试论民法中的保护义务——“两分法”民事责任体系之反思，本文主要内容关键词为：两分法论文,民事责任论文,民法论文,试论论文,义务论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一 问题的提出
民事责任，指违反私法上的义务，侵害他人之权利或法益，而应承担私法关系上之不利益。① 自罗马法以来，民事责任分属契约责任和侵权责任两大不同体系，前者以违反当事人约定义务为基础，后者则以违反法律上一般注意义务为前提。② 然而，随着社会经济的发展，交易关系的复杂化，传统“两分法”的民事责任体系已无法维持固有的和谐与宁静，尤其是难以合理解决契约关系发展过程中产生的种种新的损害赔偿问题。例如，当事人于公司购并契约磋商阶段，因一方未对公司财务状况作真实陈述，而致公司购并后他方遭受重大经济损失，不实陈述之人应负何种责任？出卖人交付患有严重传染疾病之种鸡于买受人，导致买受人养殖场内原有的正常鸡群受到传染死亡，出卖人所负之责任性质如何？又如出卖人交付含有害物质之汉堡包，孕妇食用后致其新生儿脑瘫，则出卖人对该新生儿应负何种责任？网吧经营者对上网顾客遭受第三方人身伤害事件是否应负赔偿责任？写字楼租赁合同终止后出租人未告知前来问讯之客户原承租人办公新址，致原承租人遭受经济损失，出租人是否应负赔偿责任？等等。实际上，这些问题可归结为契约的准备阶段、履行阶段和契约终了后，因一方当事人未尽必要的注意而造成他方人身和财产上的损害，关于此种损害，该有责当事人应否负赔偿责任？如负赔偿责任，则究竟依契约责任解决，抑或依侵权责任解决？由于传统契约责任重在保护契约目的，规范的是特定当事人之间契约履行利益的损害赔偿问题；侵权责任则调整的是不特定当事人之间的人身和财产上损害赔偿问题，因此，如何解决上述具有契约关系或类似契约关系当事人之间契约履行利益之外人身和财产上的损害赔偿问题，成为传统民事责任体系的盲点。本文拟从比较法的角度切入，考察两大法系之解决思路，进而探讨我国法之应对方案，期能对我国民事责任体系之完善有所助益。
二 比较法之考察
（一）大陆法系典型国家解决思路之考察
大陆法系总体上来说可以分为法国法和德国法两大分支，两者都继受了罗马法的责任体系，即以契约责任和侵权责任为其民事责任的两大支柱。但是，《法国民法典》和《德国民法典》的契约法和侵权行为法仍存在诸多不同，因此，如何解决契约发展过程中出现的新的人身和财产损害赔偿问题，两个国家的解决思路既有共同性，又有独特性。
1.法国法。法国契约法深受意思自治原则的影响，强调契约是当事人合意之产物。③ 所以，将该问题的解决分为两种情形，依是否存在有效的契约关系而不同。当契约有效存在时，由契约责任来调整。当不存在有效契约关系时，则通过侵权责任予以解决。
1804年的《法国民法典》对侵权行为采用了一般概括性的规定，其第1382条规定：“任何行为致他人受损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。”第1383条规定：“任何人不仅对因其行为造成的损害负赔偿责任，而且还对因其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。”虽然这种一般概括性的规定保护客体非常广泛，但由于其强调以过错作为归责基础，无法给予社会中处于弱势地位的受害人周全的保护。特别是工业革命后，工伤事故的大量发生，雇员难以举证证明雇主对事故之发生存在过错。为了更好地保护弱者的权益，判例上首先在工伤事故范围内创设了契约上的保安债务，④ 认为劳务契约中包含雇主在合同履行过程中负有保护雇员人身和财产安全之义务。1911年11月12日，法国最高法院又将这一义务扩展到旅客运输合同。如果旅客在旅行中因事故受到伤害，就相当于承运人违反了确保对方安全的合同义务，而没有必要证明承运人的过失。⑤ 从此之后，法国最高法院不断拓展保安债务适用之领域，在诸多典型契约中科以合同当事人保护他方人身和财产安全之义务。同时，法国法院还利用《法国民法典》第1121条中规定的为第三人利益订立的契约，使通过合同法灵活保护合同外第三人的利益成为可能。⑥ 另一方面，正如前述所指出法国侵权行为法保护的客体具有广泛性，几乎所有契约履行过程中发生的责任均可构成侵权责任，为了避免侵权行为法的无限扩张，从而破坏契约法之平衡，法国最高法院于1922年1月11日做出判决，明确宣示不承认契约责任与侵权责任之竞合。从而在法国法，民事责任如非契约责任，即属侵权责任，二者泾渭分明，⑦ 在不存在契约关系而发生损害时，则可诉诸侵权行为法获得救济。因此，在契约准备阶段和契约终了后，因一方当事人的过错导致相对人遭受人身和财产损失的，受害人只可主张侵权行为法上的损害赔偿责任。
由此可见，百年来法国法为了克服民事责任体系之不足，加强对受害人利益的保护，主要通过判例和学说，以保安债务为中心，逐渐扩大了契约责任的适用范围，以保护有效契约中当事人契约履行利益之外的人身和财产的完整利益。由于法国侵权行为法的开放性，类似契约关系当事人间因过错所造成的人身和财产损害，甚至包括纯粹经济损失，⑧ 几乎都可以请求赔偿。
2.德国法。与法国契约法略有不同，德国契约法不仅视契约为当事人合意之产物，而且将契约关系视为一种有机体。同时，《德国民法典》侵权行为法采取递进列举式，限制了其调整范围，无法给予具有契约关系或类似契约关系当事人利益之有效保护。因此，德国法将该问题作为一个整体，采取以附随义务⑨ 为中心扩大契约责任之解决思路。
首先，经过德国学者与法官的共同努力，在学说与判例中逐步构筑了契约法上的附随义务体系。1902年，德国律师斯代伯率先提出了积极侵害契约理论，认为给付障碍的形态除了给付不能和给付迟延外，尚应有积极侵害契约，即债务人虽已做出其所应为之给付，但因其给付具有瑕疵，导致债权人人身和财产遭受损害。⑩ 斯代伯的理论引起了学界和实务界的广泛重视，学说和判例陆续承认在契约履行过程中，债务人基于契约所负之义务，除给付义务外尚有附随义务，债务人若有违反，应适用契约法之原则加以处理。（11） 同时，判例和学说还积极地扩张附随义务的客观范围，将早在1861年由学者耶林提出的缔约上过失重新建立在先契约附随义务的概念之上。德国契约法的附随义务体系即以缔约上过失和积极侵害债权为中心逐步发展起来。其后，学说和判例又以后契约附随义务为基础，创设了契约终了后过失，并将义务扩及至第三人，形成了附保护第三人作用契约制度。（12） 实质上，百年以来，德国的学说和实务主要透过诚实信用原则，导出有别于给付义务之附随义务群，实现对契约发展各个阶段中当事人人身和财产的完整利益之保护。
其次，德国债法改革基本肯定了百年来判例和学说的发展，在立法上明确规定了与给付义务不同之保护义务。德国旧民法典关于债务关系之义务是狭义的，仅限于债务人的给付义务。2002年1月1日起施行的《债法现代化法》则完全突破了这一限制，在《德国民法典》中增添了第241条第2款，规定：“依债务关系的内容，债务关系可以使任何一方负有顾及另一方的权利、法益和利益的义务。”这使债务关系之义务走向广义化，不仅包括了给付义务，还包括了“保护债务关系中每一位参加到债之关系中的人的现有利益免于受到侵害”之保护义务。（13） 如果债务人因可归责原因违反了保护义务，债权人即可以通过第280条第1款请求损害赔偿。（14） 但产生这种保护义务的债之关系是基于法律抑或基于一个有效的法律行为，立法并未明确，仍有待于学术界深入研究。（15） 也正是由于这种立法上的模糊，立法者特意在《德国民法典》第三章“基于合同而发生的债务关系”中对缔约上过失及附保护第三人作用契约做了特别规定（第311条第2款）。总而言之，德国新债法吸取了百年来判例和学说之成果，以保护义务为中心，通过缔约上过失、积极侵害债权、附保护第三人作用契约和契约终了后之过失等制度，主要在合同法领域解决契约发展过程中各种人身和财产损害赔偿问题。
（二）英美法系解决思路之考察
之所以考察英美法系的解决思路，是因为其与受成文法限制的大陆法系不同，属判例法系，在处理机制上相对灵活多样，具有重要的参考意义。对于契约发展过程中当事人的人身和财产损害的法律救济，英美法一方面在合同法中创设新的制度扩张契约责任，另一方面以注意义务为中心的过失侵权责任来解决受害人的人身和财产损害，尤其是纯经济损失的赔偿问题。
19世纪以来，英美法主要通过合同法上的默示条款（16）、“允诺禁反言”（17）、“利益第三人担保责任”（18） 等制度来解决受害人在合同履行利益外的人身和财产损害赔偿问题。但是，英美合同法注重传统的约因和对价理论，限制了合同责任的扩张。因而，对于受害人的保护往往越过合同责任而直接寻求侵权行为法上的保护。过失侵权制度对此扮演了重要的角色。早期英美法认为，在当事人之间存在契约关系或可以通过契约获得救济时，法院便不会通过适用侵权法来救济受害人。随着社会经济的发展，尤其是社会中弱势群体的出现，侵权法已经开始注重对注意义务的判断。虽然注意义务通常由法官根据个案事实进行灵活运用，但一般认为，要侵权人承担注意义务应具备三个互相关联的要件：第一，危险是能预见的；第二，能预见的危险是可以避免的；第三，负有注意义务的人与受害人有一定的联系，称为“邻居要件”。（19） 正是这一“邻居要件”使合同发展过程中的受害人人身和财产损害可以纳入该制度予以解决。同时，英国上议院还提出，只要侵权责任并非与合同相抵触，它就可以在存在合同关系的情况下得到适用，仅在通过合同可以认为当事人的目的是要限制或排除侵权责任的适用时才产生例外。（20）
（三）两大法系解决思路之共识
由于法律的历史和传统上存在不同，两大法系在法律渊源、法律术语、法律结构等方面均有差异。但对于如何保护契约发展各阶段中当事人人身和财产的完整利益问题，二者的解决思路却有着异曲同工之妙。大陆法系侧重于扩大契约责任的适用范围，英美法系则侧重于通过过失侵权制度予以解决，这只是立法技术上的不同，其实质都是通过创设一种不同于合同法上约定义务和侵权法上一般注意义务的义务类型，以弥补传统民事责任体系之不足。这种义务主要借助于学说和判例得以产生和发展。无论是法国法上的保安债务，抑或是德国法上的保护义务，还是英美法上的注意义务，虽然名称略有不同，但实质上其目的均在于保护特定当事人之间人身和财产的完整利益。两大法系均肯定这种义务的独立性，尤其是新《德国民法典》从立法的高度确立了保护义务，代表了一种民事义务体系多元化的发展趋势。
三 我国法之检讨
（一）我国现行法解决思路之检讨
我国民法基本上继受于大陆法系，为了克服传统民事责任体系之不足，有效保护契约发展过程中的受害人人身和财产损害赔偿问题，顺应民事义务体系多元化的发展趋势，立法及最高法院司法解释现已初步以合同法上的附随义务和侵权法上的安全保障义务构成了民事保护义务体系。
1.合同法上的附随义务。以诚实信用原则为核心，我国《合同法》规定了合同发展各阶段的附随义务。（1）先契约义务。《合同法》第42、43条规定了特定情形下合同当事人的附随义务，包括：以缔约合同为目的、依诚实信用原则提供协助、告知的义务；在合同没有达成的情况下，对缔约过程中获知的相对方商业秘密或技术秘密负有的保密义务。（2）合同履行中的附随义务。《合同法》第60条规定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。（3）后契约义务。《合同法》第92条规定，合同权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
2.侵权行为法上的安全保障义务。囿于目前我国侵权行为法关于安全保障义务的空白，为了解决审判实践中场所经营者的安全保障义务问题，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第6条规定，从事住宿、餐饮、娱乐等经营场所的管理者和其他社会活动的组织者，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害的，应承担相应的赔偿责任。
总的来讲，相对于《民法通则》和“三足鼎立”的旧合同法关于附随义务和安全保障义务的缺失，新《合同法》和《解释》的规定可谓是一大进步，但仍存在一定的不足。其一，《合同法》和《解释》的规定不健全。《合同法》关于附随义务的规定主要还是侧重于维护合同的履行利益，对于相对人的完整利益的保护则并未予以明确规定；缔约过失责任并未一般化，且没有延及相对人的人身财产损害；也没有确立积极侵害债权、附保护第三人作用合同制度。这使得我国契约责任的扩大范围比德国法小得多。对于安全保障义务而言，目前仅有最高法院司法解释的规定而没有立法上的承认，且仅限于特定类型，未为全面。另外，《解释》的规定侧重于对受害人人身安全的保护，未涉及财产损害的赔偿问题。如某著名钢琴家入住酒店，因酒店疏于管理导致第三人毁损其价值连城的钢琴。对于这种重大的财产损失，若无法确定直接侵害人或其无力赔偿，则酒店是否应承担补充赔偿责任？对此，《解释》未予明确。其二，《合同法》和《解释》的规定缺乏体系化。首先，我国分别在合同法和司法解释中规定附随义务和安全保障义务，容易造成二者适用范围上的重合。《解释》规定的场所经营者、社会活动组织者和受害人之间在大多数情况下存在合同关系，一旦发生民事损害事实，究竟系违反了附随义务还是安全保障义务？其次，虽然我国合同法允许契约责任与侵权责任竞合，但依照我国《合同法》第122条的规定，受害人应依照其他法律要求承担侵权责任。而最高法院的司法解释可否称之为法律呢？
（二）现有民法典草案解决思路之检讨
我国目前正在进行民法典的制定工作，全国人大法工委已于2002年底公布了《中国民法典草案》（以下简称“人大法工委草案”）。对于如何解决契约发展过程中受害人的人身和财产损害赔偿问题，该草案分别在合同法（第三编）和侵权责任法（第八编）做了规定。需要说明的是，人大法工委草案采取汇编式结构，其合同法部分与现行合同法无异，对于合同法上附随义务的规定及其不足，上文已做了较为详尽的分析，在此不赘述。关于侵权责任法部分，草案第八编第1条规定：“由于过错侵害他人人身、财产的，应当承担侵权责任。”可以看出，草案采法国侵权行为法之规范模式，以“违法性”作为侵权责任的判断机制。（21） 这种一般性的立法模式使得侵权行为法在内容上具有较大的包容性，也是草案将安全保障义务纳入其中的依据所在。
关于违反安全保障义务的责任，草案在侵权责任法第65条第1款规定：“旅馆、银行的客户以及列车的乘客，在旅馆、银行、列车内受到他人侵害的，侵权人应当承担侵权责任。”第2款规定：“在无法确认侵权人或者侵权人没有能力承担责任的情况下，旅馆、银行、列车的所有者或者经营者尽到保护义务的，不承担责任；未尽到保护义务的，应当承担补充赔偿责任。”该条确立了部分场所经营者应当承担的安全保障义务，并进一步明确了违反该义务应承担补充赔偿责任。这着实是立法上的一大进步。但从安全保障义务的法律性质和立法目的来看，该规定却又存在如下不足：1.地位上的尴尬。在篇章结构上，草案将违反安全保障义务的侵权行为规定于第十章“有关侵权责任主体的特殊规定”部分。这种结构上的安排既不是对违反安全保障义务的侵权行为做一般性的规定，同时，与产品责任、环境污染责任等独立的侵权行为类型在体例上也不一致，从而导致了安全保障义务在地位上的模糊与尴尬。2.义务主体不够全面。安全保障义务的义务主体一般是经营场所的经营者或所有者，而该草案仅将之限于旅馆、银行和列车，则无法规范发生于网吧、物业小区等场所范围内的违法行为，导致适用范围上的狭隘。3.关于举证责任的分配。草案规定场所经营者或所有者承担补充赔偿责任的前提是其“未尽到保护义务”，说明草案将违反安全保障义务的行为纳入过错责任的范畴。但过错如何认定？是“谁主张谁举证”还是采用过错推定，草案未予明确。如果实行过错推定的话，是否以经营者未尽到合理的注意义务为足够抑或以对行业规范、惯例的违反为补充？这是司法实践中亟待解决的问题，而草案缺乏进一步的规定。4.关于安全保障义务人的追偿权。不管是一般侵权行为还是违反安全保障义务的侵权行为，积极实施加害行为的实际侵权人理应对受害人的损害结果承担赔偿责任，这种责任不能因为经营者承担了补充责任而得到全部或者部分免除。从某种意义上说，安全保障义务人承担的补充赔偿责任对实际侵权人来说是一种不当得利，应当返还。这种返还体现在民事权利上即为追偿权。在存在第三人实施加害行为的情况下，让经营者承担补充赔偿责任的目的不是认为“他是”或者说“让他成为”最终责任人。（22） 而且，实际侵权人没有能力承担责任也是暂时的，日后一旦其具备了偿还能力，理应将这种不当得利返还给安全保障义务人，这也体现了民法上的公平原则。草案对此未予规定，是为不足。
民法典制定过程中，受相关部门委托，学者们也做出了不懈努力，形成了三部民法典草案，分别是：中国民法典立法研究课题组的《中国民法典草案建议稿》（以下简称“课题组草案建议稿”），中国人民大学民商事法律科学研究中心的《中国民法典草案建议稿》（以下简称“人民大学草案建议稿”）以及厦门大学徐国栋教授主持编纂的《绿色民法典草案》。对于如何解决契约发展过程中受害人人身和财产损害赔偿的问题，这三部草案建议稿进行了积极的探索，并达成如下共识：其一，对合同法上的附随义务作重新调整，认识到缔约过失与合同、侵权行为性质上的不同之处，将其共同作为债的发生原因。（23） 其二，扩大侵权行为法的适用范围，将纯粹经济损失纳入侵权行为法的赔偿范围，大多规定了专家责任和积极侵害债权制度，（24） 同时将安全保障义务在侵权行为法中做出规定。（25）
可以看出，三部民法典草案的起草者均意识到了传统民事责任体系在解决契约发展过程中受害人完整利益之损害赔偿问题上的不足，并试图通过重新调整合同法上附随义务并扩大侵权责任的适用范围，对传统民事责任体系进行重构，以达到保护受害人完整利益的目的。这种尝试较之现行法之规定实为一大进步，但仍然无法解决与传统民事责任体系的协调问题。如课题组草案建议稿将缔约过程中保护对方人身和财产免受侵害的保护义务纳入先合同义务，明确缔约过失责任的赔偿范围扩展至人身损害，则与传统合同责任不协调；而安全保障义务与传统侵权法体系也存在很大的不同。（26） 首先是主体不同。一般来讲，侵权责任主体是不特定的，而安全保障义务的主体一般是特定场所的管理者或社会活动的组织者，而相对人则包括进入特定场所范围内的人或社会活动的参与者，相对固定；其次，侵权责任不要求当事人之间具有直接的社会接触，安全保障义务则不然，其主要相对人系基于对管理者（组织者）的信赖而进入特定场所参与社会活动。
（三）民法典编纂中的学说争鸣之检讨
几部民法典草案出台后，围绕契约发展过程中受害人的人身和财产损害赔偿问题，我国学界基本上可分为两大阵营：一种观点认为可以附随义务为中心，发展缔约上过失、积极侵害债权、附保护第三人契约和后契约义务，扩大传统契约责任；（27） 另一种观点则认为应建立侵权行为法上统一的安全保障义务，扩大侵权责任。（28） 这两种观点分别借鉴了两大法系的解决思路，但没有看到其产生的背景与我国存在较大不同之处。德国法受其概念体系特别是侵权法适用范围的约束，不得不通过扩张契约责任来解决问题，从而造成契约法日益庞大，并逐渐侵蚀侵权行为法的领地。英美法则受合同法上约因和对价理论的限制，无法在合同法上寻求合理的救济途径，故通过过失侵权制度解决。这两种不同的解决思路往往造成民法体例上合同法或侵权行为法“一法独大”的局面，以至于学界出现了“侵权行为法的契约责任化”和“契约的死亡”两种截然不同的呼声。（29）
就我国来讲，侵权行为法采取了与德国法模式不同的规范技术，和法国法一样，确立了一般侵权行为条款，因此无须跟从德国法一味扩大契约责任的解决方式。同时，我国合同法吸收了德国合同法观念，建立了合同履行各阶段的附随义务群，因而也没有必要盲从英美法单纯通过侵权责任进行解决的思路。鉴于既有两大法系的解决思路和我国学界的两种观点仍拘泥于传统的民事责任体系，那能否考虑将合同法上的附随义务与侵权法上的安全保障义务统一起来，（30） 形成一种新的责任体系的基础，建立起一种有别于传统契约责任和侵权责任的责任体系，以弥补“两分法”之不足？我国目前民法典正在制定当中，这使得我们有充分的空间去考虑这种形式上的合理性，从而走上不同的发展道路。
四 统一保护义务体系之思考
（一）统一保护关系学说之启发
德国法上契约责任的扩大引发了学者对传统民法理论的反思。德国权威学者拉伦茨针对缔约上过失以及缔约后因契约无效之积极侵害债权，认为当事人事实上进行契约准备阶段之交易接触，或经由持续的交易联系，即可形成一无原给付义务之法定债之关系。（31） 而后，其学生卡纳里斯进一步扩展了此种法定债之关系，提出了统一保护关系说。卡纳里斯承继了斯图尔的“保护义务”概念，认为传统债法仅着眼于主给付义务，但近世学说之发展则认为在主给付义务之外，尚有其他种种附随义务，其中最重要的即是与给付义务相区别的保护义务。保护义务始于交易上的接触，经由契约磋商、契约履行等各阶段而逐渐浓厚。这些义务与当事人的意思无关，其成立基础是当事人基于交易上的接触而发生的“被要求信赖之赋予”，即当事人之间的信赖关系。因此，这些附随义务具有法定的性质，并与给付义务共同构成一个债务关系。这两种关系，各自独立发生、存续、消灭、互不干涉。卡纳里斯以保护义务为原点，主张将契约前后的保护义务予以统一，建立一个介于侵权责任和契约责任的第三种责任——“信赖责任”。（32）
统一保护义务关系学说一出，在德国法学界一石激起千层浪。既遭到权威学者拉伦茨和梅迪库斯的批判，（33） 也受到众多学者的支持。例如，塞勒补充认为，契约上的特别行为义务分为以履行利益为对象的行为义务与非以履行义务为对象的行为义务两大类。前者乃在保护或保全债权认定的履行利益，系主给付义务的附随从属义务，可称为从给付义务，此项义务必然以有效的给付义务存在为前提。反之，后者则系保护义务，以与债权人的履行利益并无直接关系的维护利益（固有利益）为对象。换言之，其目的在于保护债权人履行利益以外之人格及财产上的利益。目前，经过以卡纳里斯为代表的多位学者的共同努力，统一保护义务关系说已形成一庞大的理论体系。（34）
统一保护义务关系学说正好印证了两大法系关于契约发展过程中受害人的人身和财产损害赔偿问题的解决思路。同时，新《德国民法典》第241条第2款将契约发展过程中的保护义务做一体规定，并提出在违反该保护义务时适用第280条第1款（因违反义务而损害赔偿）进行救济。这种立法上的安排，可以说在一定程度上接受了统一保护义务关系说。（35） 反观我国现行法，《合同法》已规定了部分契约法上的附随义务，其目的是为了保护契约当事人除履行利益以外的人身和财产利益。而最高法院司法解释确立的安全保障义务，目的亦同。因为在现实生活中，安全保障义务人与受害人之间往往都存在一定的契约关系或类似契约关系，如网吧管理者与上网者之间的服务合同关系、顾客进入酒店意欲订房时的缔约磋商关系等。正是这种契约关系的存在和目的上的一致，使得契约法上的附随义务和侵权行为法上的安全保障义务在很大程度上存在重合。因此，统一保护义务关系学说至少能够引发我们这样的思考，能否以一个上位阶的概念将我国契约法上的附随义务和侵权行为法上的安全保障义务统一起来，与合同法上的义务和侵权法上的义务共同构成民事义务体系，以更好地保护契约发展过程中受害人的完整利益。
（二）附随义务与安全保障义务之统一
1.统一的历史基础
附随义务与安全保障义务的产生和发展具有历史发展的共性。附随义务在罗马法中虽有思想的萌芽，（36） 但在“从身份到契约”漫长的演进历程中，其并没有在法律上得到应有的体现。到19世纪自由主义思潮泛滥时期，附随义务更是被掩埋于契约自由的呼声之中。随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡、转型及定型，诚实信用原则的崛起使得法律实现了从抽象平等到具体平等、形式正义到实质正义的变迁，古典契约亦朝着关系契约迈进。超出书面约定，实现超越表面契约自由的实质正义和公平逐渐成为立法者和司法者所追求的目标。从而，体现社会本位和具有利益衡量功能的附随义务也就呼之欲出。德国司法实践中也正是以此为基础，逐渐发展出缔约过失、积极侵害债权、附保护第三人作用合同及后契约义务。侵权法上安全保障义务的产生和发展与之具有共性，二者均是诚实信用原则在各自领域内的法律体现。安全保障义务起源于罗马法上的“准私犯”。当时的法律并不把不作为视为违法，只有积极的作为才构成私犯。（37） 立法者认为，让当事人为其不作为承担责任，会阻碍个人的发展，且在因果关系认定上十分困难，道德上也不可行。（38） 随着时代的发展，人们对社会事物认识的深入以及工业的发展而产生的危险增多，人们逐渐改变了上述看法，扩大了不作为行为人承担责任的范围。1869年的《北德联邦营业令》第107条规定，营业经营者负有设置和维护设备以尽可能地保护劳动者的义务，这是侵权法上安全保障义务的最初规定。随后的《德国民法典》、《法国民法典》以及日本、英美法系的判例学说均普遍确立了安全保障义务。
从历史发展来看，附随义务与安全保障义务的产生和发展具有历史共性，与民法制度的发展同步。现代民法在经历了“概念法学”形式理性的高度抽象之后，对民法“伦理性的人格主义”（39） 倍加关注。20世纪民法典对诚实信用原则一般条款的普遍确立，也表达了民法对道德上的诉求。在这个历史进程中，契约法上信赖利益学说的发展和侵权法保护范围的扩大使得二者更是相互交融渗透，成为合同法上附随义务和侵权法上安全保障义务产生、发展乃至统一的历史渊源。
2.统一的法律基础
德国法以扩大契约责任的方式逐步确立了合同法上的附随义务群，弥补了侵权法范围过于狭窄之不足。英美法则通过扩大侵权责任将部分合同责任纳入侵权法范畴予以解决，二者首先在权利基础上实现了结合。更为重要的是，附随义务与安全保障义务虽然都是从各自的领域内发展起来的，但随着社会的不断发展，二者在很大程度上已经出现了交融与重叠，“契约关系已不仅局限于当事人订立的契约生效后所产生的权利义务关系，契约上的损害赔偿责任也不仅局限于契约债务得不到履行时的违约责任”。（40） 以至于有民法学者认为，（合同）附随义务中的保护义务，论其性质，实相当于侵权行为法上的社会安全义务。（41） 这种认识正是建立在附随义务与安全保障义务所具有的诸多共同点之上。
其一是理论基础。合同法上的附随义务是诚实信用原则的道德内涵在合同法上的具体化，是合同关系发展过程中当事人应遵循的道德义务在法律上的升华。而安全保障义务也是基于诚实信用原则分配正义的需要而发展起来的。诚实信用原则将道德规范与法律规范合为一体，实现合同法与侵权法上的利益平衡。
其二是信赖关系。按照德国学者的观点，合同法上的保护义务为契约当事人相互间对他方生命、身体、人格、所有权及财产利益（完整利益或维护利益）应注意照顾避免侵害之义务。对于其产生之缘由，主要是由于当事人基于契约关系而进入一特别结合，以至于增加彼此法益侵害的可能性；以及各当事人彼此间对于不侵害相对人法益所赋予之信赖。（42） 安全保障义务亦然。其不同于一般侵权法上的注意义务。安全保障义务要求当事人之间有一定的社会接触，基于这种结合关系，一方当事人对他方当事人产生合理的信赖，相信自己从事这项社会活动时，人身和财产不会受到侵害。（43）
其三是法定义务。合同法上的保护义务于契约成立前之阶段、契约成立后履行过程之阶段及契约终了后阶段，皆得成立保护义务，其存在不以契约有效成立为必要。（44） 同时，对于与当事人间具有一定身份及社会关系之第三人，亦可能存在保护义务，从而扩大了保护义务的时间和主体范围。由于这种保护义务并不以契约关系或给付义务关系的成立为必要，而是基于当事人之间以缔约为目的而彼此接触的事实所生，故其法律基础并非缘于合同约定，亦非为辅助给付义务履行之从给付义务，而应以诚实信用原则所成立之法定债的关系为其法律基础，是法定义务。同样，安全保障义务是基于当事人之间的社会接触及信赖关系，法律赋予一方保障对方人身及财产安全的法定义务。
最后是目的相同。附随义务之功能在于维护他方当事人人身或财产上完整利益。安全保障义务亦然，指的是在一定法律关系中，当事人一方负有保障相对人人身和财产安全的义务，旨在维护当事人的完整利益。
综合分析，附随义务和安全保障义务都属于法定规范在私法领域中的体现，与目前各自归属的领域均存在着体系上的不协调，因此，将二者均从各自的领域内提取出来，有助于净化合同法与侵权行为法的调整范围。同时，将具有共同法律基础和性质的附随义务和安全保障义务统一于一个上位阶概念中，建立起不同于契约责任和侵权责任的民事责任类型，将更为切实有效地保护受害人人身和财产的完整利益。这个上位阶的概念，从其目的出发，我们不妨称为民法中的保护义务。
五 保护义务基本理论之探讨
首先，保护义务的定义。综合上述分析，附随义务之所以区别于给付义务，主要在于附随义务属于法定义务，系基于在契约发展过程中当事人之间基于社会接触而产生的相互信赖。而安全保障义务和侵权法上之义务的不同在于赔偿的范围以及前者的主体之间存在为了一定社会目的而进行的社会接触。因此，附随义务和安全保障义务之统一体，即保护义务亦同时具有二者的特性。由是之故，本文拟将保护义务定义为：当事人基于一定的社会目的而进入交易上接触，并产生相互间的信赖而负有的保护对方人身和财产权益的法定义务。
其次，保护义务的理论基础。附随义务与安全保障义务之所以能够统一起来并最终形成保护义务这一新型的民事义务，首先在于他们与传统理论中各自归属领域在性质、基础及责任形式上的不同，其次还源于二者本身具有的共同之处，即他们都以诚实信用原则为基础，基于一定的社会接触而产生相对人之间的信赖关系，这成为保护义务的理论基础。此项信赖关系始于一定的社会接触，无须以契约磋商为目的，或交易上之接触为前提。
第三，违反保护义务的归责原则。违反保护义务适用过错责任原则。理由如下：1.保护义务的来源并非当事人的约定，属于法定义务，是法律强制性规范在私法领域的体现。一般来讲，违反法定义务适用过错责任原则。如果适用严格责任的话，势必阻碍社会交易，违背保护义务本身的宗旨，背离法律鼓励交易的精神。2.保护义务衍生于诚实信用原则。诚信原则是对行为人心理状态的考察和要求，具有较强的道德评价。一个人对自己的行为所造成的损害承担责任是因为其行为是道德（或法律）所谴责的。过错是行为人主观心理上的故意或过失，并在伦理上或道德上具有可非难性，亦称为人格过失或道德过失。（45） 保护义务适用过错责任与我国民法的宗旨保持一致。正如法学家耶林所言：“使人负损害赔偿责任的，不是因为有损害，而是因为有过失。其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的不是光而是氧一般的浅显明白。”（46） 3.有利于鼓励当事人进行正当交易和竞争，促进经济发展。法律上过错的确定反映了法律对当事人客观行为的应受责难性、非道德性的价值判断，有利于对当事人起到教育和指引的作用。过错责任原则提供了当事人行为规范的一个明确的标准和范围，使当事人得以在确定的注意标准范围内进行社会活动。因此，保护义务以实行过错责任原则为宜。至于这种过错责任在举证方式上是一般的过错责任还是过错推定，则是一种利益衡量。笔者赞同过错推定。因为，推定行为人有过错具有客观事实的依据，即行为人违反保护义务的客观行为。由其客观的违法行为推定其有过错是合理的。再者，受害人遭受侵害，能够证明行为人违反保护义务已属不易，再令其举证证明行为人的主观过错，实为强人所难，有可能使受害人的赔偿权利无法实现。因此，适用过错推定原则，既能合理规范行为人的行为，又能使受害人摆脱举证责任的刁难，应该是个正确的选择。
第四，违反保护义务的赔偿范围。两大法系通过扩大契约责任和侵权责任的方式解决受害人人身和财产损害的赔偿问题，这种思路导致的后果是相关赔偿受到契约法和侵权行为法赔偿范围上的限制。如契约责任的赔偿范围无法包括当事人的人身及其他财产损失，更谈不上精神损害赔偿。以缔约过失为例。甲得知乙将赴国外采购某种建筑材料，遂称愿将其手上所有的质量上等的建筑材料出卖给乙，恶意与乙为此事进行磋商，但并不与乙签订买卖合同，使乙失去了到国外采购价格适中的材料的机会，最后只好高价买进，造成差价损失近百万元。对于甲恶意磋商的行为，乙只能以缔约过失为由请求赔偿。根据目前我国的法律规定，乙只能请求赔偿与甲订立合同而付出的实际成本损失，无法就其差价要求赔偿。而侵权赔偿的不足在于无法延及受害人的纯粹经济损失。以金融专家责任为例。甲和乙欲投资购买一幢别墅，他们一起去会见评估师。后甲单独与评估师签订了一份评估合同，约定由评估师对房产进行检查和评估，并告知评估师其与乙想一起购买该房产。后来甲没有买，乙则买了此别墅。由于评估师考虑不周，使得评估的价值明显低于房产的市场价值，致乙遭受重大损失。就本案来讲，乙有理由相信评估师对甲的评估报告的合理性，但根据我国目前的法律规定，侵权法上的赔偿无法延及第三人的信赖损失，即第三人的纯粹经济损失。故乙的损失很难获得赔偿。（47）
合同法和侵权法赔偿范围上的限制使得受害人的完整利益无法得到完全赔偿，这是目前的“两分法”民事责任体系存在的一大弊端。值得关注的是，修正后的《德国民法典》第241条第2款规定，保护义务可基于缔约过失而产生，使得缔约过失责任的赔偿范围不再受履行期限的限制可实行完全赔偿。（48） 这是一个值得引起重视的立法变化。附随义务与安全保障义务的统一，在很大程度上也是为了解决目前“两分法”传统民事责任体系的不足。以《德国民法典》中缔约过失责任赔偿范围的扩大为契机，保护义务责任的赔偿范围应为受害人的实际损失和预期损失，一定条件下还可请求精神损害赔偿。
百年来两大法系通过判例和学说均创设了旨在保护契约发展过程中当事人的人身和财产完整利益的法定义务，丰富了传统的民事义务体系。但是，无论将该法定义务定性为合同法上的义务抑或侵权行为法上的义务，从而扩大契约责任或侵权责任，都不可避免地会造成与传统民事责任体系的冲突，并形成“一法独大”的局面。我国正在进行民法典编纂，如何对这种法定义务进行合理的定位，成为亟待解决的理论问题。统一保护义务关系学说为这种法定义务的定位提供了新的思路。我们可以现行法上已有的附随义务和安全保障义务为基础，将二者统一于民法上的保护义务，与契约法上的给付义务和侵权法上的注意义务共同构成基本的民事义务体系。同时，从这种民事义务体系出发，形成以契约责任、侵权责任及违反保护义务的责任为三大支柱的民事责任体系（如下图），以修正传统“两分法”民事责任体系之不足。
注释：
①参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第3页。
②在古典罗马法中，债（obligatio）也指民事责任，并已形成契约之债和私犯之债的两分法。例如Gaiue 3，88：“现在我们来谈谈债。它划分为两个最基本的种类：每个债或者产生于契约，或者产生于私犯。”Reinhard Zimmermann,The Law of Obligations-Roman Foundations of the Civil Tradition,Oxford University Press,1995,pp.1-4.中文参见[古罗马]盖尤斯：《法学阶梯》，黄风译，中国政法大学出版社1996年版，第226页。
③参见邱琦：《纯粹经济上损失之研究》，台湾大学法律学研究所2002年博士论文，第160页。
④Vincent Mayr,Schutzpflichten im deutschen und franz
sischen Recht,Peter Lang,2005,S.51.
⑤参见[德]海因·克茨：《欧洲合同法》（上卷），周忠海等译，法律出版社2001年版，第177页。
⑥参见李昊：《纯经济上损失赔偿制度研究》，北京大学出版社2004年版，第64-65页。
⑦参见邱琦：《纯粹经济上损失之研究》，台湾大学法律学研究所2002年博士论文，第164页。
⑧纯粹经济损失是受害人所直接遭受的经济上的不利益或金钱上的损失，它并非是因受害人的人身或有形财产遭受损害而间接引起的。
⑨长期以来，在德国学界，对于附随义务的界定一直存在争议。但一般认为附随义务包括两类性质不同之义务。第一类，以给付义务的存在为前提，是为保障给付义务得依债之本质实现给付结果或给付利益之注意义务，因为附随于给付义务，而被称为与给付相关之附随义务或附随的注意义务；另一类则与契约目的欠缺直接的关联性，是契约当事人相互间对他方人身和财产应注意照顾避免受侵害之附随义务，被称为保护义务或其他行为义务，还有学者称之为与行为相关之附随义务。Vincent Mary,Schutzpflichten im deutschen und franz-sischen Recht,Peter Lang,2005,S.24.
⑩Volker Emmerich,Das Recht der Leistungsstrungen,6.Auflage,C.H.Beck,2005,S.336.后来，德国学者认为积极侵害契约一词不够恰当，因为债务人在履行债务过程中，因故意或过失行为对债权人造成侵害，并非只有在契约关系中发生，在单方行为或基于法律规定所生之债的关系中也可能发生，所以称为积极侵害债权，现德国通说多采“积极侵害债权”之用语。
（11）参见王泽鉴：“不完全给付之基本理论”，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第3册），中国政法大学出版社2005年版，第61-62页。
（12）Harm Peter Westermann,hrsg.Das Schuldrecht 2002:Systematische Darestellung der Schuldsreform,Richard Boorberg Verlag,2002,S.45-46.
（13）朱岩编译：《德国新债法——条文及官方解释》，法律出版社2003年版，第82页。
（14）新《德国民法典》第280条第1款规定：“债务人违反由债务关系产生的义务的，债权人可以请求赔偿因此而发生的损害。”
（15）Der neue Absatz 2 verzichtet bewusst auf eine Regelung der Frage,ob das die Schutzpflichten erzeugende Schuldverh-
ltnis in jedem Fall auf Gesetz beruht oder auch auf einem wirksageschft beruhen kann.Regierungsbegründung zu §241.Bericht der Kommission,S.115.
（16）默示条款制度指的是合同中除双方明示的条款外，还可衍生出其他条款，或经习惯或经法律或经法院之推论而成，从而达到平衡当事人之间权利义务的目的，维护合同正义。
（17）允诺禁反言制度是英美法为弥补严守合同约因规则所造成的不公平而通过衡平法创设的一项制度，指的是允诺人对其允诺所引致允诺相对人或第三人之作为或不作为系可合理预见，且唯有履行其允诺可避免不公平结果产生时，该允诺有约束力，其违反允诺的救济方式，以达到公平者为限。参见美国《合同法重述》（第二版）第90条第（1）项。
（18）利益第三人担保责任指出卖人明示或默示之担保亦可及于特定范围内的第三人。《美国统一商法典》关于“利益第三人担保责任”设计了三种方案，导致受利益保护的第三人范围的不同。参见王泽鉴：“契约关系对第三人之保护效力”，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第2册），中国政法大学出版社2005年版，第40页。
（19）参见John Cooke,Law of Tort,5[th] Edition,Law Press,2003,pp.30-35。
（20）参见Steven L.Emanuel,Torts,Citic Publishing House,2003,pp.194-195。
（21）王利明教授认为，“过错本身意味着法律对某人的行为做出了否定的评价。过错吸收违法行为的概念”。王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第398页。
（22）参见黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第110页。
（23）如课题组草案建议稿第651条、人民大学草案建议稿第1153条、绿色民法典草案债法总则编第2条。
（24）如课题组草案建议稿第1574-1575条，第1581-1587条、人民大学草案建议稿第1860-1862条、绿色民法典草案债法分则编第1581-1586条。
（25）如课题组草案建议稿第1554条、人民大学草案建议稿第1856-1859条、绿色民法典草案债法分则编第1503条。
（26）人大法工委草案将安全保障义务纳入侵权责任法部分，当然也存在这种体系上的问题。
（27）参见涂文：《债法现代化要论》，武汉大学2004年博士论文，第123-133页。
（28）参见金红：“试论建立统一的安全保障义务——对合同责任扩大化的反思”，载杨立新主编：《侵权司法对策》，人民法院出版社2005年版，第63-83页。
（29）参见林美惠：《侵权行为法上交易安全义务之研究》，台湾大学法律学研究所1999年博士论文，第1-15页。
（30）附随义务源自德文Nebenpflicht，目前学界关于附随义务范围的观点各异，有广义与狭义之分。本文中所述附随义务为狭义之附随义务，指的是除给付义务（主给付、从给付义务）以外的附随义务。此义务目的在于保护当事人给付以外之权利或利益不受侵害，故称之为确保持有（或称固有）利益。参见姚志明：《诚信原则与附随义务之研究》，台湾元照出版公司2003年版，第59页。安全保障义务指的是特定场所的管理者对相对人负有的保障其人身、财产安全的义务，其源于德国法院法官从判例中发展起来的社会活动安全注意义务或者一般安全注意义务的理论。参见陈现杰：“最高人民法院人身损害赔偿司法解释精髓诠释”（下），《判解研究》2004年第3辑。
（31）Karl Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts I Band:Allgemeiner Teil,C.H.Beck,1987,S.100.
（32）Vincent Mayr,Schutzpflichten im deutschen und franzsischen Recht,Peter Lang,2005,S.93-94.有关这方面的中文论述，可参见许德风：“对第三人具有保护效力的合同和信赖责任——以咨询责任为中心”，载易继明主编：《私法》第4辑第2卷，北京大学出版社2004年版，第280-289页。
（33）拉伦茨和梅迪库斯认为，债之关系为一统一体，而统一保护义务关系说将其一分为二，即给付义务和保护义务，是不合适的。原因有二：一是如何区分给付义务和保护义务本来就存在困难。如承租人之保管义务属于法定债之关系还是保护义务，并不明确。二是给付义务与保护义务并非完全独立，如契约合意之责任限制，可能延伸至保护义务。且在继续性债之关系中，保护义务的违反，将可以重大理由解除给付关系。实际上，给付关系和保护关系是相互影响的。Vincent Mayr,Schutzpflichten im deutschen und franzsischen Recht,Peter Lang,2005,S.65-66.
（34）Vincent Mayr,Schutzpflichten im deutschen und franzsischen Recht,Peter Lang,2005,S.64-65.
（35）许德风：“对第三人具有保护效力的合同和信赖责任——以咨询责任为中心”，载易继明主编：《私法》第4辑第2卷，北京大学出版社2004年版，第282页。
（36）罗马共和国末年，为适应经济发展的需要，大法官规定，船舶、旅店和马厩的业主对旅客的物品、牲口负有妥善保管的义务，该义务纯由于携带的事实而产生，被列为准契约之一种。参见周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，第779页。
（37）准私犯是类似私犯而没有列入私犯的违法行为，是大法官在法律对私犯的规定已经定型之后，为了加强社会秩序维护而对新发生的一些侵权行为施加的制裁，一般采取事实诉的方式进行。其中与安全保障义务相关的是船舶、旅店和马厩的业主因其雇用人对旅客所致损害的赔偿责任。参见周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，第783、805页。
（38）参见张民安：“论不作为过错的侵权责任”，《法制与社会发展》2002年第5期。
（39）参见[德]拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第2页。
（40）傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第50页。
（41）王泽鉴先生采广义之附随义务说，此处的保护义务相当于本文所指的附随义务。参见王泽鉴：《债法原理》（第1册），中国政法大学出版社2001年版，第42-43页。
（42）参见刘春堂：《缔约上过失之研究》，台湾大学法律学研究所1983年博士论文，第84-85页。
（43）参见王振宏：“物业管理公司对业主承担的安全保障义务”，载张民安主编：《侵权法报告》（第1卷），中信出版社2005年版，第250页。
（44）如出卖人交付有毒之饲料给买受人，致使买受人之羊群大面积死亡。此时，出卖人未依照合同约定交付标的物，产生违约责任。另一方面，出卖人的瑕疵给付同时也违反了保护义务。即使此时原先的买卖合同无效或被撤销，保护义务仍然具有独立的意义，对其的违反仍可构成损害赔偿责任。
（45）参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第47页。
（46）转引自王泽鉴：“侵权行为法之危机及其发展趋势”，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第2册），中国政法大学出版社2005年版，第125页。
（47）此案例参考德国1983年“集团购房”案。德国最高法院判决支持了原告的主张，认为乙与甲具有相同的利益，通过解释甲与评估师之间的合同，认为该合同对第三人乙具有保护的效力。Markesinis,Lorenz,Dannemann,The law of Contracts and Restitution:A Comparative Introduction,Clarendon Press,Oxford,1997,pp.234-238.
（48）《德国民法典》第311条第2款规定：“具有第241条第2款义务的债务关系，亦因下列行为而产生：1.开始合同磋商；2.开始缔约接触，但以一方当事人的意定关系方面为另外一方当事人提供干预自己权利、法益及利益的可能性，或将其托付于另外一方当事人为限；或3.类似的交易接触。”第3款规定：“具有第241条第2款义务的债务关系，也可以对自身不应成为合同当事人的人产生。此种债务关系特别是在下列情形产生，即第三人特别为自己使用信赖并因此而显著影响合同磋商或订约。”
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