“规则与秩序”的研究方法——兼谈基本政治制度选择问题，本文主要内容关键词为：政治制度论文,秩序论文,规则论文,方法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、研究方法问题
制度是重要的，不同的制度下形成不同的社会秩序模式。从当代流行的公共选择理论、新制度经济学、法学和经济学那里，我们进一步学习到了在一定规则下人类社会秩序之形成的洞见。于是，问题可以变成通过理解和认识不同制度下秩序的性质，选择规则来改进我们的社会状况。詹姆斯·布坎南在20世纪80年代将他的研究改名为立宪政治经济学。以突出立宪政治经济学校之传统经济学是一种更高水平的研究，它检验对于制约的选择而不是在制约下的选择。对立宪层次的分析来说，一个基本的认识是分析的层次性。立宪分析区分两个层次的选择——立宪选择和后立宪选择。立宪选择是在不同的规则之中的选择，后立宪选择是诸如普通的市场选择那样的既定规则下在不同的可行策略之间选择。正统的经济学试图在既定的制度——宪法结构下解释经济人的选择，他们之间行为的互动以及行为互动的结果；立宪政治经济学则试图解释不同的制度——宪法规则的工作性质，而这些规则制约着经济行动者和政治行动者的选择和行动。对基础性的规则或制约的工作性质(working properties)的分析和比较构成了立宪政治经济学的研究范围，其整体目标是为这些参加立宪改革讨论的人们提供指导，通过改进“游戏的规则”来改进我们生活于其间的社会秩序。
但是，制度的选择如何可能？或者更确切地问：如何将它成为不可能的？如果我们相信对制度进行完全因果式解释的学说，我们会隐入自我背谬的境地，从而不能有意义地谈论任何对制度的选择。一种制度的建立是由某国当时各项具体的环境和历史条件决定的，其他国家不具备这些决定因素，因此各国应该从本国的具体条件出发建立其制度。这是一个很有深度的解释，但是到达这个深度解释的基础却是可疑的，因为解释者们的思想并不在当时制度建立者自己的意向和对事物的主观理解中。这种解释，使政治理论丧失了实践的意义。如果制度本身是在一个全涉性的因果链条当中，那么就没有谈论选择的必要。这种全涉性的解释的实践后果，不是陷入无所作为的犬儒主义，就是导致推翻人类一切既定价值的失去本来意义的背谬性实践。对制度的选择要成为可能，必定要排除对制度的全涉性解释，必须把对制度的解释和对制度下之社会秩序的解释区分开来。人类的选择，基于对事物的评价做出，因此是在一系列因果性的链条终结之处进行，永远大于而不是能够包含于一个因果体系中。正如迈克尔·博兰尼所说：“因为对人类以及人类事物之完全因果的解释，会瓦解了人类能够具有确信以及依此确信而行动的一切理性立场。”[1]对制度的全涉性解释无论是康德、黑格尔式的历史规律的发现，还是用人类的理性选择解释制度（即制度无非是一种博弈均衡）——这种理论内部的危机没有得到完全的展现，实际上都建立在似是而非的信念基础上。此种信念推及到它们的逻辑后果在于使得我们生活的世界是荒谬的、无意义的，因而是同我们整个的语言系统相矛盾的，最终这些论者所珍视的理性或科学赢得一切的时候，理性本身也就是多余的。
从上面的简单解说可以看出，我的说法也反对经济学帝国主义的看法，即以经济人的模式解释一切。简单地说，对秩序的探究，是经济学家的事业。对秩序的探索不能等同于对规则的探索，即使在纯粹解释的意义上，把财产权利仅视为个体之间的博弈均衡也是不完全的，现代经济学家的这种视角，[2]比起休谟的财产权利理论来其见识要浅得多，休谟反复强调，道德的规则，不是理性的产物。[3]经济学帝国主义的无限扩展，最终会导致伦理和规则的虚无主义。经济学尽管是研究不同规则之后果的有利工具，但是，经济学不能代替政治哲学。因此，对规则的选择和对秩序的解释绝不是同样性质的，不可以用同一种方法讨论。
也就是说，制度选择在我们理解制度的工作性质的意义上是人们有意识的选择，但选择之可能的一个必要条件是要限制工具理性可以起作用的范围，承认价值的独立的、不可制约的地位。制度包含着我们的信念和价值，是我们理性建构的基础。因果性解释的工具理性不能完全独立于反而依赖于一个先在的价值系统。如果不给人类在工具理性意义上的不可言说之事留下空间，那么制度选择就是不可能的。制度选择不仅是人类的智力产品，也是人类面向对之真切信仰的普遍正义的副产品。
对于制度的工作性质的研究是通过重构现行的和假定的制度下社会的秩序来进行的。这种认识，相当程度上要借助经济学的理论工具。我们在此简单简明制度几个方面的作用，重要的是制度既是对人的机会主义行为的制约；也是发现的程序，使良好的社会秩序（如经济中有效率地配置资源）在一个过程中自然实现，在程序中发现什么是正当的规则。
政治学者通常重视通过宪法安排制约政治权力的行使，制约统治者败德，或者说规则的可实施性问题。他们也重视通过制度解决集体行动的困境或公地的悲剧问题，以避免每个人出于自身利益的行动却带来对所有人都不利的结果。制度这个方面的作用当然非常重要，也有很多论著对此进行了讨论，本文则重点讨论制度作为发现的程序。
就制度作为发现的程序这一作用而言，重要的是这样一种认识，即良好的社会秩序往往是一种副产品。简单来说，一些人类最可欲望的结果，尽管是人类每个个体、有意识行动有目的行动的总的结果，但是这些结果从来不能通过完全具体化或在事先设计出来，它们只能是一个过程的产物，离开了过程，我们不可能有意义地评价这些结果的效率或好坏。市场秩序就是如此。最简单地说，因为存在分立的财产权利体系，作为追求主观利益最大化的个体（个人与厂商）因此有一个大致确定的行动范围，其行动有基本可靠的预期。高度差异的个体对于知识和信息关注是高度选择性的，过渡掉和他无关的一切信息。每个个体彼此相互调整他们的行为，在一个一般性的制度框架协调下，使得整个社会拥有的知识总量和可以利用的知识总量大得不可思议。但是，市场经济制度下所形成的理性的社会秩序只是一种副产品，是众多有意识行动的人们形成的无意识的产物，或者说非意图的后果，因此我们可以得到这个后果，但不可能离开市场过程去按照有意识的设计得到。这样人类主要的好事都是副产品，不依赖于一个有意识努力的理性计划，另外，在次要的意义上，也不依赖于个体是否对此有良好的愿望。
因此，要研究基本政治制度同社会秩序的我们可能知道的关系，并明确认识到自身在认识这一问题上的限度。要更多地考虑这种明白无误的认识，个体与个体之间现有的知识储备各不相同，知识在明晰性、独特性、精确性以及熟悉性方面有多种多样的程度，知识在社会的利用是制度选择的大问题。立足于此，反思社会整体秩序的性质和制度如何帮助人们实践的合目的性，同时强调分立的制度结构解决问题优越性和对权力制约即正义规则的可实施性。由此出发进行的制度建构同传统的分权与制衡理论的制度设计思路多了一个维度，对立宪选择的制度设计进行了更复杂的考虑。
制度也是正义规则发现的程序。我们没有直接知道一个正义的权利体系是什么样的，但是可以通过间接的方法来逐步发现它，这就是通过程序实现正义。在瞎子摸象和画象的隐喻中，人们事先不知道象是什么样，却要取得对象的认识和画出象的真实面貌。什么样的程序性安排有助于实现这一目的，在瞎子中也仍然可以取得具有客观意义的理性同意。就根本的正义而言，制度是实现正义的工具，但是就现实中具体的权利而言，制度却具有优势的地位，程序正义高于具体的实质正义。
上述两种方法的结合，我大致形成了一个关于制度选择的理论思考框架——规则下的秩序和对规则之规范含义的探究，通过阐明什么是正确的规范探究方式来限定人类能够建构的领域，依靠对规则下秩序性质的理解来进行规则的设计。而人性超越的一面使得规则的改变成为可能；通过超越和规则下人类俗世目的的良好实现的一致来说由此得出的规则的优越性。对基本政治制度的讨论既着力于制度的“应然”，即制度的价值论基础问题，也着力于制度的“实然”，即不同制度下社会秩序的一般性质。力图在方法论上将价值追求和阐明人们把理想转化为制度后的社会过程和社会理论结合起来。因此关注制度选择的理论不是“价值中立”的社会科学，也不是只停留在观念层次的政治哲学。
二、反对规范在政治领域的直接应用
制度选择的政治学不是号称价值中立的社会学，但是也不是一种先确定一整套权利体系，然后在政治领域直接实现它的人权论思考方式，这样制度至多成为实现具体权利的工具。这样的思考方式，在基本政治制度的选择或者说政体选择中是不适当的，它没有建立在正确的对规范推理的性质和制度的工作性质的认识基础之上。
规范判断的性质在于它包含但总是大于几何式演绎推理和经验归纳，规范的抽象原则，并没有封闭在经验的领域，因此不能通过逻辑推理从中获得具体的标准，规范的推理是非欧基里德推理。如果规范判断仅仅逻辑推理的话，那么岂非数学家就可取代法律人，而比数学家做得更好的是我们电脑。“那种认为我们行动的有效性完全或主要依赖于那种我们能够以文字的方式加以陈述并因此而能够构成三段论推理之明确前提的知识的看法，显然与事实不相符合”[4]举例来说，这样的推理：1.美国的利益高于一切，2.在科索沃发生了损害美国利益的事，3.美国当采取行动，包括出兵科索沃，是成立的。利益可以是财富或美国人认为的任何经验中的事物。但是，1.人权高于一切包括主权，2.在科索沃发生了损害人权的事，3.美国当采取行动，包括出兵科索沃，这个推理是不成立的。“人权高于主权”，正如“上帝高于国王”，其正确性在于“人权”和“上帝”都不具有实质的经验性的含义，都代表了人们的理想、超越、难以明言的对普遍正义的追求。“人权高于主权”是我们论辩中正确的逻辑形式、是道德判断语言正确的语法却不能为现实中国家的行动作直接的辩护，因为我们现实能观察到永远是几个主权间的斗争，而不是人权和主权间的斗争。有许许多多的判断的负担（除了纳粹制造的奥斯维辛难民营这样极少的例外）并不能在道德直觉的层面就可解决，唯有在充分考虑长远后果的情况下仔细建构国家暴力行动的界限才能得到可靠的标准。规范批判提供的是一种内在的驱动力，它不能使我们走出经验，但能使我们走出既有的经验。它形成的是使既有的具体规则不能自足的紧张关系。
政治与法律是实践之事，追求的是经验世界中的现实形态。它不同于宗教，在宗教的实现之处，可能正是政治开始的地方。正义的原则必然进入经验领域，获得经验的内容，而经验中的诸原则按逻辑推向极端，则往往会出现荒谬的结果或出现诸原则间的冲突。例如，凶徒持刀追赶一名受害者时，凶徒向一人打听受害者的去向，此人是否要坚持不得撒谎的戒律；一个遗嘱财产继承人谋杀了立遗嘱人，他是否可以因为立遗嘱人具有通过遗嘱处置其财产的权利而继承其遗产呢？正如朱苏力教授在批评哈耶克在《自由秩序原理》中阐发的法理学所正确指出的那样，“在哈耶克看来，一般性规则似乎永远是明确的，所有的案件也总是齐整地落入这个或那个众口称是的规则之内，因此必定可以用一般性命题来裁定具体案件。但是，事实并不如此，每个案件都可能涉及到诸多规则，……甚至有许多案件是两可的”。[5]不过我们需注意，上述批评不适用于《法律、立法与自由》的法理学，哈耶克在后一本书中对霍姆斯的观点进行了截然不同的引用，在后一本书第1卷181页并有这样明确的话，“有关法官能够或应当毫无例外的以一种逻辑的方式从明确的前提中推导出他的判决的观点，一直都是也必定是一种虚构，因为事实上法官从来就不是以这种方式审判的”。显然，我们应该重视哈耶克后期的法理学。怎么理解霍姆斯的话，“法律的生命向来不是逻辑，而是经验”，及“一般命题解决不了具体案件”。法律的生命是经验可能恰恰是因为法律的灵魂是正义所导致的，正是因为作为前提的正义，是超实证的概念，所以三段论的推理是不足够的。如果法官判案的前提是君主的利益或意志，他倒是可以以逻辑的方式从明确的前提中推导的。所以，程序正义的发展，就不能仅从历史和经验的角度看作是某种复杂的社会形势的产物，这样看问题可能忽略了极为重要的实在。正如李猛所指出的那样，在现代社会，程序技术与抽象价值、伦理实践有着复杂的关联。[6]李猛的着眼点在后发展中国家所模仿的程序技术缺乏抽象价值的支承与制约，处于伦理实践的真空中，并在此指出了学者们的最艰巨的任务。另一方面，这些所模仿的程序技术本身就没有问题吗？上文哈耶克和霍姆斯所说的司法过程，并不是任一司法过程，而是普通法下的司法过程。经过超实证概念下的对话与批判，通过建立普通法的司法制度，秋菊山杠爷们仍然同以前一样是永远困惑的吗？西方的历史已是一页已翻过去的历史，对我们则是当下的实践。抽象价值与程序技术的真实关系，不正需要一种理论的阐述吗。一些具体的正义原则更不能在极端经验中直接应用，例如在泰坦尼克号上的情况。当今的中国本身，比之西方国家，正是一个极端的经验，这当然不能使我们放弃正义的批判立场，但是，对中国学者关于制度与程序技术的思考提出了较西方同行更高的要求。
就本文所关注的领域，基本政治制度的选择而言，正义、自由、民主、平等这些价值与之有着更为复杂的关系，需要更细致的思考。此时不必匆忙地拥抱《世界人权宣言》。
就拿公民的福利和社会保障权利来说，仅在伦理的层面我们不可能得出这一原则的具体的形式是什么，简单地将其在国家层面和宪法层面进行运用只能得出适得其反的结果，在实践层面上这至少为一部分西方国家的失败经验所证实。我们并不在伦理层面拒绝上述权利，但它在国家及宪法层次上只能通过设定人人享有的普遍权利的形式，如人人皆享有某一限度的最低收入保障，但收入保障的具体数额显然取决于主要是该宪政范围所面临的具体情势，如经济发展水平等等，只是次要地取决于人类所达成的伦理的共识。这种普遍权利，不可能完全照顾到每个个体的具体需要，公民A的天赋和兴趣在研究政治哲学，公民B则在成为音乐家，各自发展所需要的资源显然是不一样的，也许只有家庭和民间的基金会才能照顾到这么具体的需要。一个人所获福利和生活保障的应当（不一定是法定权利）可分为宪法层次、地方政府、社区、亲友、邻里和家庭等不同的层面，很可能是层面越低，就越强调某个人具体的需要，但在较低的层次上并不一定强调严格的可实施机制，而是仅仅是诉诸于社会舆论这样的制约方式。
可以举例说明一致同意原则在政治领域运用的限度。如果一致同意原则是可以在经验中的某个范围实施，那么需要有另外一个更高级的准则来决定：一个进行了一致同意规则的群体所作出的决定与其他群体是无涉的，或者说是应该被允许的，这样一致同意原则的范围就必须无限扩大，直至所有的人。但是，这在经验中是不可能的，因为每一代人做出的决定都会影响到未成年的下一代人甚至未出生的人，而未成年或未出生的人也无法参加这一决定，也无法征得他们的同意。而且，经验中应用的一致同意原则范围的扩大会使任何政府的治理都变得不可能，潜藏着走向暴政的可能性。这就是历史上卡尔·霍恩提出的州权原则的困境。[7]如果一致同意原则并非应用于经验当中，而是虚构一种非经验环境，指一项规则应该得到未来出生的所有的人的同意，那么他也等同于超经验的正义原则了，而理论的阐述却非常的曲折，是一个易引起误解的概念，因此作为一般概念的正义是一个表达我们意思的更恰当的词语。
正义规则的可实施机制问题。道德规则本身的可实施规则制是不完美的，无论从经验和理论上都是如此。不是所有的规则仅凭信仰就可以存活，尽管有一些规则如学术共同体的学术规范、乡村社区的习俗，仅凭信仰就可以发挥作用和生存。有些制度必须经特殊的设计才能保证它的可实施性，这就是承诺的可信机制，政治体制更是如此。“是什么维持了任何现实的政体这一问题不能通过询问是什么最大限度地运用了理想的正义原则来充分理解，而需要什么来维持任何现实的政体不会在每一种情况下都与理想的正义原则有联系”。[8]关于规则的可实施性问题有这样一个例子：一群纤夫在河边拉一条船，一个纤夫可以做出用力拉的选择，也可以做出装着用力拉从而让负担落到别人肩上的选择。如果所有的人都在装着用力，那么船就不会移动，因此所有的人就都不会有工资；如果在一定比例下的少数人不出力的话，船仍然会移动，那么不出力的人即拿到了工资又享受了轻松。如果纤夫都是经济学定义的理性人的话，那么这个情况下就会出现典型的囚徒困境，但囚徒伦理不是一个可自动实施的规则（至少在严格的意义上不是），如果有少数人违反它，对多数人是不公平的且会使这一规则朝衰败的方面发展。但纤夫们可以选择使纤夫伦理可以得以实施的机制，如雇请一位持鞭人以监督不出力者，用鞭打进行惩罚，这样就使纤夫伦理成为可实施的规则。这样一个规则是公正而有效率的。
制度还必须有效率，有助于人们实现他们的目的，麦迪逊说得好，在组织人统治人的政府时，“最大的困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府管理自己”（麦迪逊语）。政府如何既能统治又受制约，这是那些相关的构成因素做到的。这既是规范问题，又是实践推理问题。既有一般性的考虑，又有特殊性的考虑。这就需要对在规则下的秩序有透彻的了解，政治学家可能限于他们的能力而无法对所形成的秩序进行细致地描述，那么经济学家的任务就是对秩序的细部进行更完善地推理和说明。规则的效率是通过它所产生的秩序的一般情况来表现的，而人类面临的情况是不断变化的，人类的知识是有限的，因此规则的效率也就表现为一种适应性，能随情况的变化和人类知识的进展而调适。
从上述方面来说，一个国家政治体制改革的关键是在基本规则的建构的过程中同时考虑权利的确立和权力的安排，甚至可以说是从确立权利体系的首要性，到首要确立基本制度合理性的思路。政治改革不是具体正义规范的直接应用，而是对于政体形式的选择，“基本的政治选择不是在各种价值标准之间进行选择，而是在各种政府样式之间进行选择，因为是政府形式（连同其中所含的标准）而不是标准本身实际上规定了社会的生活”。[9]
三、规则层次问题：兼谈联邦主义与普通司法
规则层次的问题人类是通过概念来把握这个世界和相互交往的。概念不等于实在本身，但离开概念人们无法认识和表达。人们是在概念的层次上相互同意的，两个人都同意房间内有一张桌子，并不是说那个被称作桌子的东西在两个人心目中是彻底相同的。因此即使是二人情况下的高度默会性的知识和交往规则，也具有形式的特征，也不能视为彻底的自然。而在任何时代任何民族当中，象“正义”、“好”、“客观实在”这些最一般的抽象概念，尽管其默会的含义是十分不同的但是这些概念本身是普遍存在的，这些概念的默会含义也就是说经过阐明是得出来的实质内容，在最熟悉的人们当中也不可能完全相同，而在最陌生的人们当中也不会完全不同。这样就导致我们考虑这样一个问题，即正义规则的形式化的程度和我们认识的抽象程度不同，有理由认为在宪政政体的最高层次上，我们只需要最形式化的正义规则和最抽象的对社会的认识。我想，可能正是在这个问题上没有突破，所以布坎南的宪法政治经济学停留于一致同意原则并非是可以直接应用于经验世界当中的，在最基础的层次上，不同时代不同地方的人们都会同意正义，而在政体层次上，并不需要对这种同意有太多的默会的实质内容，甚至有一点内容就可以了，这样我们的讨论就必须进入到多中心多层次的分立机构，和形式化程度不同的正义规则领域，而这正是联邦主义和普通法司法的意义所在。
联邦主义是多中心多层级分立结构的同时并存和重叠的管辖，而非被视为实体的组织的联合。在这种结构之下，我们可以设想某个小的群体，因为有一个自主行动的领域因此可以很好地利用它们具体而微的关于事实的知识，在事实的共同认可之下，通过对规范的内在探究发展一套对小群体内部适用的正当行为的规则，如埃利诺·奥斯特罗姆讲的关于小规模公共池塘管理的问题得以适当解决。[10]让我们考虑这样的问题，在一个乡土社区通奸被认为是对通奸者配偶的极大地伤害，在大都市通奸被认为是两个成年人之间的不涉他的行为，没有对他人造成伤害，而又存在着被广泛认同的事实例如凶杀。因此在整个的宪政范围内存在着某些普遍的具体权利，但是在这个范围之内又存在着更为抽象的规则，因为规则的抽象性和更少的实质内容，因此可望得到更大范围内所有人的一致同意，这样我们就避免了认为存在着一个普遍的包罗万象的规范体系，可以推论出任何具体结论，这是超实证批评的正义概念所不认可的。而地方性的规范，因为不同普遍权利的抽象规定或高阶程序性规定相违背，因此不能被视为是不正义的。
就立宪选择的层次而言，我认为可以说，克服无知的方法不是求得更多的具体知识，而是通过更高层次的抽象，正义规则的冲突是通过原则性规则的一致同意来实现的。在可能的情况下，规则选择的层次越高，冲突可能越少。很可能是对更高层次的规则的选择更容易。为了避免冲突，不是让一些人做出牺牲，而是提高规则选择的层次。
上述问题确实很复杂，我想以学术界所提倡的学术规范的建立来说明一般规则建立的重要性。学术规范可以说是学术界的一般共识，新进者以此来知道自己学术发展的方向，一般学者们据此来判断某项研究的价值和成败。但是学术规范具有非常复杂和微妙的性质，历史学的规范不同于经济学的规范，经济计量学的规范不同于经济思想史的规范。这是不可能被强行规定出来的，经常这些规范微妙得无法用言辞进行表达。在我看来除非存在着多个独立的学术单独，学者们和学术单位之间存在着可以相互自由选择的关系，有多种渠道可供学者们的观点得以发表。还有一些一般性规则，如使用他人观点必须注明，但这也不仅仅是一个学术规范，也是一个诚实信用的一般规范。只有在这种情况之下学术规范才会有实质性的发展，才会对学术的发展有实质性的指导意义。在学者们的互动当中，学术规范不断地发生着一些微妙的变化，主流可能不再是主流，异端可能被主流吸纳。异端们一定有自由活动空间有时候看起来是智力的浪费，但却有助于主流规范的逐步调整。学术规范的强制性类似于社区的习俗的强制性，但不是法律的强制性，异端们总可以在一定代价下挑战。因此有活力有实质指导意义的学术规范的形成是在某种结构和一般规则之下学者们活动的结果，而不是人为设计的结果，对学者们来说学术规范有更直接的效用却只能是演进的产物。但是重要的是更一般的规则和结构是建构性的。对于学术共同体之外的人而言，如果学者们内部发生了争执的话，他们所能判断的限度只能是根据一般的规则而不是学术规范本身。如果所有学术机构都处在一个权力集中控制之下的话，那么我认为学术规范的建立就只能停留在最基本的层次上，比如说不剽窃。进一步的努力则有可能为控制当局所采纳，那么这种努力很可能就是不适当的和有害的。
联邦主义的结构似乎使得高层次的抽象规则的选择变得容易了，而许多具体的规则是在竞争中、在政治过程中演进而来的。
普通法司法一般来说，普通法的司法制度包括这样一些特征：司法机构的高度独立、遵循判例与法官造法、司法机构间的竞争、训练有素的法官等等。由于上文阐述的规范探究固有的特征和社会状况的复杂性，我们不可能制定出包罗万象的严密的可供纯粹逻辑推理即可获得明确结论的权利体系，因此对规则的合适的探究就需要内在于制度的构成当中。在普通法的司法制度下，法官、当事人、律师等等间的互动就可以视为这样一个规则的探究过程。在司法过程中，普通法的法官被置于同时面临神学和经济学问题的双重困扰中，而不是面临纯粹逻辑推理的问题。因此需要发展一种高度专业化的司法理性，这种司法理性唯有在一个司法传统中经长期实践才能形成，因此需要遵循先例原则和训练有素的法官。司法体制内部的竞争使得法官不得不命名使自己的判案和发展的规则最大限度合乎正义和合乎社会秩序的需要，这样一种看起来是自发的规则就具有客观正义的性质。
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