我国反垄断诉讼：困境与突破，本文主要内容关键词为：困境论文,反垄断论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D415 ［文献标识码］A ［文章编号］1008－1747(2012)07－0038－04
2012年5月，最高人民法院出台了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》(以下简称《解释》)，以司法解释的形式对我国反垄断法中关于民事诉讼规定的缺失问题进行了一定程度的补充。在理论和实践部门为之欢欣鼓舞的同时，应深刻认识到，反垄断诉讼在我国仍面临一些困境，现有的立法虽规定了反垄断民事诉讼，但内容稀少，远不能满足实践需要，反垄断行政和刑事诉讼制度在立法中缺失。为实现对垄断行为的有力打击，保障市场主体公平交易和促进社会主义市场经济健康有序发展，应对反垄断立法和实践过程中存在的一些困境进行突破。
一、反垄断民事诉讼之完善
从制度设计上看，判断一个国家的反垄断诉讼制度，是否为真正意义上的反垄断民事诉讼的重要标准是，当事人可以向法院提起反垄断诉讼的对象和具体请求是什么。也就是说，自然人、法人或者其它组织，作为经营者或者消费者，是否可以对垄断行为本身提起诉讼，是否可以直接请求法院撤销某一垄断行为，而不仅仅限于针对因垄断所导致的民事损失请求赔偿。从《解释》对公民、法人或者其它组织因垄断民事纠纷可以提起诉讼的制度规定来看，我国反垄断民事诉讼并不是真正意义上的反垄断诉讼，在实践中并不能真正维护广大消费者和经营者的合法权益。原因在于，该制度在实践层面存在一个困境：垄断行为和事实是否成立，只是法院在审理反垄断民事赔偿案件过程中一个需要附带审查的前提性事实，自然人、法人或者其它组织对垄断行为本身不可以直接提起民事诉讼。这就导致一个后果，法院在审理反垄断民事赔偿诉讼过程中，若不能解决前提性事实，则无法满足当事人的赔偿请求。
对垄断行为是否可以提起诉讼，牵涉其概念的确定，而我国反垄断法并没有对垄断的定义加以规定，只是对经济垄断和行政垄断的行为表现进行了概括性规定和列举。我国立法上虽规定经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，应依法承担民事责任，但并没有对反垄断民事赔偿诉讼提起的方式、请求范围、证明责任等问题加以规定，导致实践中因垄断行为受到损害的当事人无所适从，所提起的赔偿诉讼难以获得法院的支持。如，截至2011年年底，全国法院共受理垄断民事纠纷61件。从审结的案件来看，原告胜诉的较少。①为弥补立法上的缺陷，《解释》对可以提起诉讼的垄断民事案件范围进行了进一步规定，对因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织，向人民法院提起的民事诉讼，法院应当受理。表面上看，《解释》似乎对反垄断法中未尽的反垄断诉讼问题进行了完善，但从规定本身和逻辑角度分析，我国立法和《解释》所规定的“反垄断民事诉讼”并非真正意义上的反垄断诉讼制度，仍需加大完善力度。理由在于：
首先，垄断和因垄断行为所导致的损失是两个完全不同的概念。从发生的时间顺序看，应先有垄断行为，后才有损失的发生。而我国反垄断法和《解释》均将提起“反垄断”民事诉讼的前提性条件确定为，公民、法人或其它组织因垄断行为导致了损失的客观发生。这意味着作为公民、法人和其它组织，只有在其利益受到垄断行为侵害，有损失实际发生的情形时，为弥补自己的损失，才可以提起救济，而不能对垄断行为本身提起诉讼。
其次，我国“反垄断民事诉讼”并不具有特殊性。从我国反垄断立法和《解释》看，反垄断民事诉讼的提起要件是，经营者实施垄断行为，给自然人、法人或者其它组织造成了损失。这一规定与我国对民事侵权损害赔偿诉讼提起要件的一般性规定并无而异，退一万步来说，即使立法上没有对此加以明确规定，在法治社会，当事人在自己的合法利益受到垄断等不法行为侵害时，也应享有通过诉讼要求赔偿的权利。从诉讼时效规定来看，也没有体现反垄断形成的特殊规律性。《解释》规定，因垄断行为产生的损害赔偿请求权诉讼时效期间，从原告知道或者应当知道权益受侵害之日起计算。但在实践层面操作存在一定难度：一是对传统垄断行业的诉讼提起难。基于政策“扶持”，所实施的一些“经营行为”，在我国，一些国有垄断行业的行为，实际上早已构成了垄断行为，如，强制收取储蓄卡年费，但基于立法上的缺陷，民众根本无法提起诉讼进行救济，时至今日，根据《解释》的规定，胜诉权早已丧失；二是是否受到侵害的标准无法掌握。与人身伤害等侵权案件不同，垄断行为对民众所造成的损害有的是隐形的。以国有供电公司所确定的电价为例，广大民众只是认为“电老大”垄断定价不合理，自身合法权益受到了损害，但在我国电力行业没有私营企业介入的情形下，民众的实际损害究竟有多大，何以计算。相反的是，这些垄断行业却年年发布报告，说自身财务亏损，利益损失较大，像是“受害者”；三是起算点与垄断的形成规律不符。在实践中，垄断的形成具有渐进性，即使是行业协议垄断，所造成的损害结果并不是在协议一签订后就显现出来的，而要经过一定的时间过程。这个问题一旦在诉讼中形成争议，无论是对原告还是被告而言，举证证明都不容易。因此，《解释》所进行的补充性规定，并未使我国建立真正意义上的反垄断民事诉讼制度，不能从根本上实现对垄断行为进行遏制和惩罚的目的。
再次，我国反垄断立法对垄断行为的惩罚是非直接性的，难以实现强力打击垄断的效果。我国反垄断立法并没有将所规定的垄断行为作为诉讼对象允许当事人提起诉讼，只是规定他们可以通过间接的方式，对因垄断行为所导致的民事损失，提起民事赔偿诉讼。从法律适用逻辑关系来看，当垄断事实存在时，法院可作出要求垄断主体向因垄断行为受到损害的当事人进行民事赔偿裁判，但根据“不告不理原则”，在当事人没有对垄断行为本身提出诉讼的条件下，法院无法也无权直接作出制止该垄断行为的裁决。这就陷入了一个逻辑怪圈：一方面，当事人不能对垄断行为本身提起诉讼；另一方面，在垄断民事诉讼中，法院又无法对垄断行为作出惩罚性的裁决，何谈打击垄断行为。
最后，《解释》并未从根本上解决反垄断民事诉讼证明难的问题。正如最高人民法院新闻发言人指出，《解释》只是“将有助于缓解反垄断诉讼中原告取证难、证明垄断行为难的难题”②，并不能从根本上解决该难题。原因在于，《解释》并未解决反垄断诉讼中一些关键性的证明难题。以“因垄断行为所导致的损失”的证明为例，《解释》明确规定，因垄断行为受到损失后，直接向法院提起民事诉讼的，只要符合法律规定的其他受理条件，法院应当受理。但原告需要提交什么样的证据，是否能够收集到这种证据就是很困难的是事情。如，消费者从中国移动通讯公司这一通讯垄断行业购买通讯服务，当其向法院主张，因该公司对通讯的垄断行为导致其付出的通讯资费过高和额外的漫游费时，就需要提供一些证据进行比较，以证明他的利益受到了损害，但这种比较性的证据在现实条件下几乎是收集不到的，结果是这种诉讼可能不会为法院所受理。还如，《解释》规定“原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任”，但由于实践中，因垄断行为受到损害的往往是众多自然人，在我国没有确立集团诉讼、公益诉讼制度的条件下，因经济能力、经济、法律知识水平欠缺等多方面原因，作为个体的自然人证据收集能力是极其有限的，难以收集、提供相关证据对该事实进行证明，所提出的主张也只能是“空中楼阁”而已。
二、反垄断行政诉讼之建立
根据垄断的主体和形成方式，垄断可分为经济性垄断和行政性垄断两种。经济性垄断和西方各国反垄断法所称的垄断概念基本相同，它是指自然人、法人或其他经济组织运用经济力排斥、限制或妨碍竞争的行为；③行政性垄断是与经济性垄断相对应的一个概念，它是指政府行政机关和国家经济管理部门凭借其经济管理权力，对经济性活动进行排他性控制、排斥和限制竞争的行为，它是非国家意志的行为。④在传统的市场经济国家，垄断问题主要集中于经济性垄断，而我国的市场经济是从高度集权的计划经济转轨而来的，垄断问题主要集中于行政性垄断。在我国目前经济体制下，经济性垄断与行政性垄断之间往往是紧密不分的。中国经济转轨阶段的实情是，即便是一些表面上看起来属于自然垄断和经济性垄断的现象，往往也是行政力量介入或操纵的结果，且呈扩大趋势。原因在于：第一，政府行政干预造成垄断和不公平竞争。如，行政区划体制下地方保护造成地区性市场分割严重；行业保护依然存在，部分行业把行政性限产保价或提价作为主要调控手段；行政控制在某些行业形成垄断。第二，大型国有公司利用技术和资金优势在部分行业形成垄断力量。从现实看，在我国经济行业、领域能够形成垄断势力的主体主要是国有企业，它们主要通过国家的指令性计划、经济指标等政策上的优势，获得某一经济领域的独占性优势，并加以滥用，从而损害了经营者和消费者的合法权益。第三，因改革开放特别是入世承诺所带来的压力，政府通过制度性安排以建立和维持垄断的难度会逐渐增大，由此，各种各样的非制度性垄断可能就会不断增加。也就是说，行政性垄断可能会以更为隐蔽和微观的方式渗透到经济运行中。⑤因此，在我国现实条件下，如果想实现对经济性垄断行为的有力打击，就必须对其产生的前提性基础进行铲除，即将行政性垄断行为纳入可以提起诉讼的对象范围。
我国反垄断法只是规定了行政性垄断的形式，并没有涉及是否可以对其提起行政诉讼问题，只是规定当事人对反垄断执法机构对垄断行为的有关决定不服的，可以先提起行政复议，对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。同时，《解释》所确定的可提起诉讼的对象也只是因垄断行为所引发的民事纠纷，在性质上是民事侵权诉讼，并不是行政诉讼。这种立法所导致的后果是，对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为，难以通过诉讼途径进行有效制约和救济。因此，为加速推进我国从计划经济向社会主义市场经济体制转变，保障市场主体的公平交易机会，应在立法上明确规定，公民、法人或其它组织，对行政性垄断行为提起可以行政诉讼，并对其管辖、回避等问题作出单独规定，实现与反垄断民事诉讼制度协调一致。
在确立了反垄断行政诉讼之后，人们可能会有这样的担心：对行政性垄断的诉讼是否会影响国家宏观调控行为的有效实施？实际上，这种担心是多余的，因为宏观调控与行政性垄断是完全不同的两码事。前者是综合运用各种手段对国民经济进行的调节与控制，既是保证社会再生产协调发展的必要条件，也是社会主义国家管理经济的重要职能。在中国，宏观调控的主要任务是：保持经济总量平衡，抑制通货膨胀，促进宏观调控大经济结构优化，实现经济稳定增长。宏观调控主要运用价格、税收、信贷、汇率等经济手段和法律手段及行政手段。后者是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品的行为。从概念和内涵上可以看出，行政性垄断正是宏观调控所排斥的对象。因此，对行政性垄断可以提起行政诉讼，在一定程度上不仅不会对国家宏观调控构成障碍，反而会促进宏观调控的有序进行。
三、反垄断刑事诉讼之构建
垄断行为不仅会对公民、法人或者其他组织的民事权益造成损害，还会破坏市场经济秩序，情节严重的，甚至构成刑事犯罪。我国反垄断立法确定应予追究刑事法律责任有两种情形：一是对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为，构成犯罪的；二是反垄断执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密，构成犯罪的。但仔细研究可以发现，这两种犯罪都不属于垄断行为犯罪，是反垄断执法机构在履行职务过程中，相对人妨碍公务行为所构成的犯罪，是为保障反垄断执法机构执法顺利进行的保障性立法。可见，我国反垄断立法对垄断行为的刑事实体法规制是缺失的，这使司法实践部门、广大经营者和消费者，在对垄断刑事犯罪进行追诉时面临很大的困境。因此，为严厉打击垄断犯罪行为提供立法上的保障，有必要在刑事法典或在反垄断法中进行突破，对垄断刑事犯罪行为加以专门规定，并设立双罚制，对构成垄断刑事犯罪的法人或者其他组织以及法定代表人或直接责任人，视情节轻重，同时处以不同的刑罚。
由于垄断犯罪在事实上认定很难，专业性很强，为体现该类案件审判专业性的需要，反垄断诉讼制度，还应包含在立法上建立与该类刑事案件特性相适应的追诉程序。为适应反垄断刑事案件的特性，一些国外立法对该类案件的刑事诉讼程序作了单独规定。在日本，反垄断法规定了不同于一般刑事案件的特殊诉讼程序。对于一般的刑事案件，日本法律规定案件的第一审审判权在各地方法院。对于违反反垄断法的犯罪的第一审审判权，则交给了东京高等法院。一般法院的合议庭由三名法官组成，而违反反垄断法的犯罪的审判则由五名法官组成。一般的案件采取三审终审制，违反反垄断法犯罪的案件则采取二审终审制。⑥而在我国，反垄断法对于垄断犯罪行为的追诉机关、追诉程序以及相应的制裁措施等问题都没有作出明确的规定。《解释》虽规定了第一审垄断民事纠纷案件，由省、自治区、直辖市人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院以及最高人民法院指定的中级人民法院管辖，但并未对反垄断刑事案件的专属管辖问题作出规定。这其中缘由可能有二：一是我国刑事实体法中并没有对垄断刑事犯罪行为作出规定，基于法无明文规定不为罪道理，当然就谈不上在实践中的适用问题；二是因计划经济的影响，我国行政性垄断现象较为普遍，实践中司法机关没有、也无法对这种刑事犯罪进行追诉。从实质上而言，垄断刑事犯罪行为造成影响受害的主体是不特定的，对公民、法人或其它组织个体所造成的损害，是一般民事侵权行为所无法比拟的，对社会主义市场经济秩序所造成的损失往往是潜在和巨大的。对这种危害较大的犯罪行为，我国不仅应在刑事实体法上建立与之相匹配的独立罪名，而且在刑事程序法中应建立健全的追诉机制。
健全的追诉机制是打击垄断行为的有效保障。一个健全的追诉机制包含追诉机关、诉讼方式、追诉程序及相应的制裁措施，等等。结合司法实际，构建我国反垄断刑事犯罪追诉程序的设想主要有：第一，采取刑事公诉与自诉相结合的方式。检察机关负有对垄断刑事犯罪行为提起公诉的权利；在检察机关不行使或不正确行使公诉权的情况下，自然人、法人和其它组织，享有对垄断犯罪行为提起刑事自诉的权利。第二，案件管辖。为做到与《解释》中所确定的垄断民事纠纷案件管辖相一致和体现审判的专业性要求，第一审垄断刑事案件应由省、自治区、直辖市人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院以及最高人民法院指定的中级人民法院管辖。第三，审判组织和方式。由五名熟悉反垄断相关经济、法律、不同专业知识背景的法官和陪审员组成；为保护商业秘密，以不公开审理为原则，当事人申请公开审理为例外，但判决内容必须向社会公开。第四，证明责任。采取不同于一般刑事案件的证明责任制度，垄断形成的初步证据和危害结果的关键性证据由控方收集，犯罪嫌疑人和被告人应提供证明自身的行为不构成垄断、危害结果与垄断行为之间不存在因果关系的证据，等等。
注释：
①白龙、徐隽：《公民可直接起诉垄断企业》，《人民日报》2012年5月9日。
②杨昌平：《最高法：公民可直接起诉垄断企业》，《北京晚报》2012年5月8日。
③郑鹏程、张重实：《论我国自然垄断行业的垄断特征和法律规制》，《当代法学》2001年第8期。
④邓保同：《论行政性垄断》，《法学评论》1998年第4期。
⑤《〈反垄断法〉到底该反什么》，《中国经济周刊》2006年第24期。
⑥朱正余：《从美日反垄断刑法规制评析我国反垄断刑事条款》，《吉首大学学报(社会科学版)》2011年第4期。
标签：法律论文; 反垄断执法机构论文; 垄断优势理论论文; 市场垄断论文; 立法原则论文; 民事诉讼当事人论文; 民事诉讼主体论文; 行政立法论文; 法制论文; 法院论文; 经济学论文; 竞争法论文; 经济法论文;