《刑法修正案(九)》的亮点与不足，本文主要内容关键词为：修正案论文,刑法论文,亮点论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1001-4403-(2015)06-0069-09 2015年8月29日，第12届全国人民代表大会常务委员会第16次会议通过了《刑法修正案(九)》(以下简称“修九”)，并于2015年11月1日生效施行。纵览本次刑法修订，既涉及有关总则条文，又涉及众多分则条文。就总则修订内容来看，具体针对“职业禁止”(修正案第1条)、“死缓后果”(第2条)、“罚金缴纳”(第3条)、“有期徒刑、拘役、管制的数罪并罚”(第4条)进行了修改完善。在分则方面，修改完善了35个条款，废除2个条款(第199条和第360条第二款)，新增罪名21个(危害公共安全罪新增5个罪名，侵犯公民人身权利罪1个，妨害社会管理秩序罪14个，贪污贿赂罪1个)，修改完善后变更罪名11个，取消了9个犯罪的死刑配置。这里，我们拟结合刑事政策及刑事法理发表一己之言，对“修九”的得失进行总结与分析。 一、“修九”的进步与亮点 (一)严格贯彻宽严相济刑事政策，真正做到“严而不厉” 作为我国基本刑事政策，宽严相济刑事政策的核心思想就是根据不同性质的犯罪以及犯罪人的主客观情况，分别采取该宽则宽、该严则严的刑事政策。[1]“修九”在对社会危害性严重犯罪的惩治力度不减，继续保持高压态势的同时，对社会危害性较轻及具有从轻情节的犯罪也留下了从宽处罚的余地和空间，真正做到了宽严相济、“严而不厉”。 从严方面表现为： (1)通过修改原犯罪构成要件要素的方式，或降低犯罪成立标准，或扩大处罚范围，严密刑事法网，强化刑法治理。如“修九”第8条通过修改危险驾驶罪客观行为要件的方式增加了危险驾驶罪的行为类型；第13条通过修改也扩大了强制猥亵、侮辱罪的对象范围，将猥亵男性的行为纳入刑法调整的范围；为了严厉打击收买被拐卖的妇女、儿童的犯罪行为，第15条整体上加大了对收买被拐卖妇女、儿童犯罪的处罚力度。 (2)进一步完善刑罚配置，针对大量犯罪增设财产刑规定，加大处罚力度。如针对恐怖主义犯罪、贪污贿赂犯罪、非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品犯罪等都新增了财产刑罚，或并处罚金，或并处没收财产，或并处罚金或者没收财产。同时，针对利用职业便利或违背职业要求的特定义务实施的犯罪也增加了职业禁止的规定，以提高刑法的惩治与预防功效。 (3)提高部分犯罪的法定刑。如为了维护法律与法制权威，确保生效判决、裁定顺利执行，“修九”第39条将拒不执行判决、裁定罪的最高法定刑由原来的三年有期徒刑改为七年有期徒刑。同时，为了严厉打击滥用间谍器材侵犯他人合法权益的犯罪，“修九”第24条将非法生产、销售专用间谍器材、窃听、窃照专用器材罪的法定最高刑也由三年有期徒刑改为七年有期徒刑，并同时增加了并处或单处罚金的规定。 (4)将某些犯罪预备行为实行行为化和将帮助行为正犯化，加强对某些犯罪的打击与防范。例如，“修九”第7条增加了《刑法》第120条之二，新设“准备实施恐怖活动罪”，将那些为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具、组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训、为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联络，以及为实施恐怖活动进行策划或者其他准备的行为予以犯罪化。本罪特点在于，立法者将有关恐怖活动的预备行为实行行为。虽然根据我国刑法总则规定，预备犯原则上可以处罚，但在司法实践中，绝大多数的犯罪预备行为并没有处罚。立法者现在明确地以专门条文规定处罚恐怖活动预备行为，实际上是将对恐怖活动犯罪的处罚提前至预备阶段。同时，“修九”第29条对《刑法》第287条增加第287条之二，设置了“帮助信息网络犯罪活动罪”，将“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为”予以犯罪化。本罪特点就是将帮助行为正犯化，强化对特定网络犯罪的防范与打击。 从宽方面表现为： (1)进一步削减含有死刑的罪名。取消走私武器、弹药罪等9个犯罪的死刑规定，同时提高“死缓”转为死刑立即执行的标准，严控死刑实际执行率。 (2)减轻部分犯罪的刑罚处罚。如对《刑法》第300条(组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪)通过修改增加“情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处或者单处罚金”的方式，实际上降低了组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪的法定刑标准①(原来规定最低刑期为三年以上七年以下有期徒刑)。 (3)新增犯罪的法定刑配置总体上偏低，除极个别外，法定最高刑也不过为七年有期徒刑，有些犯罪的法定最高刑甚至只是拘役。例如，“修九”第8条规定的从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶等新型危险驾驶罪就只规定了“处拘役，并处罚金”。另外，“修九”第23条规定的使用伪造、变造的或者盗用他人的身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等证件的犯罪，其法定最高刑也仅为拘役。 (二)完善死刑立法，尊重生命价值 最大限度控制和减少死刑，重视死刑政策改革，尊重生命价值，是我国近些年来刑事立法高度关注的重点之一，本次刑法修改也不例外，具体体现为： (1)取消9个犯罪(走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、伪造货币罪、集资诈骗罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪、战时造谣惑众罪)的死刑规定，将刑法中含死刑的罪名由修改前的55个下降至46个；同时，对《刑法》第239条第二款进行修改，提高绑架罪适用死刑的门槛，并将处绝对死刑的规定，修改为“处无期徒刑或者死刑”，这就大大降低了本罪判处死刑的几率。 (2)提高“死缓”转为死刑立即执行的标准，对于原规定的“死缓”考验期内“故意犯罪”就应当转化为立即执行，修改为必须是“故意犯罪，情节恶劣的”，才能转化为立即执行，这就有效减少了死刑实际执行率。客观而论，尽管个别犯罪的死刑废除科学与否尚存疑问②，但整体而言，本次修改完善仍然意义重大。 其一，体现了以人为本、保障人权的基本刑法理念，传递出我国刑罚制度不断趋向文明的信息。[2] 其二，体现了我国死刑政策改革的坚强决心及刑罚改革的一贯性和连续性。2011年《刑法修正案(八)》一次性废除了13个犯罪的死刑规定，不仅在国际社会上获得好评，也在国内取得了良好的法律效果和社会效果，本次刑法修改再次取消9个犯罪的死刑规定，又一次体现了我国最大限度减少和控制死刑的决心，同时表明了我国刑罚政策趋向与国际社会刑罚政策接轨的发展趋势。 其三，充分贯彻中央关于逐步减少适用死刑的要求。党的十八届三中全会提出逐步减少适用含死刑的罪名，中央关于深化司法体制和社会体制改革的任务也要求完善死刑法律规定，逐步减少适用含死刑的罪名，本次修改批量取消9个犯罪的死刑规定，正是严格贯彻中央政策策略的重要体现。 其四，顺应死刑改革的全球化趋势及严格限制死刑适用的国际潮流。严格而论，死刑问题并不是一个纯粹的国内法问题，也不是一个纯粹的立法技术问题，很大程度上而是一个带有国际面向的问题，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第6条第二款明确规定，“在未废止死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”，较“最严重罪行”标准，我国刑法规定的“罪行极其严重”标准仍存在较大差距。而且从世界范围内死刑立法和适用状况看，当前全球已有近150个国家在立法或实践中实际废除了死刑，即便在保留死刑的50多个国家中，其死刑实际适用率也极其低下，有的甚至只将其作为象征性刑罚予以适用。因此，从总体来看，无论是死刑立法还是死刑适用，较国际趋势与潮流，我国都存在较大差距。本次刑法修改在《刑法修正案(八)》一次性废除13个含死刑的罪名的基础上再废除一些犯罪的死刑规定，无疑顺应了死刑改革的全球化趋势及严格限制死刑适用的国际潮流。 (三)严防恐怖主义、极端主义犯罪，维护公共安全 在全球化、信息化时代背景下，借助现代化环境孕育，恐怖主义犯罪(根据《反恐怖主义法》第104条第一款规定，是指企图通过暴力、破坏、恐吓等手段，引发社会恐慌、影响国家决策、制造民族仇恨、颠覆政权、分裂国家的思想、言论和行为)已经成为一种几乎可以主导社会安全与稳定的不可忽视的力量[3]2，因此可以说针对恐怖主义犯罪日益严重的新情况、新特点做出全面回应，已经成为维护公共安全必须面对的全新课题。基于此，“修九”及时回应并做出积极应对，具体体现为： (1)着力修订《刑法》第120条规定，对组织、领导、积极参加恐怖组织犯罪增设财产刑，加大惩治和预防力度。 (2)通过修订构成要件要素的方式，增加多种形式的极端主义、恐怖主义犯罪类型(根据《反恐怖主义法》第104条第六款规定，极端主义是指歪曲宗教教义和宣扬宗教极端，以及其他崇尚暴力、仇视社会、反对人类等极端的思想、言论和行为)。如通过对《刑法》第121条之一的修改，将为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的行为规定为犯罪；同时，通过在《刑法》第120条之一后增加五条的方式将为实施恐怖活动准备凶器、危险物品或者其他工具、组织恐怖活动培训或者积极参加恐怖活动培训、为实施恐怖活动与境外恐怖活动组织或者人员联系、为实施恐怖活动进行策划或者其他准备、以制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品，或者通过发布信息、当面讲授等方式宣扬恐怖主义、极端主义或煽动实施恐怖活动、利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度的实施、以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志及非法持有宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品，情节严重等行为也都规定为犯罪，并配置相应法定刑。 应当说本次修改既是我国长期以来与恐怖主义、极端主义犯罪做斗争实践经验的深刻总结，也是为全面维护公共安全所采取的有力举措，对于严厉打击日渐猖獗的恐怖主义、极端主义犯罪，维护广大人民群众的生命、健康及重大公私财产安全具有重大的现实意义和深远的历史意义。 (四)回应社会关切，强化人权保障 法律是凝固的智慧，而社会大潮瞬息万变，因此在发展变化的社会情势面前，刑法总是呈现出一定的滞后性特点。基于此，根据变化了的社会情势，对刑法规范进行修改、补充、完善，便既是刑事立法科学化的必然选择，也是实现人权保障机能的重要路径。基于此，“修九”以人权保障为基点，积极回应社会关切，根据犯罪化需求对实践中不断出现的新情况、新问题及时予以犯罪化处理，具体体现为： (1)为了惩治实践中接送学生的校车及从事旅客运输的客车管理不规范、严重超载、超速时常引发重大恶性事故，严重危及学生与旅客人身安全，以及违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，严重危及不特定多数人生命、健康的行为，“修九”第8条将从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘客载客，或严重超过规定时速行驶及违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的行为均作为危险驾驶行为对待，纳入危险驾驶罪调整。同时将对该两种类型的危险驾驶行为负有直接责任的机动车所有人、管理人的刑事责任也在立法中予以明确，进一步严密法网，强化对学生、旅客及不特定多数人的生命、健康及人身安全保护。 (2)针对实践中强制猥亵男性的行为时有发生，严重侵犯相关人员人身权益的现象，“修九”对强制猥亵、侮辱罪进行了修改，扩大对象范围，对男性权益给予平等保护，同时加大对情节恶劣情形的处罚力度。如“修九”第13条明确规定，“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役”，“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑”。 (3)鉴于买卖妇女儿童犯罪日益猖獗，为了实现源头治理，“修九”对收买被拐卖的妇女、儿童罪也做了相应修改，加大对买方市场的惩治力度，对于收买被拐卖妇女、儿童的行为一律做出犯罪评价。如“修九”第15条规定“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚”，通过这一修改对于提高刑法惩治与预防犯罪的效能具有十分重要的现实意义。(原来规定：收买被拐卖妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为的，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。) (4)针对社会上不断出现的虐待儿童、老年人的现象，为了强化特殊弱势群体的权益保护，本次修改增设了“虐待被监护、看护人罪”，将受监护人、受看护人纳入了虐待罪的保护对象，并且增加了有关单位犯罪的规定。“修九”第19条规定：“对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役”；“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”除此之外，为了严惩性侵幼女犯罪，加大对幼女的保护力度，以及为了应对日渐增多的暴力袭警事件，加大对正在依法执行职务的警察的权益保障，“修九”还及时废除了《刑法》第360条第二款关于嫖宿幼女罪的规定，同时把暴力袭警行为作为妨害公务罪从重处罚的情节。 以上修改，全面强化了刑法人权保障机能，既顺应社会发展之趋，有利于提升刑法惩治与预防犯罪效能，又有利于全面强化公民合法权益的刑法保护。 (五)严密刑事法网，强化法制反腐 为了贯彻党的十八届三中全会加强反腐工作，完善惩治腐败法律规定的要求，为法制反腐提供有力的法律支持，“修九”对贪污贿赂犯罪的现行规定进行了多处修改，具体体现为： (1)修改贪污受贿犯罪的定罪量刑标准，将原标准由“唯数额”模式修改为“概括性数额+具体情节”模式。修改后贪污贿赂犯罪的定罪量刑标准将由“数额较大或者有其他较重情节”、“数额巨大或者有其他严重情节”及“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”三个基本档次组成，并且对数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的仍然保留死刑。此前《刑法》第383条的突出问题就是起刑点偏低，作为量刑标准的犯罪数额规定的太具体，且作为量刑标准的数额不能拉开量刑距离，如原来规定“10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑”，结果导致贪污受贿十几万元的与几百万元或上千万元的，在量刑上都会被判处10～15年有期徒刑。此前有关贪污、受贿罪的数额，是1988年全国人大常委会根据当时社会经济发展状况和犯罪情势做出的规定，近些年来，由于社会经济与犯罪情势发生了重要变化，此前的规定已经不适应刑事司法实践的需要。本次刑法修订充分考虑了前述问题，改变了原来立法过于僵化的做法，将过去“唯数额”模式改为“概括性数额+具体情节”模式，使个案认定呈现相对开放的状态，进而给司法机关定罪量刑留下了足够裁量空间。 (2)加大对行贿罪的惩治力度，提高抗制行贿犯罪的效能。这具体表现在： 其一，完善行贿罪的财产刑规定，在对犯罪行为人人身进行处罚的同时，使其经济上也得不到益处。如“修九”第45条第一款通过修改对于具有一般情节与严重情节的行贿犯罪均增加了并处罚金的规定，对于情节特别严重的行贿犯罪则增设了并处罚金或没收财产的规定。而“修九”第47条与第49条通过修改对于对单位行贿罪和单位行贿罪也都分别增设了并处罚金的规定。 其二，进一步严格控制行贿罪从宽处罚条件。如“修九”第45条第二款将原有从宽处罚条件由“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或免除处罚”修改为“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”，通过这一修改实质上提高了行贿罪从宽处罚的门槛，客观上加大了对行贿罪的惩治与打击力度。 其三，增设了对有影响力的人行贿罪，严密惩治行贿犯罪的刑事法网。如“修九”第46条规定，“为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处七年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，同时对单位犯罪也做出了明确规定。 (六)增设惩治失信、背信犯罪，维护社会诚信 针对当前社会诚信缺失、欺诈行为多发，严重危害社会的现实，为了充分发挥刑法的社会行为指引功能，“修九”不仅修改完善了有关罪名，而且增设了新的犯罪类型，用以惩治背信、失信行为。具体体现为： (1)修改、完善《刑法》第280条有关伪造、变造居民身份证犯罪的具体规定，一方面增加了“买卖”行为，另一方面将证件范围扩大到护照、社会保障卡，驾驶证等多种依法用于身份证明的证件。修改后本条罪名相应变更为“伪造、变造、买卖身份证件罪”。(2)增设使用虚假身份证件、盗用身份证件罪，将在依照国家规定应当提供身份证明的活动中，使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等证件，情节严重的规定为犯罪，并配置相应刑罚。(3)增设组织考试作弊等犯罪，同时将为他人实施组织考试作弊犯罪提供作弊器材或者其他帮助，以及代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的考试的行为也一并规定为犯罪行为，严惩各种形式的组织替考行为。(4)针对实践中利用虚假诉讼实现非法目的，严重妨碍司法秩序的行为，增设虚假诉讼犯罪，并且对于单位犯罪也做出了明确规定。 客观而论，增设有关惩治失信、背信犯罪是我国更新刑事立法理念，充分发挥刑法社会引领功能的重要体现，有着理论与实践、历史与现实等诸方面的根据。因为从古至今，我们都一直在强调诚信不仅是为人之本，也是社会最普遍最基本的伦理价值准则，所谓“人而无信不知其可”、“人无信不立、业无信不兴、国无信不昌”等都深刻反映了这一认识。然而令人遗憾的是，当前社会诚信几乎快要成为一种稀缺资源，无论经济领域、政治领域抑或文化领域，到处弥漫着信任危机，社会诚信缺失、欺诈行为多发，严重侵害了社会肌体。该种情形下，“修九”增设有关惩治失信、背信的犯罪类型，严厉惩治失信、背信行为，可以说既是对我国讲诚守信优秀历史文化传统的传承，也根本上有利于和谐社会的构建。 (七)维护网络信息安全、完善惩治网络犯罪法律法规 互联网时代，网络技术给人类生活带来极大便利的同时，也为互联网犯罪发展提供了土壤，以至于网络犯罪浪潮已经席卷“互联网2.0”时代，且不断呈现出明显的专业化、规模化与产业化趋势，成为国际、国内共同关注且亟待解决的重大社会问题。基于此，“修九”针对网络违法犯罪出现的新情况做出了积极应对，进一步完善刑法有关惩治网络犯罪的规定，具体体现为： (1)为了强化公民个人信息保护，修改了出售、非法提供公民个人信息罪的犯罪构成，扩大犯罪主体范围，同时增加了出售或非法提供公民个人信息的犯罪规定。“修九”17条第一款和第二款分别规定：“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”；“违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。”修改后，本罪的罪名也相应变更为“侵犯公民个人信息罪”。 (2)将一些网络服务提供者不履行网络安全管理义务，造成严重后果，严重侵害法益的行为规定为犯罪。如“修九”第28条规定，网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取整改措施而仍不改正，致使违法信息大量传播、或致使用户信息泄露，造成严重后果、或致使刑事案件证据灭失，情节严重、或有其他严重情节的一律构成犯罪，并且同时明确了单位犯罪的刑事责任。 (3)将为实施诈骗、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动而设立网站、通讯群组及发布相关信息的行为规定为犯罪；同时为了惩治利用网络空间传授犯罪方法、帮助他人实施犯罪的行为，明确规定明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，追究刑事责任，同时对于单位犯罪也予以处罚。 (4)针对实践中建立“伪基站”严重扰乱无线电秩序行为，降低扰乱无线电通讯管理秩序罪的入罪门槛，进一步增强可操作性。“修九”第30条规定违反国家规定，擅自设置、使用无线电台(站)，或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的要追究刑事责任。 (5)鉴于在信息网络或者其他媒体上编造或传播虚假信息，严重扰乱社会秩序行为不断发生，为了惩治和预防犯罪，增设了编造、故意传播虚假信息犯罪规定。如“修九”第32条规定：“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。” 笔者认为，“修九”上述修改既是当前波涛汹涌的网络犯罪浪潮倒逼使然，也是传统刑法理论与刑事立法规制随着时代的发展不断进行自我调整的结果。因为互联网时代网络已经为传统犯罪开辟了多种新的渠道与领域，传统犯罪结构亦随之发生了重大改变，该种情形下，传统刑法理论、理念及刑事立法规制根据变化了的社会情势，站在更高的角度、更宽的视野及时进行自我调整便是无法回避的选择。[4]基于此，可以说“修九”上述修改正好顺应了这一时代之趋，对于互联网犯罪的惩治与预防必将产生深远影响。 (八)注重劳教废除后的行刑衔接 2013年12月28日，十二届全国人大常委会第六次会议通过了《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》，劳教制度彻底退出了历史舞台，劳教制度的废除在保障人权、谱写法治的篇章上涂写了浓墨重彩的一笔，但劳教制度废除后如何实现行政处罚与刑法等法律法规的衔接则成了社会管理创新必须面对的课题。为了实现这种衔接，“修九”加速了治安违法行为的犯罪化进程，据此增设了不少新的犯罪类型，具体体现为： (1)增加危险驾驶罪的行为类型，如“修九”第8条通过修改将从事校车业务或旅客运输，严重超载或严重超过规定时速，以及违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的行为规定为危险驾驶犯罪行为。(2)修改《刑法》第267条抢夺罪的犯罪构成，将多次抢夺行为规定为犯罪。(3)为维护审判权威，修改《刑法》第309条扰乱法庭秩序罪犯罪相关规定，将殴打司法工作人员或者诉讼参与人；侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序；毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等情节严重的行为规定为犯罪，为维护法庭秩序，保障人民法院依法独立行使审判权提供有力保障。(4)为了惩治日益猖獗的毒品犯罪的实际需要，将违反国家规定，非法生产、买卖、运输易制毒化学品的行为规定为犯罪，纳入刑法调整。(5)修改《刑法》第283条犯罪构成，将非法生产、销售窃听、窃照专用器材的行为规定为犯罪，并提高了法定刑配置。(6)将多次扰乱国家机关工作秩序，经行政处罚后仍不改正，造成严重后果，以及多次组织、资助他人非法聚集，扰乱社会秩序，情节严重的行为也规定为犯罪，纳入刑法调整。 以上修改，整体而言，具有重要的现实意义，可以说既创新了刑事立法理念，突出了刑法对公民价值行为取向的规范引导，也强化了刑法对重要社会关系的重点保护。 二、“修九”的美中不足 结合实践中出现的新情况、新问题对刑法规范进行针对性修改补充，固然有利于促使立法日渐完善，但若期望每次修改都能尽善尽美也无异于异想天开。因此，“修九”虽然具有前述诸多进步与亮点，但客观上也确实存在一定的缺陷与不足，对此做出总结分析，对于日后刑法修正时吸取经验教训，避免重蹈覆辙，显然具有极其重要的意义。 (一)立法语言仍有一些不够明确具体 德国学者伯恩·魏德士指出：语言之外不存在法律，一切法律规范都必须以作为“法律语句”的语言形式表达出来，只有通过语言，才能表达、记载、解释和发展法律，如果没有语言，法和法律工作者就只能失语。[5]71因此，一切法律领域内，尽可能准确运用语言便成为成功完成一切与法律有关的工作的基本前提。之于立法领域，由于法的优劣直接取决于表达并传播法的语言的优劣，因此立法语言最好是确切的、简洁的、冷峻的和不为每一种激情行为所左右，它们总是用精确合适的词语模塑出一种世界经验，并帮助我们通过同样精确的富有美学意义的语言模式把人类的共同生活调控到有秩序的轨道上。[6]293前述关于立法语言的论述，归结为一点，就是立法语言必须明确、具体，否则，法律的效力就会大打折扣。但仔细审视我国刑法立法用语，一个最大的问题恐怕就是存在诸多含混不清、无法精确解读的用语，此次刑法修订，这一痼疾并没有消除。纵观“修九”，很多条文中仍然使用了“其他……的”、“等”、“情节较严重”、“情节严重”、“情节特别严重”、“其他特别严重情节”、“造成严重损失”、“使国家和人民利益遭受特别重大损失”等术语。这些模糊用语有的是用作兜底性规定，确保犯罪分子得到制裁；有的则是作为犯罪成立的要件或者作为从重处罚的条件。但问题在于：上述这些用语，有的已有司法解释可参照执行，而有一些并无司法解释，实践中往往很难正确理解执行，甚至导致各地区司法机关因为理解不一致而出现同样情况而判决迥异。这些模糊用语中，有的极其难以准确界定——比如“修九”第44条关于贪污贿赂罪的修订，贪污贿赂数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，这里“国家和人民利益遭受特别重大损失”乃是判处死刑的一个必要条件。但是，何谓“国家和人民利益遭受特别重大损失”？“利益”是仅指物质性利益，还是包括非物质性利益？“特别重大损失”的衡量标准如何界定？这些恐怕连立法者自己也无法说清楚!显然，如果我们找不到“国家和人民利益遭受特别重大损失”的准确含义或者统一标准，可以想象，这就无法保证国家死刑适用的标准统一了!故此，立法用语必须不用或者尽可能少用不确定的语言，否则将会危及法律的科学性和公正性。 (二)立法设计不够精细 立法设计是否精细是立法技术是否发达的重要标准。立法条文精细、语言精确、逻辑严密，不仅有利于实践操作，也可以从根本上防止司法擅断，进而充分保障人权。正是基于此，党的十八届四中全会决议才明确提出“推进立法精细化”要求，借以深入推进科学立法、民主立法。但是由于长期以来深受过去“宜粗不宜细”的立法观念影响，立法过程中求快不求精、立法虽粗聊胜于无的思想仍大有市场，其结果是直接导致部分立法不够精细，实施起来也可能问题重重。[7]例如，“修九”第1条虽然完善了附加刑规定，增以职业禁止为基本内容，严密刑事法网，严惩利用职业便利或违背职业要求的特定义务实施的犯罪，但对于职业禁止的执行主体和执行程序没有明确规定，这样实践中便可能极大影响职业禁止的司法适用，不利于司法实效的提高。复如，“修九”第2条虽然着力提高“死缓”转为死刑立即执行的门槛，意图严控死刑实际执行率，但对“死缓”执行期间“死缓”犯可能出现的各种情形考虑不周，难以应对复杂的社会现实。如当“死缓”犯既有故意犯罪，情节恶劣，同时又有重大立功时究竟该如何处理，立法并未做出具体规定。再如，“修九”第13条通过对《刑法》第237条修改，虽然将男性纳入强制猥亵、侮辱罪的对象范围，实现了男女权益平等保护，但其将“侮辱妇女”与“强制猥亵他人”并列规定，则又有画蛇添足之嫌。因为强制猥亵、侮辱妇女罪是概括性罪名而非选择性罪名，作为共同表示损害他人性自决权利或权益的行为，猥亵与侮辱行为应做统一理解，并无区分必要[8]，“修九”将两者并列规定考虑显然有所不周。除此之外，“修九”第17条、第28条、第31条、第37条等多个条文也都存在不精细问题，鉴于篇幅原因这里不再逐一详述。但如此之多的不精细问题，不仅不利于司法实效提高，而且也直接使“修九”自身的科学性遭到质疑。 (三)法制体系性、统一性思考不足 规范之间并非彼此无关地平行并存，而是各有其脉络关联[9]316，因此，体系性思考对一国立法而言尤为重要，所谓法制的统一性、均衡性原则乃是从立法技术上评价立法科学与否的最有效工具。然而遗憾的是，“修九”存在多处体系性、统一性思考不足问题。例如，“修九”第16条为了解决利用网络实施的侮辱、诽谤犯罪调查取证困难问题，规定网络侮辱、诽谤犯罪案件被害人可以申请公安机关协助调查取证即缺乏统一性思考。因为取证困难显然是包括利用网络实施的侮辱、诽谤犯罪在内的所有自诉案件都面临的难题，只在此处做出规定，不能解决以其他方式侮辱、诽谤调查取证是否可以申请公安机关协助的问题，或者其他自诉案件是否可以申请公安机关协助调查取证问题。复如，“修九”第13条虽然扩大了强制猥亵罪的对象范围，实现了男女权益的平等保护，却未对《刑法》第236条(强奸罪)及第240条(拐卖妇女、儿童罪)的对象范围一并修改，在体系性思考上明显不足。因为既然把强制猥亵男性的行为规定为犯罪，那么对男性实施性侵及拐卖成年男性就更应予以犯罪化处理，原因在于就侵害法益的重要性程度而言，强奸行为和拐卖行为侵害的法益显然更为重要，社会危害性也因此更大，根据举轻以明重原则，将该两类行为纳入刑法调整显然是不言自明的结论。但遗憾的是“修九”并未对此做统一性修改。再如，“修九”第49条只对《刑法》第393条(单位行贿罪、行贿罪)增加并处罚金规定，而未对主刑进行相应修改也缺乏一种全局性思考。因为依照一般法理，由于侵害法益的重要性程度不同，单位对非国家工作人员行贿罪的处罚肯定要轻于单位行贿罪，但刑法现行规定恰恰相反。依照《刑法》第164条第三款规定，单位犯对非国家工作人员行贿罪的最高法定刑为10年有期徒刑，但依照刑法第393条规定，单位犯行贿罪的最高法定刑则仅为5年有期徒刑，这就出现侵犯法益重的犯罪反而比侵犯法益轻的犯罪处罚还轻得多的奇怪现象!通过以上分析可以清晰看到，“修九”在法制的体系性、统一性思考上仍然有所欠缺，这样不仅会造成相邻规范之间的失衡，而且也可能导致司法实践上的矛盾与冲突。基于此，无论是立足立法还是司法角度，这一问题都应当引起高度重视。 (四)有的规定过于草率 刑法体系的稳定性、均衡性必须依赖立法理性，但问题在于这一认识常被忽视，以至于刑事立法中经验立法时常盛行，许多规范尚未经过严谨论证便草草出台。[10]“修九”显然也存在类似问题。例如，废除强迫卖淫罪的死刑规定在立法上就走得有点过急，对该罪的实际社会危害，及保留死刑对犯罪预防的积极作用评估不够。因为强迫卖淫罪不仅侵犯国家对社会风尚的管理秩序，而且还严重侵犯公民的人身权利，较一般妨害社会管理秩序犯罪而言更具严重的社会危害性；而且从我国逐步废除死刑的进程来看，凡严重侵犯公民人身权利的犯罪，其死刑废除都应当经过一再评估，慎之又慎。另外，从与强奸罪的横向比较上看，在强奸罪还保留死刑规定的情形下，废除强迫卖淫罪死刑也会导致刑罚不均衡问题，严重影响法律规范之间的统一性和均衡性。再如，“修九”第4条规定数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行也与《刑法》第69条现行规定存在矛盾，难以实现实质公正。因为世界上很多国家将我国的拘役与有期徒刑一起统称之为“监禁”，本质上言之，拘役与有期徒刑具有完全相同属性。因此，当一个人犯数罪同时被判处有期徒刑和拘役时，以有期徒刑吸收拘役，实质上就等于对被判处拘役的犯罪没有做出刑罚处罚，显然有失公正。 (五)对治安违法行为存在过度犯罪化倾向 治安违法行为是指扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身、财产权利，妨害社会管理，具有一定的社会危害性，但尚不够刑罚处罚的违法行为。与一些采取违法犯罪一元化的国家做法不同，我国对违法犯罪行为采取了二元化做法，即将违法犯罪行为区分为“违反治安法规定的行为”和“违反刑法规定的行为”，对于前者应当依照《中华人民共和国治安处罚法》处理；对于后者，应当依照《刑法》处理。虽然这种二元化区分和处理违法犯罪行为的做法在理论上招致过一些批评，但该做法作为一种有中国特色的法律制度受到多数学者和实务部门人士的肯定。这一制度的最大优点就在于它可以大大地降低犯罪化程度，从而减少国家刑罚权滥用的机会。本次“修九”一个值得关注的问题，就是将某些本来应当由治安法调整的行为纳入了刑法范围，从而有过分犯罪化之虞。例如，“修九”第31条第三款增设的“组织、资助非法聚集罪”规定：“多次组织、资助他人非法聚集，扰乱社会秩序，情节严重的，依照前款规定处罚(即处3年以下有期徒刑、拘役或者管制)”，就存在过度犯罪化之嫌。分析如下：首先，我国《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”其中，“集会”、“游行”、“示威”都不可避免地要“聚集”。由于现实生活中公安机关绝大多数情况下不会批准公民的游行、示威，这就会造成只要组织、资助没有获得批准的游行、示威，就属于组织、资助非法聚集，这就为成立本罪留下了巨大空间。不难看出，这一新增罪名将可能导致严重妨害公民行使正当权利的严重后果。其次，对于此类行为，我国《治安管理处罚法》第23条已有明确规定，没有必要将其犯罪化。该条规定：“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：(1)扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，致使工作、生产、营业、医疗、教学、科研不能正常进行，尚未造成严重损失的；(2)扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序的；(3)扰乱公共汽车、电车、火车、船舶、航空器或者其他公共交通工具上的秩序的；(4)非法拦截或者强登、扒乘机动车、船舶、航空器以及其他交通工具，影响交通工具正常行驶的；(5)破坏依法进行的选举秩序的。聚众实施前款行为的，对首要分子处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。”客观而论，应该说《治安处罚法》第23条的规定已经涵盖了“修九”第31条第三款规定的行为内容——聚众当然包括组织聚集的行为，也包括资助聚集的行为，而《治安处罚法》第23条说的“情节较重”和“修九”第31条第三款说的“情节严重”，恐怕并无实质性差别! 除此之外，“修九”第36条新增设的“公开披露、报道不应当公开的案件信息罪”也存在过度犯罪化问题。客观而论，扩大犯罪化范围，符合严密刑事法网，严格法益保护的客观要求，有利于打击和预防犯罪，但问题在于，如果将一般违法行为过度犯罪化，无疑又会导致社会防卫与人权保障之间的失衡，最终不利于公民权益的法律保障，因为在一个自由、民主的国度，法律——特别是刑法涉足社会生活越深、越广，就意味着公民所拥有的权利、自由愈小，其中也就愈潜藏着更大的侵犯人权的危险[11]，对此“修九”的部分规定显然值得反思。 三、结论 现代社会，刑法既是法益保护法又是人权保障法，但二者时常处于紧张的对立之中[12]，有时甚至剑拔弩张、势不两立。刑事立法的重要任务之一就是通过科学而公正的刑事立法在两者之间折冲樽俎、权衡利弊，以保持妥当的协调与平衡。正是基于此，“修九”才以宽严相济、严而不厉的刑事政策为指导，跋涉于犯罪化与非犯罪化行程之间，积极回应实践中不断出现的新情况、新问题，创新刑事立法理念，充分发挥刑法的社会引领功能，从而具有了诸多进步与亮点。但由于受各种因素影响，“修九”本身也存在这样或那样的缺陷与不足，对此也应保持清醒认识，惟其如此，才能对“修九”本身做出客观公正的评价。 收稿日期：2015-10-10 注释： ①当然，就本罪的修改而言，在对犯罪行为进行细化，降低部分犯罪行为法定刑的同时，对于情节特别严重的情形事实上也提高了法定刑，将原来的七年以上有期徒刑修订为七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。但仅就情节较轻这种情形看，“修九”确实是降低了本罪的部分法定刑配置，可以说很好地贯彻了宽严相济刑事政策的基本精神。 ②如就目前的社会状况而言，废除强迫卖淫罪的死刑规定是否为时尚早便值得讨论，后文笔者将对此详述，这里暂不展开。