对我国现行外贸代理制的思考，本文主要内容关键词为：代理制论文,我国现行论文,外贸论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
所谓外贸代理制，就是由我国的外贸公司作为国内客户的代理人，代其签订进出口合同，并收取一定的佣金或手续费的做法。我国现行的对外贸易代理制基本上是按原对外经济贸易部1991年8月29 日发布的《关于对外贸易代理制的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）运作的。这个法规的第一条规定了两种形式的代理：一种是作为代理人的外贸公司，以另一个有对外贸易经营权的公司的名义对外签订合同，这种代理关系适用《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》），与一般民事代理的规则相同；另一种代理是作为代理人的外贸公司受国内客户委托，以自己的名义对外签订合同的外贸代理。本文将主要陈述笔者对后一种外贸代理的思考。
我们先看一下《暂行规定》中规定的、在实践中广泛实施的外贸代理是如何运作的。
首先，这种代理关系的成立，必须要有一个书面的委托协议；然后，代理人以自己的名义对外签订进出口合同；在合同的履行中或履行完毕后，如果被代理人，即没有对外贸易经营权的的国内用户或供应商，在合同的履行中有任何过失或错误，导致外商据此索赔，那么外商的索赔对象是代理人而不是被代理人。反过来，如果外商的履行与合同有任何不符，那么无论是进口合同中的真正买方还是出口合同中的真正卖方均无权直接向外商索赔，而只能委托他们各自的代理人对外索赔。而根据《暂行规定》，此种代理索赔并不是代理人的法定义务。代理人对外提出索赔需具备两个条件：第一，双方在委托协议中明确约定在外商违约时代理人应及时对外索赔，或者在外商违约之后，被代理人对代理人有此种明确的授权；第二，被代理人向代理人提供相关的仲裁费、诉讼费、律师费及差旅费等，并承担仲裁或诉讼的结果。根据原对外经济贸易部于1992年1月16日所发的（1992）外经贸法第1号文件《对〈关于对外贸易代理制的暂行规定〉第二十四条的解释的通知》，缺少上述两个条件中的任何一个，代理人均无对外索赔的义务。
上述这样一种外贸代理制在法律上和实践中是有一些问题的。
法律上的主要问题是《暂行规定》的法律效力问题，或者说是现行的外贸代理制的法律依据问题。显然，《暂行规定》中的这种外贸代理是与《民法通则》中关于代理的规定不相符的，这一点已有学者指出〔1〕。 我国《民法通则》第六十三条第二款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。”此外，我国《民法通则》中并无代理人以自己的名义行事，而由被代理人承担民事责任这种代理的规定。由此可见，作为一个部颁法规，外贸代理制在法律上是没有依据的，而该法规的内容与我国最高立法机关——全国人民代表大会通过的《民法通则》不相一致，由此可以认为该法规是缺乏法律效力的。作为我国的各级人民法院，在处理涉及外贸代理的有关案件时，理应优先采用《民法通则》的规定，并以《民法通则》为准。虽然外贸代理制在实践中实行了数年，但《暂行规定》的这种尴尬的处境一直没有解决。到1994年7月1日，与《民法通则》有同等效力的《中华人民共和国对外贸易法》（以下简称《外贸法》）正式实施后，曾有人认为《外贸法》的颁布可以为《暂行规定》提供一个立法依据，从而解决《暂行规定》的效力问题，使有别于《民法通则》规定的这种外贸代理制有法可依。但这种观点能否成立是大有疑问的。《外贸法》中规定外贸代理的只有第十三条，该条规定：
“没有对外贸易经营许可的组织或者个人，可以在国内委托对外贸易经营者在其经营范围内代为办理其对外贸易业务。
接受委托的对外贸易经营者应当向委托方如实提供市场行情、商品价格、客户情况等有关的经营信息。委托方与被委托方应当签订委托合同，双方的权利、义务应由合同约定。”
从《外贸法》的这条规定中，我们可以认为《外贸法》确认了在对外贸易经营中，可以实行代理制，但并没有进一步规定代理制的具体规则。那么，我们应严格地从逻辑上这样来推理，《外贸法》做为一部特别法，它没有详细规定的内容理应遵守一般法，即《民法通则》的规定。我们有理由相信正因为《民法通则》中已有了代理的一般规定，《外贸法》中才没有再做特别的规定。没有这种特别的规定，并非是《外贸法》中不可以有关于外贸代理的特别规定。恰恰相反，这种特别规定，如果需要，是完全可以成为《外贸法》的一部分的，之所以没有，除非是立法中有疏漏，唯一的解释就是立法者的意图是使《外贸法》中的代理遵从《民法通则》中的代理规定。所以《外贸法》做为一部晚于《暂行规定》而实施的后法，并没有为《暂行规定》提供任何立法依据，也没有赋予《暂行规定》法律效力的条款。
《暂行规定》所存在的问题当然不仅仅限于法律效力问题，从实施的情况看，它还存在着如下的弊端或不足：
第一，从外贸公司来看，《暂行规定》使外贸公司的权利和义务不对等。外贸公司做为代理人，一般对被代理人——国内客户只收取百分之三以内的代理费，而对第三人——外商，却承担着外贸合同一方当事人的全部义务。或者说，代理人以只收取少量代理费的对价代被代理人承担着全部本应由被代理人承担的责任。外贸公司的这种不利地位的突出表现是：如果被代理人在履行合约时有过错而给外商造成了损失，外商通常会对外贸公司提出索赔，而不论国内客户的态度如何。除非有法定的免责理由，外贸公司就有义务赔偿外商的损失，因为外贸公司是与外商有合同关系的当事人，它无法逃脱自己的合同义务。虽然外贸公司在赔偿了外商之后，通常可以再向国内客户追偿，但如果国内客户偿债能力下降，或者干脆丧失了偿债能力，则外贸公司的损失就得不到实偿。如果国内客户认为外贸公司的对外偿付没有得到它的合理授权，或者外贸公司在自行赔偿过程中有过失，比如赔偿金额不合理等，这些都会成为外贸公司向国内客户追偿中的障碍，从而减少外贸公司可能获得补偿的范围。
这个问题的另一方面是，由于国内客户不能直接向外商主张外贸合同项下的权利，所以在外商违约给国内客户造成损失时，国内客户常常向外贸公司索赔。虽然这种索赔从理论上讲是很容易反驳的，但在实践中，外贸公司还是接到了很多这类索赔。
第二，对于国内客户来讲，由于它没有对外贸易经营权，它的对外贸易必须通过外贸公司来进行。另外，也由于它不甚了解市场行情、商品价格和交易对方的情况，加上外贸公司一些从计划经济体制下延续下来的习惯做法和观念，在这些因素的影响下，现行外贸代理中存在着很多不规范的做法，这些做法大部份是对国内客户一方不利的。比如：
1.关于委托协议，按照《暂行规定》，委托协议应是书面的，但是，现在许多外贸公司在开展进出口业务时，往往没有与国内的被代理人签订书面的委托协议，有的则仅凭订货卡片或订货单代替委托协议。在这种情况下，双方之间是否存在代理关系并不很明确，彼此的权利、义务更不清楚，一旦发生纠纷，往往很难确定双方应承担的责任。在被代理人将自己在外贸合同中的权利、义务均转让给第三人时，在代理人和被代理人之间的委托协议是否会自动约束新的受让人呢？如果没有一个关于合同转让的书面协议，这个问题就很难确定。所以在合同发生转让时，外贸公司和国内用户均应注意代理关系的有效传递问题。
2.关于委托协议与外贸合同的关系，外贸合同应该是代理人根据委托协议的授权，为了完成代理事项而对外签订的。所以，就代理人与被代理人之间的权利义务而言，应以委托协议为准。而就被代理人与外商之间的权利义务而言，应以外贸公司为准。在明确了上述原则之后，实践中的下述做法应引起我们的注意：
（1）在委托协议与合同的条款相矛盾时， 应根据外部关系和内部关系的不同来划分各自的权利义务。例如，某个案件中委托协议规定的外商交货期是4月，而合同规定的是5月，且外商确实在5月份交货。 在这种情况下，被代理人不能追究外商延迟交货的责任，但它可以追究代理人的责任，因为代理人没有严格按照委托协议的授权签订外贸合同。可是，代理人在这种情况下常常以他向被代理人交付或邮寄外贸合同后，被代理人并未对合同条款及时提出异议做为抗辩，这种抗辩是无效的。因为代理人超越代理授权的行为仅在得到被代理人的追认时才有效，虽然追认既可以是明示的，也可以是默示的，即被代理人以自己的行为表示自己已接受代理人的越权行为，但我们不能仅仅从被代理人的沉默中就推定他已追认，或者说，我们不能认为沉默是追认的有效方式之一。
（2）签订外贸合同在先，而签订委托协议在后的情况。 外贸公司由于对市场行情比较了解，所以有时会在市场行情特别看好时，在没有具体的国内客户订货或供货的情况下，根据国际、国内市场的供求情况，自行签订一些外贸合同。这些外贸合同至少在签约时从商业上看是合理的。但如果外贸公司并不打算自己亲自履行这些合同，而是在以后接到国内客户的相关委托时将这些合同通过委托协议使国内客户接受，并由国内客户履行，而自己只从中收取代理费，则存在这样一个法律问题：这种方式是否能使代理关系有效成立？显然，外贸合同并非代理人在获得相应授权后才去签订的，如果说上述做法能够导致代理关系的成立。那么代理人的代理权只能来自被代理人的追认。可是，是否任何一个不确定的第三人均能有追认的资格呢？我国《民法通则》对此没有详细规定，但参照其它各国关于代理的一般性规定，可以认为并非任何不确定的第三人均有追认的资格。根据英美合同法的规定，事前未经授权代表本人行事的代理人所做的法律行为能在事后得到本人追认的一个重要条件是“代理人必须向第三人披露本人的存在。因此，唯一有追认资格的人必须是代理人曾经指出的或描述的人。其他任何人都不能为自己的利益主张代理人与第三人成立的合同项下的执行。”〔2〕有追认权的被代理人应该是确定的，而实际上，在上述这种外贸合同签订在先而委托协议在后的情况中，外贸公司在对外签约时并不知道被代理人是谁，也可能最后被确定的被代理人在签约时尚不存在（例如公司尚在成立过程之中），甚至外贸公司尚不能确定自己在所签的合同交易中是作代理人，还是做买方或卖方。所以，虽然在上述情况下外贸公司与国内客户之间签了一个委托协议，但这个委托协议并不能有效地成立代理关系，它实质上是一个合同转让协议。
综上所述，笔者认为我国现行的外贸代理制存在着一些有待于解决的问题，实践中的一些不规范的做法更需完善。应该看到，我国现行的外贸代理制只是外贸体制改革过渡时期的产物，它必将被完全符合民法规定的一般代理所取代。而我国民法中的代理制度也规定得不够详细具体，例如缺乏未被披露的被代理人的地位的规定，这种被代理人在很多方面近似于现行代理制中的被代理人。所以，笔者认为，解决本文中所提的问题的措施之一应是继续深化我国的外贸体制改革，以期尽早实现外贸体制的相对自由化，实现内贸和外贸的基本一致；另一方面应进一步完善我国的代理法律制度，协调好法律法规之间的关系，包括解决《暂行规定》的法律效力问题。
注释：
〔1〕请参阅《国际商法》，冯大同主编， 中国人民大学出版社出版，第281—289页。
〔2〕《英美合同法引论》， 沈达明编著， 对外贸易教育出版社1993年版，第237页。