的。在司法上，最高司法机关所作的一些司法解释超出立法原意，进行越权解释，也破坏了罪刑法定。这些现象的存在，正从侧面说明了罪刑法定原则立法化的必要性。不过， 实事求是地讲，1979年刑法典中规定的类推制度在实践中的运用，并没有从根本上否定罪刑法定，由于类推的适用有严格的法定条件，类推案件且须由最高人民法院核准，在程序上控制得也比较严，因而自1980年到1993年的14年间，全国按照类推定罪的案件总共只有73件，占全部已判决案件的万分之零点二左右，平均每年仅5.2件。 类推案件从类型上看也大多是一些性质轻微的破坏婚姻案件、 侵占财产案件， 这在一定程度上也表明了1979年刑法典中类推制度几乎已形同虚设，正面作用甚微，失去了其存在的实践根据。
肖：从1979年刑法典明确规定类推到新刑法典废止类推、将罪刑法定原则立法化，相信不是一蹴而就的，其间必定存在一系列的理论争鸣和观点交锋。请问对于类推废止和罪刑法定原则立法化的讨论，对于类推制度的弊端之认识，始于何时？
赵：对于罪刑法定原则立法化的价值和类推的弊端之认识，可以说在1979年刑法典颁行后不久理论界就有所反映，但有关的理论争鸣则是在刑法典酝酿修改阶段开始的。1988年3月， 国家立法机关将刑法修改明确列入了立法规划，要否明定罪刑法定原则、废止类推制度，自然是刑法修改中一个值得讨论的重大问题。在1988年至1989年刑法修改期间，刑法界对类推存废问题存在三种见解：（1）永久保留说。 认为保留类推制度的必要性同刑法本身的必要性是并存的，亦即只要有刑法，就应当有类推制度。其主要理由之一是：制定一部十分完备的刑法典是不切实际的；而保留类推，一方面可以避免刑法的朝令夕改，维护刑法的稳定性，另一方面还可以为以后修改、制定刑法积累经验。（2 ）暂时保留说。主张类推制度有其积极作用，在立法不完备和立法经验不足的情况下，暂时保留类推制度为好，待条件成熟时才可以明确规定罪刑法定原则并废止类推。（3）立即废止说。 认为罪刑法定在本质上否定类推，类推制度在本质上不利于法制，若要真正彻底地实行罪刑法定原则，并使其不断地发展与完善，就必须取消类推制度，明确规定罪刑法定原则。上述三种意见中，当时占统治地位、为多数人所主张的，应当说还是暂时保留说。
肖：据了解，自1988年起，您就应邀作为全国人大常委会法工委刑法修改小组成员，参与国家立法机关主持的刑法修改的研讨、咨询和起草工作，对于类推存废问题，您当时持何意见呢？立法机关当时倾向于哪种意见呢？
赵：我当时是主张立即废止说的。我认为类推既然是对刑法分则无明文规定的行为定罪判刑的制度，就在本质上与罪刑法定原则背道而驰，因而理所当然地为罪刑法定原则所排斥；立法的疏漏及滞后，应当通过制定单行刑法等方法，即靠刑事立法本身完善来解决，而不是依靠司法类推定罪判刑来弥补。对于类推允许“法外”治罪的弊端，我认为是其本身所固有的，不论其适用条件和程序如何严格，并无多大影响，因而类推从在1979年刑法典中规定一开始，实际上就是不合理的。甚至可以说，若1979年刑法典即不规定类推而明定罪刑法定原则，也不会给司法实务带来多大困难，十多年间适用类推定罪量刑的案件很少的实际情况也可说明这一点，相反也许对我国刑事法治的进步更为有利。上述三种观点中，暂时保留说主张当时还有暂时保留类推的必要，但我认为，即使可以说1979年刑法典中规定类推确有必要的话，那么，经过1979年刑法典颁行后近10年的刑事立法和司法经验积累，取消类推的客观需要和实际条件均已基本具备。
立法机关对于类推存废的看法，当时是倾向于暂时保留说的。但由全国人大常委会法工委于1988年11月16日拟订出的一份《刑法修改稿》在保留甚至放宽类推制度之主张的影响下，对于类推的规定，不仅保留了原有类推制度的基本内容，而且放宽了类推适用的程序条件，规定类推案件不必每案报请最高人民法院核准，凡经最高人民法院核准的类推案例，各级法院即可参照适用。这个草案的类推内容立即遭到刑法理论界和司法实务部门多数人的反对，包括最高人民法院的同志。因此在后来的刑法修改稿中又纠正了放宽类推适用的这种规定。
肖：在您看来，类推制度从其明确规定在1979年刑法典伊始就不合理，这是否意味着类推在后来的司法实践中有弊而无利？
赵：不能作这种结论。类推的立法规定是否合理是一个问题，规定类推后类推的实际运用效果又是一个问题。客观、公正地说，类推制度在历史上是起到了一定的积极作用的，在一定程度上弥补了立法的疏漏与不足。这种作用的存在正是类推保留论者秉持自己观点的重要论据。但是，对于类推是存是废、罪刑法定原则应否立法化这种大是大非问题，应当从全局出发，从国家和人民的长远利益考虑。类推毕竟是一种带有根本性缺陷的制度，设立类推，的确在一定程度上可以弥补刑法的不圆满性缺憾，但类推背后却隐藏着一种得不偿失的危险事实，这就是破坏法治、扩张刑罚权、损害公民权利自由；而实行罪刑法定废止类推，刑法难免的漏洞固然可能导致某些法无明文规定的危害行为得不到应有的惩罚，但与保留类推的情况下公民权利自由遭受“法外”侵害相比，它只是个极小的缺陷。权衡利弊，在罪刑法定与类推这两个根本对立的制度中取孰舍孰，昭然若揭。
肖：关于类推存废问题的三种意见分歧的局面，是否一直持续到新刑法典出台前夕？
赵：没有。这三种意见分歧的局面，随着刑法修改研拟的不断深入，社会政治、经济的变迁和刑事立法的发展， 逐渐发生了相应变化。 至1993年3月八届全国人大一次会议召开、 刑法进入全面系统修改阶段后，对于类推存在的看法分化为两种观点：一是保留说；二是废止说。持保留说的只占少数，但法律实务部门和理论界均有持此种主张者。1993年后在刑法修改中曾有实务部门的人士提出，《治安管理处罚条例》取消类推适用行政处罚的做法已束缚了公安部门维护社会治安工作的手脚，刑法上再也不能取消类推了。在1994年由中国法学研究会于广西南宁召开的以“市场经济与刑法的修改和完善”为中心议题的刑法学专题学术研讨年会上，理论界个别学者也曾力主在将来的刑法典中保留类推、反对罪刑法定。持这种观点的学者强调，实行罪刑法定，对法律没有明文规定的犯罪不能予以刑事制裁，对保护国家利益和公民的合法权益不利；另外，市场经济条件下新情况、新问题、新的犯罪不断地出现，也决定了保留类推制度的必要性。但是，在这次年会论文的讨论进程中，保留类推的观点几乎到了孤立的地步，而赞成立即废止类推、明确规定罪刑法定原则的呼声则是一边倒。
肖：类推保留说与废止说两种观点的对峙，在实质内容上与以往在类推存废问题上的三说鼎立有无不同？
赵：1993年后持类推废止说的学者，基本由原来的持立即废止说和暂时保留说者组成，持保留说的学者，只是极少数以往坚持永久保留说者。保留说与废止说的争论焦点，主要还是罪刑法定与类推的价值取向问题，即权衡利弊，反对类推、规定罪刑法定还是保留类推、不规定罪刑法定，因而保留说与废止说的争论内容，同以往在此问题上的争论基本相同。不过，后来在保留说中也出现了一种新的说法，即个别持类推保留说者，和其他持类推保留说者的立论角度不同，该论者主张保留类推，但不反对实行罪刑法定，而是认为类推也是刑法明文规定的制度，因而认为类推定罪并无“法无明文定罪判刑”之嫌。这当然是对罪刑法定原则本意的误解或曲解。
肖：类推保留说与废止说的争论最后怎样见分晓？
赵：1996年3月17日我国刑事诉讼法修改的决定通过后， 国家立法机关即将主要精力迅速转入刑法典的全面修改工作，刑法典修改逐步进入立法程序，废止类推、将罪刑法定原则立法化已是不可逆转了。1996年4月30日，全国人大常委会法工委在北京召开了一个有立法机关、 司法机关和院校、科研机构的专家学者约60人参加的刑法修改座谈会，会上由前段主持全国人大常委会法工委刑法修改小组工作的法工委前任副主任、现任咨询委员高西江同志介绍了前段刑法修改的工作情况，并提出了立法机关认为刑法修改中应当着重研究的十大问题。列为十大问题之首的，即为是否规定罪刑法定原则并同时取消类推的问题。此次座谈会后，最高人民法院、最高人民检察院和公安部，均就法工委提出的十大问题进行了研究并提出了书面意见，这些司法领导机关的意见对有些问题存在争议，但对于罪刑法定原则立法化且废止类推，则达到了完全的共识，并没有争议。最高人民检察院在其“关于修改刑法十个重点问题的研究意见”中还进一步指出，在刑法中规定罪刑法定原则、取消类推制度的同时，还应当考虑刑法条文的具体设计和立法技术符合罪刑法定原则的基本要求。
肖：罪刑法定原则立法化和类推废止在新刑法典哪次草案中始有体现呢？
赵：全国人大常委会法工委1996年8月31 日形成的《刑法总则修改稿》，即明确规定了“对于行为时法律没有规定为犯罪的，不得定罪处罚。”此后的1996年10月10日《中华人民共和国刑法（修订草案）》（征求意见稿）将之表述为：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”1996年12月下旬由八届全国人大常委会第23次会议审议的《中华人民共和国刑法》（修订草案）、第24次会议审议的《中华人民共和国刑法（修订草案）》（修改稿），直至1997年3月14日通过的修订后的新刑法典， 均沿用此一表述规定。
肖：从您上面的介绍来看，罪刑法定原则的确立，始终与类推的存废问题须臾不分。那是不是可以说，类推制度一经废止，罪刑法定原则必然得到良好的贯彻执行？
赵：类推的否定，只是罪刑法定原则的基本要求之一，只不过由于刑法典修订之前我国刑法明文规定了类推，在罪刑法定原则的立法进程中，废止类推的问题才尤显重要，为人关注。其实，要真正贯彻罪刑法定原则，仅仅排斥类推是不够的，从罪刑法定原则的价值内涵出发，刑事立法和司法在许多方面都要力求体现罪刑法定的内在精神和要求。例如对于刑事法律的溯及力问题，今后若制定单行刑法，再也不能搞重法溯及既往了。另外，在刑事立法内容和技术上，罪刑要明确化，犯罪构成要件、罪状的表述不应笼统、抽象，法定刑的规定不能过简过宽，否则罪刑法定只徒具虚名，就没有什么实质意义了。在司法实务中，依法定罪判刑，科学地制定司法解释，也是贯彻罪刑法定原则的必然要求。目前，新刑法典虽然明显规定了罪刑法定原则，废止了类推，但罪刑法定原则的切实贯彻，尚需要立法、司法机关的不懈努力。
肖：罪刑法定原则确立、类推废止后，会不会给司法实践带来一些不便？
赵：这个问题正是类推保留论者所担心的。罪刑法定原则确立后，如果出现个别法律未加以规定的危害社会的行为，就不能定罪处刑，这的确是无可避免的。但正如我在前面谈到类推存废利弊时所说的，个别法无明文规定的危害行为不能得到刑罚惩罚所造成的损害，与作为一种制度的类推给社会和公民带来的“法外”治罪的损害相比，无论在观念上还是实际效果上，前者都要比后者小得多。何况目前新刑法典的罪刑规范已达到相当完备的程度，立法出现漏洞也是可以通过完善立法予以弥补的，罪刑法定原则的立法化本身也正是刑事立法不断追求完备的动力。
肖：有人说，对新刑法典中罪刑法定原则的立法化无论作多么高的评价，都不过分。请问您对此的看法？
赵：罪刑法定原则作为近现代各国刑法较为普遍贯彻的一项基本原则，首先是资产阶级在刑法领域里反对封建时代的罪刑擅断主义所取得的一项划时代的进步成果。它以刑法对公民权利的保障作为其首要价值目标，由于其符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最重要的一项原则。可以说，罪刑法定原则是近现代刑法中的一盏明灯，昭示着人权保障、人类理性觉醒之观念。我国法制建设的道路可谓历经坎坷，尽管加强法制一直为人诵倡，但偏重社会、国家本位而忽视公民个人权利的观念历来较强，刑法中的类推规定就是明显表现之一例。这次新刑法典明确规定罪刑法定原则，不仅仅是一个条文的宣示，更重要的是它体现并衬托出了一部刑法典的光辉，表明了中国立法健全法治、保障人权和追求科学进步的决心，因而对罪刑法定原则作高度评价完全是应该的。