行政法中平衡论的对立观念探源，本文主要内容关键词为：行政法论文,对立论文,观念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一
目前，行政法学理论基础——平衡论的倡导者们，都以行政法“管理论”和“控权论”的不足与片面作为自己立论的启示，以对它的批驳作为主要的反面论证，但迄今并未有人明确把自己的理论冠以“管理论”或“控权论”，那么，这两种平衡论的对立观念从何而来呢？这是论证平衡论不可回避的一环，也是关系其所要建立的理论基础的科学性的重要一环。本文拟就平衡论对立观念的产生作些分析探讨，以期概括思维的发展过程。
置身于行政法学研究领域中的人们对于什么是行政法，如何认识行政法，或者说从哪个角度去认识行政法，都或多或少地有一些自己的看法。关于“什么是行政法”，不如说“行政法应该是什么”，每个人的认识能力和认识方法的不同，往往会形成关于行政法的不同看法。比如，有人会把它看作一种“控权法”，有人则把它看作一种“管理法”，还有人把它看作一种“平衡法”。对行政法的不同看法，其实是对行政法理论基础的不同理解，这正是目前大家探讨的热点；关于“如何认识行政法”，是一个理论研究的方法论问题。在法学的研究领域里，方法论的问题是一个不容忽视的问题，特别在一个新的理论建立时，选择了正确的方法往往就等于选择了正确的理论，因为许多时候是方法的选择决定内容的选择，而不是相反。行政法理论基础的几种理论就分别反映出它们在认识方法上的差异：“管理论”从行政权的角度界定行政法；“控权论”则从公民权的角度界定行政法；“服务论”从现代行政的一个显著功能来认识行政法；“公共权力论”从行政权的属性出发来认识行政法，等等。
对行政法理论基础的各种认识相互区别，彼此独立，但都意在说明行政法的本质问题，我们可以称之为有关行政法理论基础的不同观念。行政法中平衡论的对立观念，是指在各种有关行政法理论基础的观念中，存在于平衡论观念层面的同一理论层面，但又有着不同的发展方向的观念，它们具有论证平衡论观念成立的批判价值。那么，平衡论的对立观念是什么呢？平衡论在认识方法上把握住了行政法中最根本的一对矛盾——行政权与公民权之间的矛盾，认为虽然行政法的渊源纷繁复杂，主体多种多样，但贯穿始终的主要是行政权与公民权的关系，平衡论的对立观念必须处于与平衡论对立的同一理论层面，不同层面、不同层次就不好比较，不产生对立效果，不体现批判价值。用这一尺度去衡量，先前提到的行政法理论基础观念中，惟有管理论和控权论也把行政权与公民权的矛盾作为行政法的基本矛盾，只不过分别从这一矛盾的两端来认识行政法。其他观念没有抓住行政法的基本矛盾，如服务论，只是突出强调行政权在现代社会的一个重要功能，很难说明行政法的理论基础是什么，与平衡论不处于同一理论层面，因而不是其对立观念。由此看来，管理论、控权论与平衡论究竟哪一个更科学地代表了现代行政法的理论基础，就真正是行政法基础理论问题上争论的焦点。
虽然行政法学界一再提到管理论、控权论，但目前为止，并未有人像平衡论者那样明确树自己的招牌，没有人把自己的理论称为管理论或控权论。这两个名称实际上是主张平衡论的学者们在行政法的研究过程中概括、抽象得来的。但这两种理论，更确切地讲是两种观念，也并非平衡论者凭空树立，它们原本就已存在，只不过没有经过系统的整理，没有冠以统一的名称。所谓概括和抽象以事实材料的存在为前提，先有事实、现象，才有理论升华。这种基于客观事实材料进行的概括和抽象，可以称之为对立观念的确立。确立对立观念应该是平衡论论证的基础步骤，它的特殊意义决定了确立过程必须客观真实地反映事实的原貌，不能出于实用的目的凭空设计与理想观念绝对对立的材料；否则，建立在对这些材料批驳基础上的理论不具有真实性和普遍适用性。确立对立观念的过程，也是一个加深对平衡论认识的过程。如果说平衡论的最初意识是有感于行政法上两种直接对立观念的片面性，回过头来对这两个极端观念表象的具体考察和论证，则是一种超越感性的、更为理智的分析和对正确理论的选择。因为，真理正是在比较中产生和完善起来的。
二
平衡论与管理论、控权论的对立，根本上是一种观念的对立。“平衡论认为，一方面，为了维护公共利益，必须赋予行政机关必要的权力，并维护这些权力有效地行使，以达到行政的目的；另一方面，又必须维护公民的合法权益，强调行政公开，重视公民的参与和权利补救，以及对行政的监督。这两方面不能偏废。”[1]如果说这段话是平衡论精神的高度概括，“不能偏废”则道破了管理论、控权论在对待行政权与公民权这对矛盾上存在的主要问题，即一个片面强调公共利益的维护，保证行政权的畅通无阻，却忽视行政公开和公民权利救济；另一个片面强调公民权益的维护，保证公民参与行政管理，以及对行政权的严格监控，却忽视行政权的有效行使和行政效率问题。管理论与控权论在观念深处是两种对待国家与个人关系上的相反态度，这两种态度存在已久，一种以国家利益为本位，强调代表这种利益的国家权力的重要性，如中世纪神学自然法倡导者阿奎那认为：“社会的利益大于个人的利益，并且更为神圣。所以，对某个个人的伤害有时是可以容忍的，如果这种伤害是有利于社会福利的……”，[2]另一种则认为个人利益不能因为社会利益、国家利益需要而受到贬低，否则不能体现社会正义，“正义否认为了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。”[3]这两种不同的态度必然会影响对于行政法——这一反映国家与个人关系的“公法”的观念，从而形成两种截然相反的行政法理论基础观念。
今天，可供我们概括、揭示这两种观念存在的事实材料只有两样：一是反映人们对行政权与公民权关系不同观念的理论著述；二是受主导观念直接作用形成、迄今保存的行政法律制度。理论材料与制度材料的区别在于理论是对观念的论证说明，观念作为一种主观意识多种多样，决定了理论在同一国家或同一时代也是多种多样的；制度则是对主导观念的集中反映，它只能证明制度建立之初或变革之时主导观念的存在。对这两种事实材料的考查过程，也是平衡论对立观念的确立过程。我们把这些材料的范围限定为资产阶级革命取得胜利以后，因为独立的行政权力从那时起作为一支权力制衡的力量登上历史的舞台，而在资产阶级宪法内公民权利被第一次作为主要内容予以确认，有关行政权与公民权关系的理论和制度设计也从这里开始。
（一）有关理论材料的考查
近代行政法的产生意味着依法行政的开始，所以并未存在过什么理论认为行政权可以为所欲为不受任何限制。但确实有这样一些理论认为在行政权与公民权的关系上，保障行政权有效行使比保障公民权利更为重要。德国的特别权力关系理论就代表了这样一种观念，麦耶作为德国行政法的权威人士和集特别权力关系理论之大成者认为：“国家对人民的一般普遍性的综合关系是一种大的权力关系，但在狭义方面，可想象而得者，国家与个人之间，尚可成立另一种权力关系，即特别权力关系”，“特别权力关系中，行政权享有自由活动的余地，人民有特别服务之义务，基于此概括的服从义务，国家或公共团体为达成特定行政目的所为必要之命令或强制，不必另有个别之法律依据……”。[4]这种特别权力关系理论把国家与公民之间的关系视为一种权力关系，人民有一般服从的义务；在有关公法上的勤务关系，公法上营造物利用关系和公法上之特别监督关系中，人民与国家之间为一种特别权力关系，人民无须有个别法律的明确规定就得服从行政权的要求。特别权力关系理论具有极强的权力本位色彩，有人认为“颇能适合亚洲传统之历史背景，尤其符合战前日本之军国主义思想，当时日本之行政诉讼法采取列举主义，故麦耶特别权力关系的理论很容易在日本生根，战前除上述一木与美浓部以外，其他日本之行政法学者亦几乎毫无例外，一致全盘接受德国特别权力关系之理论，而未有异议。”事实上，该理论“支配德国法学界逾半世纪之久”。[5]
日本战后行政法学理论上的争论十分活跃，焦点集中在公法与私法的区别，即行政主体的优越性、行政行为的公定力、抗告诉讼的特殊性等问题，体现了两种观念的直接对立与冲突。“田中二郎认为，将公法与私法相区别，其意义，是为了能在涉及具体的法律关系而无法律明文规定的场合，可以决定适用哪种法律或法律原则；在公法的场合，行政权的意思的优越性，构成了公法关系的特殊性。”[6]这种理论首先受到其弟子高柳信一的批判，他认为公法关系的特殊性源于何处是一个问题，“法律欠缺的场合，不能认为就可以适用这个原理即行政权优越性原理而推导出行政主体的意思的优越性”，[7]而“这种批判被日本行政法学者认为是妥当的，因为它的立足点在于保护国民的权利。”[8]这场师生之争源于分别从行政权与公民权两个极端来认识行政法，然而正确的思维不应简单地局限于对行政权优越性或公民权优越性的选择。
英国著名的宪法学家戴雪，通常被认为是明确倡导控制行政权的代表，以至于他在著名的对法国行政法的批判中，认为法治原则就等于普通法院具有各方面的司法管辖权和不存在任何特殊的行政法体系。这种理论由于戴雪本人的权威地位以及恰好与英国传统法律文化的吻合，甚至使行政法在英国的发展受到了阻碍。英美法系不少的行政法学者认为行政法应是一种控制政府权力的法，美国行政法学者施瓦茨曾明确地表述：“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则，以及为那些受行政行为侵害者提供法律补救。”[9]在这些学者的论著中司法审查行政行为的有关内容是主要内容，监督行政权合法行使的行政程序受到高度重视，但有关行政机关的组织和权利义务等内容却没有详细论述。理论材料的考查过程仍需进一步深化，这里只作部分的介绍。但较简单的介绍已能看到两种完全相反的对待行政权与公民权关系的观念的存在。
（二）有关制度材料的考查
法律制度不同于法律，它是使法律运作起来的各个组成部分，“实际运作中的法律制度是一个结构、实体和文化相互作用的复杂有机体。”[10]结构指司法机关，实体是法律规则的内容，文化则代表了人们对结构和实体的利用程度。制度区别于法律的正在于它的动和变，它被运作者启动后，不断处于动态的运行过程；另一方面，法律制度又具有相当的稳定性，甚至受法律传统的长期影响，在结构、文化以至实体上延续了法律制度设立之初的观念选择。虽然“制度也有松弛的地方，有余地，可进行实际改革。”[11]但通过它的相对稳定的存在形式，仍可以使我们透视促使特定制度产生的主导观念。在行政法律制度上，大陆法系与英美法系存在着重大区别，是行政法学者们的共识，对这两种行政法律制度的考查，应该是平衡论对立观念设定的重要内容。
大陆法系与英美法系在行政法律制度上的差异集中体现为两点：第一，是否存在独立的行政法院体系；第二，行政法是否构成一个独立的法律体系。[12]这两个宏观上的区别有着深刻的历史背景，“一方面，法国厌恶法院对公共行政的干预，法国大革命对依靠法院保护法律赋予的利益的担心，以及保守派阻碍的担心加强了这个观念，其结果，法国法律救济的发展只是从行政机关内部体系中形成起来，‘准司法控制’的主要目的是为了公共利益；另一方面，英国自光荣革命以来形成的普通法院至尊无上的地位，及其普通法院的各种特权令状武器，同样使得普通法国家的法学家们不相信任何缅怀那些古老的特权法院，特别是星法院。”[13]可见，独立的行政法院确是为了公共利益的维护才得以产生，而普通法院审理行政案件是为了使行政权力接受与公民权利同样的司法审查、使个人利益免受行政权力无端剥夺。以这两国为典范发展起来的两大法系行政法，在制度上除了这两个宏观上的差异，还有一些其它的不同，比如法国与德国特别重视有关行政行为的法律制度，如行为主体、行为方式和行为内容的完整规定与司法审查标准等问题；而接受英国司法传统的美国和其它一些国家，司法审查作为控制行政权力滥用的得力手段被推到了至上的地位，对司法审查的重视又必然导致更加突出地强调正确而公平的程序问题。两大法系在行政法制度上的差异，代表了两种不同的行政法观念，即一种强调行政权的维护，不太强调公民权利的救济；另一种则把监督行政权合法行使作为头等要旨，行政权行使的效率被明显忽视。这种区别是如此的明显，以至在谈到何为发展了的行政法体系时，有人立刻会想到“是像法国那样有着精确的技术结构，迪卡尔的精神盛行于最高法院，还是像美国那样，行政被踩在脚下？”[14]
除两大法系外，在社会主义国家，如前苏联和中国，在行政法律制度方面，保护行政权有效行使的行政许可、行政处罚、行政强制等制度深受重视，但缺乏有关行政程序、行政复议和行政诉讼的专门法律规定，体现出较浓的“官本位”特征。这种制度设置虽与大陆法系早期制度设置存在区别，但都反映出对行政权的片面维护和对公民权的忽视，体现了管理论的观念。
也许会有人指责这样对制度的勾勒过于粗线条，并认为有些问题由于这样的确立而变得难以理解，比如，在关系公民权利保护的国家赔偿责任问题上，大陆法系的法国一直比英美走得更远。在英国仍然根据国王不能为非的原则使国家免于对相对人的赔偿责任，而公务员即使造成了损害又无力赔偿之时，法国已在19世纪70年代确立了一套比较完备的国家赔偿制度；当英美分别在1947年的王权诉讼法和1946年的联邦侵权赔偿法中确立国家承担公务员的过错赔偿责任时，法国政府“不但为其雇员在执行公务中的故意或疏忽过失行为负责，在不存在过失的情况下，为基于公共利益的行为与立法行为所造成的个人损失赔偿。”[15]行政法律制度的考查意在发现制度后面的主导观念，证明确有管理论或控权论观念的存在。大陆法系或英美法系中存在的与我们证明的主导观念不符的制度形式，并不能否认主导观念的存在。主导观念之外其它观念的存在，以及与这些观念相适应的个别制度的存在，正说明观念在同一法系、同一国家中的多样性，也说明了从这些纷繁复杂的事实材料中确立平衡论对立观念的必要性，否则很难把握理论或制度事实背后的精神，掌握行政法理论基础的多种模式，通过比较选择最科学的模式。
三
确立对立观念对于平衡论的论证具有两方面的意义。一是反面论证的意义，一是正面论证的意义。
一个理论的提出往往以对立理论的批判作为开场白，只有推翻传统的理论模式，才有可能构建新的理论模式。平衡论对立观念的确立，无疑使人们更为清楚地认识到了“管理论”与“控权论”的不足与片面之处。管理论由于过分强调行政特权与行政效率，忽视公民参与行政管理和公民权利救济，贫于对行政权滥用的严格监控手段，远不能适应现代民主社会的需要。控权论则基于实用主义的目的，从一个极端走向另一个极端，片面突出公民个人利益的重要性，忽视了随着政府职能的发展，政府通过秩序保障、经济管控、社会福利等手段，实现着个人难以自己实现的利益；忽视了随着公民参加行政管理的机会日益增多，许多行政决定完全是公民意志的翻版，行政权已成为公民实现自己意志的有效手段，保护有效行使的行政权成为与保护公民权同等重要的问题。平衡论的立论正是受这两种片面观念的启示。明确这两种观念的存在及其主张，无疑是对它们进行批判的重要前提。这是确立对立观念，反面论证平衡论的价值所在。
平衡论的提出和论证，不仅基于对这两种片面观念的批判，还基于在实践中有一种并非不重要的趋势——控权论与管理论所代表的观念的融合。对立模式的设定使我们能更清楚地看到两者这种融合的明显过程。行政法理论上截然强调“管理”，或截然强调“控权”的主张并不像行政法发展早期那么明显，相反，不少人意识到行政权与公民权这对矛盾中任何一方的夸大或压制，对现代社会的发展来讲都是不明智的，认为“就行政法的真正范围而言，在维护法治方面始终表现为个人利益与公共利益的协调”。[16]赛夫作为一个比较行政法学者，在考查德国行政法，并把它与英美行政法进行比较后，有一段精彩的总结：“现在，英国法与法国法之间这种重大的，某种程度上人们在观念上虚构的对立已经成为历史的陈迹，普通法与法国法这场争论在意识形态方面的意义也销声匿迹。现在，认识到法国已经在行政体系内部建立起一种有效地行使权力并且独立于垂直控制的法院体系是毫无疑问的问题。而另一方面英国法已经向完全有意识地承认事实上公共机构被赋予了某些特殊的权力方面靠拢，因此，也在向完全有意识地承认特殊的公共法救济手段对于更好地保护公民的必要性方面靠拢。”[17]
在是否存在独立的行政法院体系和独立的行政法体系两个重大法律制度问题上，两大法系的界线变得模糊起来。行政法院进行的几乎是与普通法院一样的完整意义的司法审查，甚至审查的严格程度强于英美普通法院；英美法系则认识到了行政法不同于“私法”的特殊意义。可以说制度的靠拢反映出行政法中两种直接对立的观念出现了前所未有的理解与融合。当然，制度的表面形式仍然反映出历史传统的差异，并经常会使我们的认识模糊不清，但可以说它们之中已经容纳了共同的行政法精神，平衡论的提出正是对这种共同精神的反映，它不是要彻底抛弃管理论与控权论而是要吸取两者各自的精华，特别是“控权”与“管理”的制度设计，站在一个超越行政权、公民权两端的更高的角度来看待行政法，尽量考虑到两个方面的需要和协调。弗里德曼说：“给予法律制度生命和真实性的是外面的社会世界”。[18]社会世界的发展将促成法律制度的变革和完善，这种变革和完善是社会发展的客观要求。两大法系行政法律制度之间基于社会发展产生的互动与融合，象征着平衡论对立观念间出现了相互的借鉴与补充，这一事实发挥着正面论证平衡论的重要作用。
注释：
[1] 罗豪才：《行政法之语义与意义分析》，《法制与社会发展》1995年第4期。
[2] 《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1982年版，第70页。
[3] [美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏译，中国社会科学出版社1988年版，第70页。
[4] 翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾三明书局1988年版，第135～136页。
[5] 翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾三明书局1988年版，第137～138页。
[6] 何勤华：《当代日本法学》，上海科学出版社1991年版，第135页。
[7] 何勤华：《当代日本法学》，上海科学出版社1991年版，第135页。
[8] 何勤华：《当代日本法学》，上海科学出版社1991年版，第135页。
[9] [美]施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第1页。
[10] [美]弗里德曼：《制度法论》，李琼英等译，中国政法大学出版社1994年版，第18页。
[11] [美]弗里德曼：《制度法论》，李琼英等译，中国政法大学出版社1994年版，第18页。
[12] 参见王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第271页。
[13] [印]赛夫：《德国行政法》，周伟译，台湾五南图书出版公司1991年版，第2页。
[14] [英]Richard Rawlings:《Law and Administration》,1988ed.,P.2.
[15] 张千帆：《法国的国政院与行政行为的司法控制》，《中国法学》1995年第3期。
[16] [印]赛夫：《德国行政法》，周伟译，台湾五南图书出版公司1991年版，第3页。
[17] [印]赛夫：《德国行政法》，周伟译，台湾五南图书出版公司1991年版，第3页。
[18] [美]弗里德曼：《制度法论》，李琼英等译，中国政法大学出版社1994年版，第17页。