担保公司债券亟需法律正名，本文主要内容关键词为：公司债券论文,亟需论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
充足的资金是现代公司在激烈的市场竞争中得以生存和发展的关键要素之一，因而多渠道的筹资方式成为公司资金来源的重要保证。公司通过发行债券向不特定的社会公众募集资金，是现代公司经常采用的一种有效筹资手段，各国公司法皆对公司通过发行债券取得资金有明确规定，使之成为一种法定的筹资方式。我国《公司法》也不例外。根据《公司法》第168条、第172条的规定，我国《公司法》仅允许公司发行记名公司债券、无记名公司债券、不可转换公司债券和可转换公司债券等四种类型的公司债券。不知是由于立法者的疏忽还是基于其它原因的考虑，《公司法》对于公司能否发行有担保公司债券没有作出明确的规定。这一立法上的缺失，已与实践中大量存在的公司通过提供担保发行债券而取得资金的状况不相协调，使得担保公司债券的发行、运作缺乏公司法上的保护依据，也与国际上的立法惯例不相一致，从多数国家的公司法看，都允许公司发行担保公司债券。因此《公司法》修改时应当结合我国公司债券融资的实际情况并借鉴国外的立法经验，将担保公司债券纳入《公司法》的调整范围。
如果《公司法》对发行担保公司债券所产生的融资关系不进行及时调整，则会在理论和实践中产生以下问题：第一，对担保公司债券缺乏统一调整，不利于担保公司债券的健康发展。目前有关部门虽制定了一些政策允许发行担保公司债券，例如规定公司发行债券必须要有担保人担保，但这种政策性的规定缺乏应有的稳定性和约束力，很难起到应有的作用。同时这些政策性的规定对担保公司债券的类型、适用范围及发行条件等规定得很不完善。第二，不利于保护债权人的利益，维护社会交易安全。公司债券作为一种投资工具，投资人选择其时必然要考虑安全性。从目前来看，我国公司债券的安全性普遍较低，产生这一问题的原因是多方面的。担保公司债券立法不完善便是其中重要的原因之一。从以往发行公司债券的经验来看，不少公司仅仅把发行公司债券作为一种筹资手段，而对发行债券的成本、风险及债权人的利益不认真考虑，债券发行后也不努力完善和提高经营管理，公司行为缺乏有效约束，缺乏还本付息的责任感和紧迫感。许多公司在债券期满时无力或不积极还债，造成公司债券失信于投资者，导致大量债券纠纷甚至引发债券危机，大大弱化了公司债券的安全性，损害了债权人的利益。如果通过更高的立法层次肯定担保公司债券，并在实践中加以推广、规范，则有利于增强发行公司的责任心，使其有风险压力感，形成对发行公司的约束，促使其努力提高偿债能力，也有利于增强债权人的投资信心和安全感。第三，公司债券种类单一，不利于发挥公司债券的集资功能。与活跃的股票市场相比，近几年我国公司债券市场显得十分冷清，公司债券种类单一是制约公司债券市场发展的因素之一。自从公司发行债券以来，公司债券的种类主要是记名公司债券、无记名公司债券和可转换公司债券几个品种，几年一贯制，缺乏各种形式的担保公司债券，投资者选择性小，公司债券筹资的手段少，造成公司债券供给面狭窄，对投资者缺乏吸引力。通过立法设立担保公司债券，增加公司债券种类，有利于发挥公司债券的集资功能。
我国《公司法》应当明确规定担保公司债券制度，但要直接通过修改《公司法》来弥补这一缺陷，从目前来看条件还不成熟，因为要修改一部法律决非易事。但实践中出现的大量担保债券融资关系又亟需法律加以规范，为解决这一矛盾，建议可先由国务院制定一个关于担保公司债券的条例，来统一调担保债券融资关系。条例实施后，通过实践检验可以发现问题不断修正完善，等到修改《公司法》的条件成熟时，再在《公司法》中加以统一规定。完善我国担保公司债券立法应注意解决好以下几个问题：
(1)担保公司债券的基本含义及类型。担保公司债券的基本含义是否明确直接关系到担保公司债券类型的划分及担保债券立法的调整范围。从国外立法看，很多国家对担保公司债券的定义不明确，在法律条文中很难判明是否同时包含人的担保与物的担保两种基本形式。我国《公司法》在建立担保公司债券制度时，应避免定义不明确的缺点，以法定方式确立人的担保和物的担保两种担保债券形式，充分发挥担保的积极功能，同时立法中应进一步明确划分物的担保的种类，应规定动产担保、不动产担保和权利担保各自的条件和程序。笔者认为，也可以有条件地引入英国的浮动担保制度和德国的财团抵押制度，虽然这两种担保制度存在某些不足，如风险性大，但在促进公司融资方面有很大的积极意义。
(2)担保人的资格。因担保公司债券涉及到不特定的多数人的利益，因此《公司法》应严格界定担保人的资格及范围。结合我国《担保法》在这方面的立法经验，笔者认为在担保公司债券中宜于作为担保人的应为有代为清偿债务能力的法人，这里的法人可以是公司，也可以是其他具有法人资格的企业（包括具有法人资格的金融机构）。不具有法人资格的企业法人分支机构，如经济实力强，具有清偿能力，在企业法人的授权下可以作为担保人，但若不能独立承担清偿责任时，企业法人应承担连带责任。企业法人的职能部门因缺乏独立性，又不具备经济特征，不宜作为担保人，合伙组织因其规模和资金实力有限，加之合伙人要承担连带无限责任，也不宜作为担保人。至于国家机关能否作为担保人，笔者认为应该加以禁止，实践中已出现公司发行债券时，有的国家机关基于其主管部门的地位，主动为公司担保，当公司无力清偿时，这些主管机关则以种种理由拒绝代为清偿，公司慑于主管机关的地位，对其无可奈何，政府部门提供担保也与其行政特性不相符合。以公益为目的的事业单位、社会团体，如学校、医院等不得作为担保人。关于自然人的担保资格，《担保法》允许自然人成为担保人。但在担保公司债券中，笔者认为公司发行债券的规模一般都比较大，涉及面广，风险性高，自然人承担风险的能力有限，立法应禁止自然人作为公司债券的担保人。
(3)担保财产的范围。公司发行债券以提供财产为担保时，《公司法》应对担保财产的范围明确界定。笔者认为，借鉴我国《担保法》的立法经验，公司拥有的、能够作为担保物的财产范围包括建筑物和其他地上定着物、依法享有的土地使用权、机器、交通运输工具及其他财产，公司享有的工业产权、非专利技术，公司持有的有价证券、公司的商号权等、公司的盈余等都可以作为担保物。值得注意的是，国有公司及有国有投资的公司，以国有资产作为担保时应经国家授权投资的机构或国家授权的部门批准。同时对公司中的非经营性资产，如公司里的学校、幼儿园等应加以特殊保护，禁止作为担保财产。以公司的盈余作担保时，要对股东当年应分的股息、红利加以保护。
(4)发行担保公司债券的决议。依据我国《公司法》规定，作出发行公司债券的决议机构是公司的股东大会。股东大会作出发行债券决议应采用普通决议的方式，即必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上，通过即可。而发行担保公司债券不仅涉及社会公众利益，也关系股东和公司的切身利益，因此修改《公司法》时，应规定发行担保债券必须采取特别决议方式，即必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
(5)担保物的登记与公示。对担保物的登记公示是民法中担保制度的一项重要内容，我国的《民法通则》、《担保法》对此也有系统规定。但因担保公司债券的特殊性，有些国家和地区除了适用一般法的规定外，还在公司法中专门对担保债券之担保物登记公示作了更加严格的规定。如意大利公司法规定，以公司的不动产作为债券抵押担保时，必须进行不动产注册登记和公司注册登记。我国香港公司法案第104条、第95条规定，公司必须在公司自己的登记注册上登记抵押，并在公司注册署登记抵押。我国的债券市场和债券立法起步比较晚，担保债券还处在萌芽阶段，为维护金融秩序的稳定与安全，在《公司法》中采取担保物的严格登记公示制度，符合我国的实际情况。公司发行债券提供的担保物除依《民法通则》、《担保法》的规定在有关部门登记外，如以建筑物抵押，由县级以上地方人民政府规定的部门登记，还应对公司的担保物在公司注册登记机关（工商行政管理机关）进行登记，同时公司还应置备登记册，对其担保物进行登记，并置放于公司，以供债券持有人和股东查阅。担保物的严格登记制既有利于政府对公司债券发行的监督，又有利于公司登记机关的管理，也使得债券发行对社会公众更具公开性，便于债券持有人对发行公司进行监督和约束。
总之，把担保公司债券的发行与运作纳入《公司法》的调整范围，对于促使发行公司努力经营管理，提高效益，按期还本付息，防止债务纠纷产生，以及提高债券市场的整体运作效率，都将起到积极的作用。