对我国不正当竞争犯罪的立法思考，本文主要内容关键词为：不正当竞争论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
竞争，是在两个或更多的追求同一目标人之间的冲突、争斗或对抗。竞争来源于市场经济，“无限制的竞争力的相互作用将产生最佳的经济资源分配，最低的价格，最高的技师和最大物质进步。”〔1 〕可以说，竞争是市场经济的灵魂。但是，有竞争就必然会出现不正当竞争，从而严重地破坏自由、公正的竞争秩序。因此，各国均采取了多种措施来惩处和扼止不正当竞争行为，其中，追究其刑事责任则是必不可少的法律手段。本文拟就我国的不正当竞争的犯罪的立法作些有益的探讨。
一、我国的不正当竞争犯罪的立法现状。
（一）我国的《反不正当竞争法》及其启示。
市场经济是一种法治经济，缺乏法制基础的市场经济是没有生命力的。1993年9月2日，第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》，并已于同年12月1日起施行 。竞争法，素有“经济宪法”之称，该法的颁布施行标志着我国的法制建设达到了一个新的阶段，正确地认识这一法律的内容和特点是建立我国不正当竞争犯罪的立法体系的前提。
一般地讲，不正当竞争有广义和狭义之分，广义的不正当竞争包括三类行为，即（1）垄断行为，主要是指经营者自己或者通过企业兼并 等方式，形成对一定市场的独占或控制；（2）限制竞争行为， 主要是指经营者滥用经济优势或几个经营者通过协议等联合方式损害竞争对手的利益；（3）不正当竞争行为，主要是指经营者采取欺骗、胁迫、 利诱以及其他违背诚实信用和公平竞争商业惯例的手段从事市场交易。狭义的不正当竞争仅指后者而言。但是，这三者之间的区分只是相对的，特别是垄断与限制竞争，限制竞争与不正当竞争之间的联系十分密切，并没有经渭分明的界限，许多国家在使用时多有不同程度的交叉。因此，人们常把现代竞争法分为两大部分，即反垄断法和反不正当竞争法。反垄断法中包含了反限制竞争的规定。这样就出现了两种不同的竞争立法模式，其一采用统一调整模式，将三者合并在一起制定成一部法律，如：台湾的《公平交易法》；其二是采用分别调整模式，制定《反不正当竞争法》和《反垄断法》，（包括限制竞争），如：日本、德国。
综观我国的《反不正当竞争法》第二章“不正当竞争行为”在调整范围上完全不同于上述两种模式，而是从我国的市场经济发展的水平和实际出发加以确定的。它包括现实生活中较为突出的狭义不正当竞争行为，一些限制竞争行为（第6、12、15条）， 以及政府及其所属部门滥用行政权力妨害竞争的行为（第7条）， 那些被世界各国所认可的由经营者实施的垄断行为尚没有列入其规范之内，而留待正在酝酿中的《反垄断法》来加以调整。这样做是符合我国国情的，毕竟我国尚处于市场经济的初始阶段，典型的垄断行为表现得还不充分，相比而言，亟待调整的重点是大量的狭义不正当竞争和某些限制竞争行为。从西方发达国家来看，其竞争法则是以反垄断为主体的，传统的狭义不正当竞争行为则是显得是次要的，这是不同的经济发展水准所决定的。根据该法规定，目前我国的“不正当竞争行为”主要有以下几种：1.假冒他人的注册商标、假冒他人商品和假冒质量标志（第5条）；2.具有独占地位的经营者限制竞争行为（第6条）；3.政府及其所属部门滥用行政权力妨害竞争行为（第7条）；4.商业贿赂（第8条）；5.虚假广告（第9条）；6.侵犯商业秘密（第10条）；7.恶意倾销（第11条）；8.搭售或附条件交易行为（第12条）；9.不正当有奖销售行为（第13条）；10.商业诽谤（第14条）；11.投标招标舞弊（第15条）。
鉴于我国反不正当竞争法在内容和形式上的特点，就要求在进行我国不正当竞争犯罪的立法时，充分考虑并与之相接轨，为此，笔者认为，应首先解决如下两方面问题：其一，以《反不正当竞争法》的内容为基础来作出科学的评价，规定适当的罪名，设置相应的刑罚，这是目前立法的重点，也是本文着重研究之处；其二，应处理好与《反垄断法》，特别是垄断犯罪立法的关系。这对建立我国完整的竞争法体系，有效地制止不正当竞争有着重要意义。
（二）我国不正当竞争犯罪的立法现状。
我国在改革开放的十几年中，已经陆续制订了一些加强市场管理，规范市场行为的法律，特别是随着社会主义市场经济的建立，这方面的步伐走得更快了，这些法律中都不同程度地涉及到了不正当竞争的内容，现在，以《反不正当竞争法》为主体，附之以《商标法》、《专利法》、《著作权法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《广告法》等内容的竞争法的基本框架已经构筑起来。但是，相比而言，有关不正当竞争刑事责任的规定却显得极不相称，只是在刑法典，一些单行刑事法规以及其他法律中存在着一些相关的罪名或原则性规定。对照“不正当竞争行为”的诸种类型，只有假冒他人注册商标犯罪规定得较为具体，明确，可以直接加以引用，其他规定均存在着不同程度的缺陷：
1.对于有的不正当竞争行为，虽有罪名可以适用，但附有严格的条件。根据《反不正当竞争法》第21条第2款规定， 对于“经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的”，只有在其销售的是伪劣商品时，才有可能构成犯罪，从而依据《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》，追究经营者的刑事责任；否则只能“责令停止违法行为，没收违法所得，”或者“处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款”，情节严重的，只能吊销其营业执照。显然，这种规定对不正当竞争行为本身根本起不到应有的惩罚作用。
2.对于有的不正当竞争行为，虽有罪名可以适用，但罪状内容却不甚相符。根据《反不正当竞争法》第22条规定，对于“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”而被适用的将是《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中有关受贿罪、行贿罪的内容。但是，它们之间在犯罪主体、客观表现等方面均存在着明显的差异，危害性也体现在不同方面。因此，适用起来难免牵强附会，罪刑难以相适应。
3.对于有的不正当竞争行为，只存在着“构成犯罪的依法追究刑事责任”的原则性规定。如：根据《广告法》第37条规定，对于“违反本法规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传……。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但是，在现有刑法规定中都难以找到合适的条款加以照应，实际上形同虚设，根本不具有任何的可操作性。
4.对于大量的不正当竞争行为，根本没有追究刑事责任的规定，如：经营者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为；投标者串通投标，抬高标价或压低标价的行为等。
综上所述，目前我国刑法中有关不正当竞争犯罪的规定存在着内容分散、罪名单一、难以操作等缺陷，而且大量的不正当竞争行为尚无追究刑事责任的规定。面对日趋严重的不正当竞争问题，如果放任这种状况的存续，将难以有效地扼止其对市场秩序的破坏和对其他经营者、广大消费者合法权益的侵害。资本主义原始积累时期所出现的由不正当竞争引起的严重两极分化和社会混乱的覆辙决不允许在我国重蹈，为此，对那些严重破坏社会主义市场经济秩序的不正当竞争行为应规定为犯罪，追究其刑事责任。
二、一些国家或地区不正当竞争犯罪的立法概览。
为了同不正当竞争这种市场经济的社会“公害”作斗争，各国纷纷采取了多种措施对之加以规范、调整和惩处，在各自的法律中规定了相应的责任制度，其中，刑事责任制度的建立则是普遍应用的一种行之有效的方法。参考和借鉴这些立法成例，无疑对于拓宽思路，丰富和完善我国不正当竞争犯罪的立法有着重要的作用。为此，现将一些国家或地区不正当竞争犯罪（狭义）的立法介绍如下：
（一）德国
德国的竞争法律制度是采取分别调整的模式，它的《反不正当竞争法》制定于1909年，至今已有14次修订，目前实施的是1987年10月22日公布的修订法。该法直接对几种特定的不正当竞争行为规定了相应的刑事责任。根据该法规定，其不正当竞争的犯罪主要有以下几种：
1.对于“应罚的广告”，该法第4条规定：（1）企图制造给人特别优惠的要约的假象，从而在公告中，或在发给不特定多数的人的通告中，对商业情况，尤其是对商品或工业给付的特征、来源、制造方式或定价，对货物的承购方式或订购资料来源、获奖、销售的动机或目的，或者对于仓贮的数量故意进行不真实的，构成欺诈的陈述，对上述行为的实施人科以最高为1年的徒刑，或处以罚金；（2）如果第1 款所述不真实陈述系商事企业里的职员或受任人所为，而企业主或企业领导人又明知则除该职员或受任人应受罚外，还应处罚企业主或企业领导。
2.对于“逐渐扩大的顾客广告，滚雪球制”，该法第60条规定：行为人在商业交易中，由本人或通过其他人从事以许诺的方式来促使非商人买受商品，工业给付或权利的行为，以给他们以特殊利益为代价，让他们去促使其他人作同样的交易，他们按这种广告方式给同样的利益，让后来的买受人为之作相应的广告，于此情形应对行为人处以2 年以下的徒刑或罚金。
3.对于“对职员之行贿”，该法第12条规定：（1 ）在商品交易中，行为人以竞争为目的而给工业企业的职员或受任人提供，许诺或授予一种利益，以此作为在取得商品或工业给付时以不正当的方式给自己或第三人换取优惠的相应给付，于此情形，应对行为人科的最高为1 年的徒刑或罚金，（2）商业企业的职员或受任人在商业交易中要求， 让人许诺或接受一种利益，以此作为在取得商品或工业给付时以不正当的竞争方式给他人换取优惠的相应给付，应对该职员或受任人同等处罚。
4.对“商业诽谤”，该法第15条规定：（1）对他人的营利业务， 企业主或领导人本人，他人的商品或工业给付恶意主张或传布构成损害商事企业的违背真实的事实者，应被科以最高为1年之徒刑或罚金；（2）在商事企业中，第1款所述事实由职员或受任人主张或传布时， 如果企业主对行为知情，除对职员或受任人处罚外，还可以处罚企业主。
5.对于“商业秘密或经营秘密”，该法在第17、18、20条详细地规定：各种侵犯商业秘密的行为及相应的刑事责任，概括起来，其主要内容是：（1）对a.雇员由于雇佣关系而获知的商业秘密告知某人的；b.使用非法手段窃取他人商业秘密的；c.已得知商业秘密而擅自加以利用或告知他人的，科以最高为3年之徒刑和罚金，对行为未遂也处罚， 同时，情节特别严重的，可处5年以下徒刑或罚金；（2）对擅自将商业交易中向其透露的具有技术性能的资料或规程加以利用告知某人的，科以最高为2年的徒刑或罚金；（3）对于企图引诱某人违背或自愿违背前述规定的，处以最高为2年的徒刑或罚金。
（二）日本
日本不正当竞争行为不仅规定在《不正当竞争防止法》之中，另外《关于禁止私人垄断及确保公平交易的法律》、《不当赠品及不正当表示防止法》等法律中的若干规定也属于其范畴，但其对不正当竞争刑事责任的规定则主要体现在前者。该法经过修改，目前实施的是1993 年5月19日公布的修订过的《不正当竞争防止法》，根据该法第十三条“罚则”的规定，构成犯罪的不正当竞争行为，应处三年以下徒刑，并处三百万日元以下的罚金；同时规定，法人犯前条罪的，除处罚行为人外，对法人处以罚金。这些行为包括：
1.使用与他人在需要者之间广为熟知的相同或者类似的商品等标志，或者将使用该商品等标志的商品予以转让、交付、为转让或支付而展览、输出、或者输入，使之产生与他人的商品和营业混同的行为。
2.在商品或者劳役，或者其广告，或者交易所用的文书或者信件中，对商品的产地、品质、内容、制造方法、用途或数量，或者对劳役的性质、内容、用途或者数量，作引人误解的虚假表示。
3.在商业上非法使用外国的国旗、国徽或国际机构的徽章的行为。
对于“商业诽谤”行为，该法第2条第2款第11项作了规定，但“罚则”未作犯罪处理。1968年修正公布的日本刑法典第233 条规定；“散布虚伪之风声，或使用诡计而毁损人之信用或妨害其业务者，处三年以下之惩役或一千元以下之罚金”可作为补充。
另外对于“侵犯商业秘密”行为，有二个倾向值得我们注意，一是现行的《日本不正当竞争防止法》较之1934年3月27日公布的该法， 在第2条之下用六项的内容详细列举了侵犯商业秘密的不正当竞争行为； 二是日本1874年改正刑法草案第318条增添了“泄露企业秘密罪”， 反映了日本对该行为的危害性及处置对策都有了新的改变。
（三）台湾
台湾1991年2月4日正式通过的《公平交易法》采取了反垄断与反不正当竞争合并立法的模式，其对不正当竞争行为规定在第三章“不公平竞争”中，并实行了高度立法的原则，即严格加以禁止，违反的予以重罚，包括追究刑事责任。另外，在现行刑法典及其他一些法律中也有一些条文涉及这方面的内容。根据这些规定，台湾的不正当竞争犯罪主要有以下几种：
1.对于从事妨害公平竞争之虞行为，经公平交易委员会令其停止而不停止的，处行为人二年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币50万元以下罚金。根据《公平交易法》第19条规定，这些行为包括：（1 ）以损害特定事业为目的，促使他事业对该特定事业断绝供给、购买或其他交易之行为；（2）无正当理由，对他事业给予差别待遇之行为；（3）以胁迫、利诱或其他不正当之方法，使竞争者之交易相对人与自己交易之行为；（4）以胁迫，利诱或其他不正当方法， 使他事业不为价格之竞争，参与结合或联合之行为；（5）以胁迫， 利诱或其他不正当方法，获取他事业之产销机密，交易相对人资料或其他有关技术秘密之行为；（6）以不正当限制交易相对人之事业活动为条件， 而与其交易之行为。在此，须注意的是，台湾刑法典在第317、318条规定了泄露工商秘密犯罪，但仅适用于依令或契约有守秘义务人，且行为方式也较单一。《公平交易法》第19条第5项的规定，弥补了其不足， 增添了对商业秘密的保护力度。
2.对“假冒行为”，处行为人三年以下有期徒刑，拘役或科或并科新台币一百万元以下罚金。根据《公平交易法》第20条第1款规定， 这些行为包括：（1）以相关大众所共知之他人姓名、商号或公司名称、 商标、商品、容器、包装、外观或其他显示他商品之表征，为相同或类似之使用，致与他人商品混淆，或贩卖、运送、输出或输入使用该项表征之商品者；（2）以相关大众所共知之他人姓名、 商号或公司名称、标章或其他表示他人营业、服务之表征，为相同或类似之使用，致与他人营业或服务之设施或活动混淆者；（3）于同一商品或同类商品， 使用相同或近似于未经注册之外国著名商标、或贩卖、运送、输出、输入使用该项商标之商品，另外，台湾刑法典第253、254、255 条分别规定的伪造仿造商标商号罪、虚伪标记商品与贩卖该商品罪也可作为追究假冒行为刑事责任的补充。其他诸如《商标法》、《专利法》中亦有类似之规定。
3.事业以竞争为目的，而陈述或散布足以损害他人营业信誉之不实情事的，处行为人一年以下有期徒刑，拘役或科或并科新台币五十万元以下罚金（《公平交易法》第22条）。
4.从事多层次供销的，如果参加人取得佣金，奖金或其他经济利益，主要系基于介绍他人加入，而非基于其所推广或销售商品或劳务之合理市价的，处行为人三年以下有期徒刑，拘投或科或并科新台币一百万元以下罚金（《公平交易法》第23条）。
另外，根据《公平交易法》第38条、第39条规定，法人犯不正当竞争犯罪的，除处罚行为人外，对该法人亦科以各该条之罚金；对于处罚，若其他法律有较重规定的，从其规定。
市场经济本身是无国界的，作为在其土壤中滋生的不正当竞争也是一样。因而，这些国家或地区中不正当竞争犯罪一定程度上反映出了其他国家已经发生或可能发生的问题，值得我们加以仔细研究，分析上述国家和我国台湾地区关于不正当竞争犯罪的立法，可以发现这样几个特点：
1.对不正当竞争犯罪的立法体例上，普遍是以刑法特别条款的形式在其竞争法中加以具体明确地规定，罪状与刑罚相对独立，反映出这种立法方式的灵活、方便、适时的特征，这也是被大多数国家在经济刑事立法方面所采用的原因。
2.各国均体现出对不正当竞争犯罪从严惩处的倾向，对不正当竞争严格加以禁止。但对于不正当竞争刑事责任发生条件，各国竞争法大多未作出明确规定，实际损害后果并非其当然的构成要件。这种立法现象是与我国关于经济犯罪与非罪的理论要求不相一致的。一般不正当竞争行为与犯罪之间毕竟有着原则的区别，在对其进行刑事立法时理应从法律上最大限度地体现出这种差别，否则，对做到罪刑法定，有效地惩罚不正当竞争犯罪是不利的。
3.各国的不正当竞争犯罪的范围多集中在如下一些行为上：（1 ）假冒他人商品，引起混淆；（2）侵犯商业秘密；（3）商业诽谤；（4 ）不正当诱人交易；（5）虚假广告，等等， 这些行为均较其他类型的不正当竞争行为对公平竞争秩序和消费者的权益有着更严重的损害或侵害的危险，是各国反不正当竞争的重点，自然也是我们立法时首先加以考虑的对象。
4.对不正当竞争犯罪的刑罚规定上，均采取有期徒刑和罚金刑兼顾的原则，并且有期徒刑的刑期多在三年以下，体现出一种轻刑化思想；同时，对法人实施不正当竞争犯罪的，实行“双罚制，”即除对行为人处刑外，还对该法人科以罚金。
另外，还应注意的是，在保持共性的同时，各国在不正当竞争犯罪的种类，每种犯罪的行为方式等方面均有一定的差异，这是由各国国情不同所决定的，毕竟，一国的法律只有根植在自身的环境中才有生命力，因此，在吸取人类共同经验的同时，一定要从本国的国情出发，依据一定的原则来制定法律，这是我国在进行不正当竞争犯罪立法时理应树立的指导思想。
三、对我国不正当竞争犯罪的立法构想
随着市场经济的日益发展，自由、公正的竞争环境就显得尤为重要，因而，同不正当竞争行为作斗争，净化其对经济生活的“污染”将变得十分迫切。为此，及时充实、完善我国有关不正当竞争犯罪的立法，是一个亟待完成的重要任务。究竟应当如何来搞好不正当竞争犯罪的立法呢？笔者认为，应从以下四方面考虑：
（一）应遵守的立法原则
所谓不正当竞争犯罪，是指经营者，违反反不正当竞争法的规定，采取欺骗、胁迫、利诱以及其他违背诚实信用和公平竞争商业道德的手段，损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱社会主义经济秩序，应受到刑罚处罚的行为。根据这一定义，笔者认为，在确立不正当竞争犯罪的立法原则之前，首先应当排除以下两种行为作为不正当竞争犯罪认定的可能性；即《反不正当竞争法》第七条所规定的政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争或搞“地区封锁”行为。从本质上讲，它们都不是市场经济充分发展的产物，而与传统的计划体制有着不可分割的联系，严重地阻碍了全国统一市场的形成，助长了腐败现象的滋生，虽然直接侵害了竞争者的利益，但在性质上不属于企业间竞争的范畴，而是政府行政行为，各国反不正当竞争立法中一般没有这方面的规定。笔者认为，将之纳入《反不正当竞争法》加以规范，使得该法调整的法律关系出现不协调。这种行为是我们建立市场经济首先要铲除的，用法律来制约这种行为，是对的，但不应以牺牲《反不正当竞争法》立法的科学性来换取。对这种行为进行治理，应从其本身的特殊性出发，主要用行政措施进行治理。无论是从实行行为的主体，或是行为的表现上看，它均不符合不正当竞争行为的特征，所以不应以不正当竞争犯罪来认定。
那么，哪些不正当竞争行为应当追究刑事责任呢？有学者认为……《反不正当竞争法》第二章所规定的行为均有作为犯罪来处理的必要〔2〕。笔者是不赞同这种意见的，因为对某种不正当竞争行为是否应当追究刑事责任，应遵循一定的原则来确定，任何的滥用都是多余的、徒劳的、有害的，因而，我们主张，不正当犯罪的立法应遵守以下三个原则：
1.必要性原则：
这是衡量某种行为应否追究刑事责任的原则，它指立法者只有在必要的条件下才能将某种不正当竞争行为规定为犯罪，并追究其刑事责任。换句话说，国家只有在运用民事的，经济的以及行政的法律手段，无法有效地扼止不正当竞争行为，维护社会经济秩序时，才能运用刑法方法来控制不正当竞争行为。
衡量是否具备“必要条件”其标准有二：（1 ）刑罚是否可避免：即立法者如果认为还有其他措施足以控制某种不正当竞争行为时，则不具备“必要条件”，从而应避免对该行为动用刑罚。据此，笔者认为，对于下列“不正当竞争行为”不应规定为犯罪，它们是：a具有独占地 位的经营者限定他人购买其指定的经营者的商品（第6条）；b.违背购买者的意愿指售商品或者附加其他不合理的条件（第12条）；c.最高奖的金额超过五千元的抽奖式有奖销售（第13条第3项）。 这些行为客观表现明显，又多存续一定时间，容易被发现；同时，一般通过一定的行政手段或经济处罚即能制止；造成损失的，通过民事赔偿便可解决。因此，刑罚自可避免；（2 ）刑罚是否有妨碍：即立法者如果认为加以刑罚，有妨碍自由竞业之可能，则不对该行为动用刑罚。一般而言，不正当竞争由于是发生在市场交易中，外表往往被涂上一层朦胧的色彩，其违法性和危害性不易被识破，因而，往往被人看作是种正常经济活动，加之，竞争本身也需一定的宽松空间，对一般的不正当竞争行为保持相对的容忍度是必要的，否则，极易妨碍竞争顺利进行。所以，动用刑罚的不正当竞争应重点放在那些严重违背商业道德，应受遣责性较为明显的行为上，具体表现在手段恶劣、后果严重、损失不易挽回等方面。这些行为包括前述非罪以外的几种不正当竞争行为，对此理应增设相应罪名，以维护自由、公正的竞争秩序，保护其他经营者和消费者的合法权益。（下面将予以详述）
2.明确性原则
这是规定某种不正当竞争犯罪的原则，它是指对于各种不正当竞争犯罪的构成要件，行为的表现方式以及具体情节等必须做出明白而确切的规定，尽量避免含糊不清和模棱两可的规定。这对于贯彻罪刑法定原则，保证其得到正确理解和执行有着重要的意义。为此，应采用叙明罪状的方式来阐明具体的构成要件，有多种行为方式的尽量以列举的办法指明，对具体情节的设置应尽量不用模糊性语言。《反不正当竞争法》对大多数不正当竞争行为尚未作出犯罪的规定，因而，对本类犯罪的立法，实质上是将其一般违法的加重形式，设定为犯罪，一般而言，“情节严重”理当成为构成本类犯罪的法定要件，但不一定必然表现为结果犯。“情节严重”，通常是指作案手段恶劣，屡教不改，非法经营或非法获利数额较大，危害后果严重等，立法对此应加以明确规定。
3.效益性原则
这是规定某种不正当竞争犯罪刑罚的原则。它指立法者应针对不正当竞争犯罪的特点，充分发挥各种刑罚的功能，力求以最小的刑罚支出，获取最大的扼止不正当竞争犯罪的效益。从本质上讲，不正当竞争是一种违背经济交易规则的反经济活动，其行为的反社会性相对于自然犯而言是较弱的，行为人又多是出于谋取非法经济利益的目的。因此，为实现效益性原则，对不正当竞争犯罪刑罚的规定应做到以下几点：（1）应体现轻刑化思想，最高法定刑以三年以下有期徒刑为宜，情节特别严重的，可处五年以下有期徒刑；（2）应注重罚金刑的适用， 以使犯罪人在经济上得不到便宜，打消其谋利的思想。为更好发挥其效能，可采取与自由刑并科的原则，罚金的数额为违法所得的一倍以上五倍以下；（3）可考虑适用资格刑，使犯罪人丧失再犯的条件， 鉴于我国资格刑种类的单一，建议增设“剥夺从事一定职业的权利”的附加刑；（4 ）对于法人实施不正当竞争犯罪的，采取“双罚制”的处罚原则，对法人判处罚金，并对负有直接责任人员按规定追究刑事责任。
（二）要选择好立法体例
关于不正当竞争犯罪的立法体例，国外普遍采用的是在相应的竞争法中设置具有独立罪名和法定刑的刑法规范，也就是被一些学者所称的“独立性的散在型立法方式。”〔3 〕但这种立法方式似乎不大符合我国现行的刑法体例和传统的立法习惯。目前，我国对刑法的修改、补充，采取的作法是由全国人大常委会制定《补充规定》或《决定》。我国的《反不正当竞争法》已出台，它对绝大多数不正当竞争行为并无追究刑事责任的规定，因而，进行不正当竞争犯罪立法自然按惯行之方法了。笔者也是赞同此举的。这样看来似无再探讨其立法体例的必要了，其实不然。在此背后，尚存在着一个悬而未决的刑事立法问题，即目前我国的这种刑事立法体例究竟合理与否？应否以“独立性的散在型立法方式”来进行我国的经济犯罪立法？弄清这一理论问题，对于我们更好地做好不正当竞争犯罪的立法有着一定的意义。
笔者无意否定国外已经推行近百年的“独立性的散在型立法方式。”但同时认为，选择一种立法模式亦应充分考虑并适合各自的国情。我们的“国情”就是：目前的这种以《决定》形式出现的刑事立法已成为一个传统，为立法、司法所接受，可谓深入人心，难以轻易变革；更为重要的是，这种方式有着其难以替代的优点：其一，它是对某类共性犯罪的规定，较为集中，易于掌握；其二，适用起来操作方便；其三，便于及时出台，弥补刑法典不足；其四，也是最重要的，它更便于对某种行为的罪与非罪界限和各种构成及情节的规定，而这是经济法规中的独立性刑法规范所难以做到的，国外的类似规定反映出的这个问题较为突出，这在前面对其不正当竞争犯罪构成条件分析已有论述。
因此，笔者认为，我国不正当竞争犯罪的立法仍应以全国人大常委会《关于惩治不正当竞争犯罪的决定》的形式尽快出台。考虑到我国目前正在着手刑法典的全面修订工作，届时可将之与其他具有类罪性质的《决定》一并纳入刑法典。我国正在致力于市场经济的构筑，各种经济犯罪的立法也在逐步完善，相信，随着社会主义市场经济体制的构筑完成，我国的刑事立法也必将走向完备、稳定和科学。发达国家经济犯罪的立法较为稳定，这与其经济发展水平不无关系。
（三）要处理好与垄断犯罪的立法关系
在西方发达资本主义国家，《反垄断法》是整个竞争法律制度的核心。根据德国的社会市场经济理论，“在自由贸易的市场经济条件下，也要有意识进行社会指导，应创设自由+秩序的社会市场经济体制。竞争是社会市场经济的核心。为了促进和保障竞争能够按照社会经济发展的要求进行，国家必须制约过份强大的经济力量和集体限制竞争〔4 〕”。《反垄断法》的实质就是确定调整市场结构的宏观政策，为竞争创造一种环境，使经济充分竞争起来。在计划经济体制下，经济活动由国家直接控制，不需要反垄断法来调整，但在市场经济体制下，调整市场结构和经济基本秩序的使命就由反垄断法来承担了。实行市场经济国家的经验告诉我们，垄断是伴随着经济发展的突出问题。凡是有效实行反垄断政策的国家不仅经济稳步发展，同时不正当竞争行为也相对减少。
我国目前正处于经济体制的转轨过程中，一方面不正当竞争现象严重，另一方面竞争尚不充分，市场结构还不合理，但从长远发展的眼光看，后者对经济发展的危害更大。因而，决不能忽视《反垄断法》的尽早制定。鉴于垄断具有特别的危害，笔者认为，理应在法律上体现对其较强的谴责性，对其所承担法律责任和规定上，可以吸取美国、日本、台湾等国家或地区反垄断法的经验，侧重于刑事责任的规定，以便更有效地防微杜渐，绝患于未然。
如果说《反垄断法》的目的是保护自由竞争，那么狭义的反不正当竞争法针对的是市场经营者的伪造、假冒、欺骗等不诚实的行为，其最终目的则是在自由竞争的基础上实现公平竞争。在抓紧不正当竞争犯罪立法出台的同时，放眼于反垄断犯罪的立法，最终使二者并驾齐驱，形成完整的刑事法律制度，无疑将更有助于彻底治理不正当竞争问题，否则，顾此失彼，“独臂”终难成“英雄”。
（四）从我国实际出发，考虑应增设的罪。
笔者认为，我们在考虑应增设那些具体新罪时，不能照搬外国的，而应坚持从我国的实际出发，即根据我国市场经济竞争中出现的新的犯罪情况，结合《反不正当竞争法》的内容，并借鉴国外立法的有益经验，来确定应当增设的罪。据此，笔者认为，应当增设：假冒他人商品罪、虚伪产品质量罪、虚假广告罪、侵犯商业秘密罪、恶意倾销罪、骗销罪、商业诽谤罪、投标招标舞弊罪等。现对这些罪的概念、构成作一简析，供立法时参考：
1.假冒他人商品罪：它指假冒他人商品，情节严重的行为，其行为具体表现为：（1）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜， 或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜、造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的；（2 ）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的；（3 ）明知是上述商品而加以销售的。其中的“情节严重”包括非法所得额二万元以上或者非法经营额在十万元以上的；多次假冒他人商品而屡教不改的；给他人商品造成严重损失的，等等。
2.虚伪产品质量罪：它指在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地；对商品质量作引人误解的虚假表示，情节严重的行为；销售此类商品，以本罪论处。其中的“情节严重”包括非法所得数额二万元以上或非法经营额10万元以上的，多次伪造或冒用质量标志，伪造产地而屡教不改的；严重干扰国家质量认证制度的，等等。
3.虚假广告罪：它指经营者利用广告或其他方法，对商品质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的宣传，情节严重的行为；广告的经营者在明知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告，同样构成本罪。其中的“情节严重”包括多次发布虚假广告而屡教不改的，借虚假广告销售所言商品非法经营额十万元以上或非法所得数额二万元以上的；在公众中造成恶劣影响的；误导消费而致其他经营者严重损失或购买商品、接受服务的消费者合法权益受到严重侵害的，等等。
4.侵犯商品秘密罪：它指经营者下列侵犯商品秘密的行为：（1） 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2 ）披露、使用或者允许他人使用前项手段获取的权利人的商业秘密，情节严重的行为；（3 ）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露，使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，情节严重的行为。另外，对于第三人明知前述违法行为，获取，使用或者披露他人的商业秘密，情节严重的，亦构成侵犯商业秘密罪。其中的“情节严重”包括使他人秘密为公众所知悉；丧失作为商业秘密意义的；给权利人造成严重经济损失的，多次侵犯商业秘密的，等等。根据《反不正当竞争法》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
5.恶意倾销罪：它指经营者以排挤竞争对手为目的，故意以低于成本的价格倾销商品，情节严重的行为。其中的“情节严重”包括一味亏本倾销商品而屡教不改的；给其他经营者造成严重经济损失的或濒临破产的；非法经营数额十万元以上的，等等。这里的“倾销”是有特定含义的，是指相当长时期，大批量地在某区域性市场、全国性市场乃至国际市场亏本倾销其产品，包括批发和零售〔5〕。本罪是目的犯， 行为人主观上须出于排挤竞争对手的目的，进而取得优势的经营地位。依据《反不正当竞争法》的规定，有下列情形之一的亏本销售，不属于不正当竞争行为：（1）销售鲜活商品；（2）处理有效期限即将到期的商品或其他积压的商品；（3）季节性降价；（4）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。
6.骗销罪：它指经营者采用谎称有奖或故意让内定人员中奖的欺骗手段进行销售，或者利用有奖销售手段推销质次价高的商品，或者以许诺一定利益为代价，促使他人作虚假购买，以达销售的目的，情节严重的行为。其中的“情节严重”包括非法所得额二万以上或非法经营数额十万元以上的；多次骗销而屡教不改的，等等。
7.商业诽谤罪：它指经营者捏造、散布虚伪事实或者以其他手段，损害竞争对手的商业信誉、商品信誉，情节严重的行为。其中的“情节严重”包括多次实施损害他人商誉的行为；因诽谤而给他人造成严重经济损失的；导致他人濒临破产的；在社会公众中影响极坏的，等等；“其他手段”是指与捏造、散布虚伪事实性质相近的，足以毁损他人商誉的行为，如：故意以劣质量品假充他人商品销售，以毁损他人商誉。
8.投标招标舞弊罪：它指投标者之间串通，故意抬高或压低标价，或者投标者与招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争，情节严重的行为。实施该罪的手段通常有利诱、胁迫、贿赂等。其中的“情节严重”包括手段十分恶劣的；因投标者串通而给招标人造成重大经济损失的；因投标者与招标者勾结而给其他投标者造成重大经济损失的，因舞弊获得非法经济利益较大的，等等。
“市场经济以信用关系为基础，信用关系则以法律为保障”〔6 〕，而关于不正当竞争犯罪的立法无疑是其中最为强有力的后盾。笔者只是对这一重要立法中的几个问题作了些粗浅的思考，但愿能有所益。
注释：
〔1〕参见王传丽《市场经济与反不正当竞争法》，《法学家》1994年第2期。
〔2〕参见何泽宏《建议制定关于惩治不正当竞争犯罪的决定》， 《现代法学》1994年第4期
〔3〕参见陈兴良主编《经济刑法学》（总论），第64页， 中国社会科学出版社1990年2月。
〔4〕参见《现代竞争法的理论与实践》，第55页，法律出版社1993年8月。
〔5〕参见屈学武《论竞业犯罪》，《中国法学》1994年第6期。
〔6〕参见马洪《加快建立社会主义市场经济的法律体系》， 《中国经济体制改革》1993年第2期。
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