人格刑法学的构想(上)，本文主要内容关键词为：人格论文,刑法学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1000-0208(2004)02-039-11
一、前言
所谓的“人格刑法学”，是为了统合、扬弃古典和近代两派的刑法学而思考的问题。 众所周知，古典和近代两学派之间的刑法理论之争，即所谓刑法学派之争，在欧洲以德 国为中心从19世纪末至20世纪初展开了激烈的争论。日本学术界受德国学术界的强烈影 响，也出现了与德国类似的争论，这种争论从明治末期一直持续到第二次世界大战结束 。
我在东京大学当学生的时代，最早聆听的是小野清一郎先生的刑法讲义。众所周知， 小野先生是代表日本古典学派的刑法学者。但是，因他在战争期间的言论活动等理由， 在课程讲到一半时离开了讲坛。取而代之的是当时任东北大学教授的著名近代学派斗士 木村龟二先生。木村先生在上课时第一句话就说：“同学们，听说刑法讲义已经进行了 一半，但是我从头开始全部重新讲述。”他讲授了与小野先生讲义内容完全不同的刑法 理论。我作为听讲者感到非常困惑。因为在此以前的学习已经对小野先生的讲义基本上 产生了共鸣，但木村先生却讲授了完全不同的观点。有时感到难于理解，有时甚至感到 有些反感。
例如，木村先生指出，“犯罪是由遗传和环境决定和产生的，为了社会防卫，对于犯 人的社会危险性应当追究社会性责任。刑罚不是对犯罪的报应，而必须是为了犯人将来 的改造而进行教育”。但是我认为，如果犯罪是由遗传和环境决定的，那么就必须彻底 否定犯罪人主体的存在，如果是这样，就不能对犯人进行责任非难。刑罚的目的是教育 犯罪人，这一点当然是值得肯定的，但是刑罚的本质并不能完全不要报应吧。如果行为 是由遗传和环境决定的，那么对这种犯罪人适用教育刑也不能充分发挥效果吧。如果犯 罪人能够决定将来的行动，那么就不能过分地期待教育刑的效果。这完全是不成熟的想 法，但各种疑问却让我感到疑惑。
刑法学这门学问深深根植于学者的世界观、人生观之中，因此不论木村先生的刑法理 论多么精致、水平多么高，坦率地说，木村先生的观点与我的根本世界观、人生观是不 可兼容的，也是难以接受的。我已经从小野先生的讲义那里学到了一些批判近代学派的 想法，而且在当时外国学术界的影响下，阅读了一、两篇试图阐述统合、扬弃古典学派 和近代学派刑法理论的论文，并产生了共鸣。可能是由于带着这种先入为主观念听木村 先生的课程，因此产生了许多疑问。我一边听讲义一边冒昧地对近代学派刑法理论进行 批判，同时也感到古典学派的理论不是完美无缺的，而是需要修正的。我在茫然地思考 着，如果从新的角度把两种观点揉合在一起也许是未来刑法学的发展方向。
当时，在东京大学只有团藤重光先生担任刑事法学的副教授，讲授刑事诉讼法，而木 村先生是非常勤讲师，讲授刑法。有一天，我鼓足勇气来到团藤先生的研究室，坦率地 谈了听过木村先生讲义后的疑惑，并向团藤先生求教。团藤先生说，“对于你的疑问， 我也有同感。你能不能把这些想法归纳成一个讨论报告，让我读一读。”因此，我利用 一段时间每天在图书馆查阅刑法著作和论文，同时还借了许多有关哲学、伦理学和精神 医学的书籍。我归纳了题为“刑事责任的人格构想”的简单报告提交给团藤先生。报告 的主要内容是非常幼稚的，但指出了古典学派的道义责任论、行为责任论和近代学派的 社会责任论、性格责任论的各自欠缺，提出了应当在未来刑法学中采用人格责任论。团 藤先生仔细读完我的报告后说，“其实你的观点与我的观点完全一致”，并拿出在大学 笔记上写好的论文草稿给我看。在这些草稿中已经对古典学派和近代学派的刑法理论进 行了详细的批判性研究，并明确提出了人格责任论的构想。我的不成熟报告是完全不能 与团藤先生的真正研究相提并论的。团藤先生发表在日本法哲学会主办的《法哲学四季 报》第2号上的《人格责任的理论》论文，大概就是根据这份在大学笔记中记述草稿的 基础写成的吧。
以这件事为契机，我对刑法学产生了浓厚的兴趣，决心成为一名刑法学研究者。因此 ，可以说从我开始学习刑法学当初，就茫然地把以人格责任论为中心的人格刑法学作为 研究方向。
人格刑法学的理论基础是具备相对自由的主体的人，即具有人格的人。在这个意义上 ，今天的话题首先想从“作为刑法学对象的人”这个问题开始。
下一个问题是犯罪理论的中心问题——“人格责任论”。在犯罪论体系方面，我采用 了犯罪成立要件包括构成要件该当性、违法性和责任三个要件的犯罪论体系。其中，责 任是最后的犯罪要件。构成要件该当性和违法性都是相对于责任而言才具有意义的，因 此可以说是前阶段的犯罪要件。作为近代刑法学基本原理的责任主义提出了“没有责任 ，就没有刑罚”的公式。责任是对犯罪人可以科处刑罚的前提条件。而且，刑罚的轻重 基本上应当与责任的轻重相均衡。一般来说，这一点是当今各国刑法学中理所当然的原 则。可以认为，日本刑法改正草案第48条第1款规定的“必须适应犯人的责任量定刑罚 ”，正是根据这一精神作出的。责任是犯罪论的核心，同时对制约刑罚论发挥重要的作 用，因此包含这种责任意义的人格责任论自然而然地占据刑法理论的核心地位。因此， 我想把这种意义的人格责任论作为今天讲演的中心问题。
犯罪论的课题还必须考虑作为刑法判断对象的“人格行为论”，此外还涉及“人格刑 法学与构成要件”、“人格刑法学与违法性论”的问题。关于违法性论，我认为特别应 当采用“人的违法观”。关于罪数论，在确定罪数的基准方面应当考虑行为人的人格态 度。最后的问题是刑罚理论中的“人格刑罚论”，我认为特别应当考虑与刑罚本质和量 刑问题有关的服刑者的人格。
以上是今天准备讲的人格刑法学构想，下面按顺序讲解。
二、作为刑法学对象的人
(一)首先是关于作为刑法学对象的人的问题。我认为，应当从主体所具有的人格来把 握作为刑法对象的人。正如刚才所提到的那样，这种观念是为了调和古典学派和近代学 派的犯罪人观而提出的。
本来，古典学派刑法学所预想的犯罪人，是具备自由意思的、根据自己的理性完全可 以制约自己行动的抽象的人。例如，费尔巴哈根据著名的心理强制说认为，理性上的人 在明确区分快乐与不快乐、合理地考虑利害得失的基础上才制约自己的行动。也就是说 ，人们本来是追求快乐、避免痛苦而进行活动的，犯罪人在实施犯罪时也追求从犯罪中 获得的快乐。因此，如果人们从法律规定中得知从刑罚得到的痛苦会超过由犯罪获得的 快乐时，谁都会避免痛苦而不实施犯罪行为。他的观点是基于与罪刑法定主义相结合的 威吓主义的一般预防。这种理论的逻辑关系，是以具有完整理性的、能够合理考虑利害 得失的自由人为对象而推导出来的。
但是，在现实生活中，这种完全的自由人是不存在的。人们所为有时在很大程度上受 遗传素质和环境影响的制约。而且，实际上，很多犯罪人是在实施了违反自己本意的行 动时陷入犯罪的。
近代学派的刑法学猛烈地批判了古典学派的观点，否定了作为古典学派理论基础的自 由意思论。他们认为，犯罪人并不是根据自由意思进行活动的，而是在遗传和环境的支 配下必然导致犯罪。这是宿命论。例如，龙勃罗梭认为，真正的犯罪人是具备一定身体 和精神特征的人类变种，发生这种变种的原因是人类祖先的隔代遗传。龙勃罗梭的弟子 菲利在继承龙勃罗梭的犯罪遗传学的同时，采用了当时在法国很有影响的犯罪环境学说 ，即采用了犯罪人在他所处的环境影响下成为犯罪人的折衷观点。而且他还指出，自由 意思是“纯粹的幻想”。
但是，所有的犯罪都是由犯罪人的遗传和环境所决定的吗?的确，在犯罪中有些患有精 神病的犯罪人的行动是由遗传素质决定的。在不能忍受饥饿的状态下，如不知不觉地把 手伸向他人的食物，不能不说是行为人所处的环境决定了犯罪行为。但是，这种犯罪在 所有犯罪中只是极少数。大部分犯罪人的精神状态没有任何异常，他们并不是在不犯罪 就不能生存的恶劣环境下实施犯罪的。换言之，一般来说，犯罪人是没有特别变化的普 通人。因为他们是普通人，就不能否定他们的能力会受遗传素质和环境条件的制约，但 并不像近代学派所说的那样，都是由这些因素决定的。即使是受遗传素质和环境的制约 ，只要在一定限度内能够控制自己的主体行动的人，就是普通人。具备这种相对自由主 体人格的人，才是刑法理论的最基本内容。
人格刑法学是以社会上存在的普通人为对象的，是着眼于这种普通人所具有的主体存 在来构筑犯罪理论和刑罚理论的。
(二)最近，有人提出了“缓和的决定论”的观点。这种观点一方面站在决定论的立场 ，另一方面又承认自由意思。所谓自由，是指不受强制，而不是指不遵从规则。人的意 思也要遵守规则，自由是在遵守规则意义上由意思所决定的。但是，这种自由并不受强 制。也就是说，不能否认人的意思具有遵从规则的一面，也有支配一定结果的一面。行 为人通过他的意思努力得出某种结果的本身，才具有意义。人的行动是由这种努力决定 的。这种缓和的决定论对自由意思的认识，基本上与我刚才提到的相对自由意思论没有 什么区别。我们也认为，人们的行为的前提是由遗传和环境所决定的，同时在一定限度 内行为人自己又具有选择行动的余地。行为人在选择自己的行为时，不仅要遵从因果规 律同时还要通过自己行动的介入来实现某种目的。这一点是完全可以理解的。
但是，像“缓和的决定论”那样，从所谓被动的、因果论的角度理解上述问题，认为 人的行为和自由都具有决定意义，这种观点是不能令人满意的。我认为，因为人们的行 为是基于行为人主体性来自我控制的，只有在这个基础上才能保持人的尊严性，所以构 建刑法理论也应当建立在这种认识的基础上。
(三)这里想提及威尔采尔的观点。威尔采尔认为，应当从人类学、性格学和范畴三个 方面考察意思自由问题。首先，从人类学的角度可以看出，人的特征与动物完全不同。 在消极方面，这种自由是来源于人的天生的、本能的行为状态的自由，即动物本能所具 有的自由行动，在很大的范围内缺欠安全保障的生物学制约作用；积极方面，这种自由 是通过深思熟虑的行动本身表现自己行为正当性，并形成实施行为的能力和义务。
其次，从性格学角度看，威尔采尔把性格区分为深层、人格层和自我中枢三个层次。 深层包括情绪、欲求、“更高”的内心志向、倾向、关心等在内的，种的保存和自己保 护的生活冲动。自我中枢是既受深层的冲动的强烈支配，又通过意义和价值控制这种冲 动的控制中枢。冲动不是通过这种激情的心理活动所感知的，而是通过自我中枢的合理 控制活动可以理解正常生活所形成的意义内容和价值意义。因此，可以承认狭义的意思 的概念。这是非常难理解的理论，但只能谈到这里。
第三个层次是范畴。这里的问题是，人们通过范畴意义所产生的控制在什么程度上能 够形成抵销因果性的强制。意思的自由是指能够作出合理的自我决定的能力。这种能力 是从盲目的、无意义的因果强制向趋向于有意义方向转化的自我决定的自由。也就是说 ，意思的自由不是实施其他行为的自由，而是作出满足该意义的行为的自由。
威尔采尔的观点主要也是站在决定论立场上，承认行为人的自由意思，并把自由意思 看成是刑法中责任观念的基础。但是，我认为，这种观点与缓和的决定论相比更接近我 的观点。可以说“有意义的自我决定的自由”与我们所说的相对的自由意思论基本上没 有什么区别。我认为，正如威尔采尔所看到的那样，自由意思已经得到现代行为科学的 普遍承认。
三、人格责任论
在上述以人为核心的相对自由主体为的基础上，下面想谈一下人格责任的问题。
1.如前面多次指出的那样，人格责任论是在调和古典学派的行为责任论和近代学派的 性格责任论的基础上而萌发出来的理论。
例如，古典学派代表人物宾丁指出，责任是非难可能性，仅仅存在于每个人的个别行 为中，在狭义上，它是意思的态度，即作为违法性的原因的行为能力者的意思。也就是 说，他既主张个别行为责任论，也主张意思责任论。这种观点非常明确地把犯罪行为与 责任结合起来，是很容易理解的。但是，根据这种观点，不仅无法加重处罚累犯者，就 连加重处罚常习犯也变得十分困难。
一方面，根据近代学派领袖李斯特的观点，责任概念的实质性内容是从有责行为的表 征性意义中产生的，责任是存在于已经实施的行为之中，即存在于实施反社会性态度的 行为人的反社会心情(asoziale Gesinnung desters)之中。这种观点只承认行为中具有 行为人反社会的表象性意义，因为行为人的反社会态度才具有重要意义，所以有理由加 重累犯和常习犯的责任。但是，这种观点却完全不承认通过个别的行为限定责任范围的 意义，而且否定行为人的自由意思，其结果就必须排斥责任是非难这一传统观念，因此 在严密意义上很难说这种理论是责任论。牧野英一博士一针见血地指出了这种理论的本 质，他认为社会责任论实质上是“社会措施论”。
因此，比较理想的责任论是，一方面考虑自由意思，即法律非难的核心是对具备主体 性的行为人的个别行为，同时考虑对存在于行为背后的行为人本身所具有的反规范性的 人进行非难。这种观点一方面强调以行为人所实施的个别犯罪行为的责任为基础，同时 考虑该行为是由该行为人所实施的行为这一法律意义，这种观点特别是考虑了对累犯和 常习犯的行为加重法律非难的因素。
2.麦耶尔在古典学派的个别责任论和意思责任论的基础上，考虑行为人的意思形成过 程，从而在责任的观念中增加了实质的内容。他认为，犯罪的动机对行为人的意思发挥 作用，从而导致行为人实施该行为，如果这种行为被认为是正当的，那么责任就轻。但 不能用动机说明的行为应当归结于行为人的性格，如果只要行为与行为人的性格相适应 ，那么责任就重。主要由动机所决定的犯罪，如机会犯罪的责任较轻；而由行为人的性 格所决定的常习犯，则责任较重。他还使用“动机免除责任；性格承担责任”的句式表 示这种关系。
麦耶尔在考虑行为动机所具有的意义时，还考虑行为背后的行为人的性格，以古典学 派的责任论为基础，并有效地采纳了近代学派的责任论所具有的合理性，可以说这种观 点的目的也是为了调和两个学派的理论。对于这一点是值得适当评价的。但是，他的分 析是不彻底的，没有准确地抓住问题的实质。首先，动机通常并不一定减轻或者免除责 任，相反也可能存在加重责任的动机。例如，在被害人的挑唆下不得已实施犯罪行为时 ，责任是较轻的，而基于贪欲动机的犯罪和基于卑鄙动机的犯罪，责任是较重的。对于 行为人的性格也是一样，有时可能加重责任，有时也可能减轻责任。例如，扒窃惯犯之 所以成为惯犯，有时必须根据他成长的不同经历对他的责任进行不同的评价。例如，有 的惯犯可能是在幼儿期被父母抛弃，被扒窃团伙头目拣到了后进行抚养，培训他扒窃， 最后成为惯犯；有的惯犯可能出生在环境良好的家庭，为了向朋友们显示在半开玩笑时 从他人的兜里偷了钱，逐渐养成了偷窃的习惯，最后成为扒窃惯犯。如果比较一下这两 种情况，应当说前者的责任轻，后者的责任重。因此，一般来说，即使是惯犯对他们的 责任也应当区别评价。
另外，近代学派注重行为人的危险性，认为在遗传素质影响犯罪性格的情况下，行为 人的责任当然较重。但是，如果把责任的本质理解为是对行为人的非难，反而应当说行 为人的责任较轻，有时甚至不应当承担责任。
3.梅茨格发展了麦耶尔提出的观点，他在1932年前后撰写的论文和著作中给刑法中的 责任下了如下定义：“责任，是以对行为人的违法性进行人格非难可能性为基础的，对 行为人适用刑罚的前提条件的总和。因此，这种行为是行为人受法律非难的人格的表现 。”他指出，刑法中的责任不是伦理责任，而必须是法律责任，因此与意思自由的争论 没有关系。在这一基础上，他还强调，责任归根到底是个别行为的责任，责任判断的内 容包括涉及行为人意思活动的心理学上的责任要素、涉及行为人动机的动机上的责任要 素和涉及行为与行为人整体人格关系的性格学上的责任要素。应注意的是，不能把这种 性格学上的责任要素混同于近代学派所说的性格责任，性格学关系上的责任要素在刑法 上的责任价值的深化方面具有特殊的意义。决定刑事责任时，必须从对行为应当进行法 律非难行为人的人格中探寻，而且行为必须与实施这种行为的人的人格“相适应”(
quat)。梅茨格还指出，行为人的人格必须具有归属于行为的性质。他改变了麦耶尔的 公式，提出了“外部的(影响行为的)环境减轻责任；性格加重责任”的公式。
梅茨格远远超过了麦耶尔关于动机和性格的观点，承认存在于个别行为责任背后的行 为人的人格，在心理学的责任要素和动机要素之外，还增加了性格学的责任要素，而且 对性格学的责任要素进行了非常详细的分析。他的研究是值得高度评价的。由此可以看 出他在人格责任论方面已经向前迈出了第一步。
但是，还不能说他在这个阶段的研究是很完善的。因为他把行为作为行为人的人格体 现，但并没有明确地说明两者的联系。我认为，他提出的“环境减轻责任；性格加重责 任”的公式与麦耶尔的公式存在同样的缺欠。因为外部环境有时可能会减轻行为人的责 任，有时也可能会加重行为人的责任；性格有时可能会加重行为人的责任，有时也可能 会减轻行为人的责任。
4.但是，梅茨格在他后来1937年撰写的论文中，进一步发展了责任理论。他指出，在 行为人的性格学上的人格要素中，还包括对行为人没有任何意义的要素和行为人能做什 么的要素。对行为人没有任何意义的要素产生于行为人的素质时，就不能追究行为人的 责任。但是，在行为人能做什么的要素中，包括行为人学到的部分和一般品行一步一步 走向堕落的状态。这两部分内容都是行为人在人格形成过程中自己可以把握的，对这种 品行本身可以给予责任非难。这是所谓的“品行责任理论”。
梅茨格的新见解的目标之一，就是为了解释当时德国刑法典修改时新增加的第20条a加 重处罚危险惯犯的规定，但这种见解超过了条文的解释，进一步深化理解了作为责任基 础的行为人人格。我认为，在这个意义上，从学说史的角度是值得高度评价的。
可以说人格责任论的坚实基础是在梅茨格以后才确立起来的。波凯尔曼高度称赞梅茨 格把责任原理与行为人主义相结合的观点，认为对这种观点怎样评价也不过分。
5.但是，波凯尔曼在1939年至1940年发表的大部分论文中，在赞扬梅茨格观点的同时 ，也提出了强烈的批评。梅茨格认为不能把行为人天生获得的人格要素归结于责任，而 可以对行为人能够实施了什么的品行进行责任非难。但在这种品行中当然包括无数个行 为和态度，其中有些显然与非难或无价值性毫无关系。以所有的品行为对象来讨论责任 是不妥当的。而且梅茨格的品行责任论是在缺欠自由的自然主义的因果观的情况下探讨 自然，因此也是不妥当的。离开了自由的观念，就不存在责任的问题。
波凯尔曼在对梅茨格进行上述批评的同时，阐述了下列自己的见解。人们都有实施犯 罪的倾向和避恶从善的倾向。法律要求人们朝着正确的方向发展。因此，在行为人没有 按照法律要求的应当向善的方向而是决定自己的生活向恶的方向发展时，行为人就具有 责任。这被称为“生活决定责任的理论”。
波凯尔曼回避了梅茨格主张的内容不确定的品行概念，而是从行为人决定自己人格向 恶的方向发展的生活态度中寻找责任，因此这种理论的适用是明确的。但是，在他的观 点中却很少能够看到梅茨格提出的对行为人人格态度本身进行责任非难的观点。生活决 定归根结底也是一种生活态度，只不过是行为的本身。因此，仅仅根据生活决定探讨人 格非难是不充分的。
我认为，人格责任论的正确方向，仍然应当按照梅茨格提出的基本方向发展，不过一 定重新提起曾经被梅茨格回避的自由意思问题，并把自由意思作为责任论的主要内容。
6.日本学术界受上述德国学者的影响，在第二次世界大战以前就有人提出了应当以人 格为基础论述责任的观点。但是在第二次世界大战后，使人格责任论得到重大发展的学 者是团藤重光博士。团藤博士在前面提到的《人格责任的理论》的论文中，博采德国各 家学说，同时确立了独特的人格责任论，在他后来出版的教科书中又进一步发展了人格 责任论。
团藤博士批判了波凯尔曼的生活决定责任论，认为仅仅从生活决定一方面确定责任是 不充分的。如过失犯罪的行为人的态度，就不是直接由生活决定的，但却不能不对这种 行为人的人格进行非难。在团藤博士看来，第一层次的责任是行为责任，是相对于行为 人的个别行为而言的，必须从该行为是行为人人格的主体性的现实化这一角度把握行为 责任。也就是说，在行为的背后还存在受素质和环境制约的、由行为人的主体性努力所 形成的人格，非难行为人是对这种人格形成中的人格态度进行非难。第二层次的责任是 人格形成责任。为了把握现实行为中的行为人的人格态度，必须分析行为人过去的人格 形成问题。因此，行为责任和人格责任在概念上是有区别的，但是在活生生的现实生活 中两者又是密不可分的，两者的统一体才能称为人格责任。
团藤博士把这种人格责任观点贯彻到责任论的各个领域。首先，责任能力是作为非难 可能性前提的人格的适应性。其次，不论故意还是过失都表明了反规范的人格态度，但 两者的区别在于，是直接违反本来的规范还是间接违反这种规范。故意的要件是，不需 要行为人意识到违法性，但需要具有意识违法性的可能性。即使没有意识到违法性，如 果具有意识的可能性，就可以认定行为人具有故意的反规范的人格态度。而过失的核心 要素是不注意，即无意识的人格态度。由于过失的核心是下意识的人格态度，因此通过 人格责任论才能说明过失责任问题。再次，关于注意能力问题。注意能力不仅仅是行为 时的注意能力，还包括在人格形成方面本人所具有的、达到可以期待程度的注意能力。 这是注意能力的标准，因此在实际适用中比较接近客观说。
特别重要的问题是，人格责任论为加重处罚惯犯提供了论据。在单纯的行为责任论看 来，由于惯犯的规范意识减弱，缺欠行为的自由，因此只能承担比非惯犯较轻的责任， 但是这种观点既不符合现代社会的责任观念，也不符合现实的要求。而从人格责任论的 立场看，因为惯犯带有常习性的人格形成，所以责任可以归结于犯罪人。惯犯并不一定 从一开始就是惯犯，而是在反复实施同一种犯罪的过程中形成了常习性。在成为惯犯以 前，最初可能是被父母痛骂，受到学校老师的警告，在警察局或检察院调查时受到教育 ，或者在审判时法官要求他反省。这样，行为人有多次改过的机会他却不改过自新，反 复地实施犯罪活动最终成为了惯犯。因此，只有对这种向惯犯方向发展的人格形成而能 够非难犯罪人本身时，才可以追究行为人的责任问题。
其次，关于中止犯应当免除刑罚的理由，团藤博士提出了所谓的责任减少说，根据人 格责任论寻找对中止免除刑罚的论据，即中止行为所表现的行为人人格态度是事后减轻 责任的理由。
再次，关于罪数论，团藤博士指出，在确定包括的一罪的范围时应当以行为人的人格 态度为标准。
最后，关于量刑，团藤博士认为，在适应行为人的人格态度进行非难方面，人格责任 论具有重要的意义，犯罪后的人格形成的状况等对于量刑来说是很重要的。
7.我认为团藤先生的人格责任论是非常出色的。这种理论纠正了梅茨格的品行责任论 的缺点，在修正的自由意思论的基础上，以行为人的主体人格形成为根据考虑对该行为 的人格非难，从而巧妙地调和了古典学派的行为责任论和近代学派的性格责任论。
我追随团藤先生也采用了人格责任论，基本上赞同团藤先生的观点。但在一些细节方 面，我的观点与团藤先生的观点并不一致。
首先，我认为，在责任论中，应当区分确定责任是否存在的阶段和确认责任存在后的 责任程度阶段。第一个阶段是确定责任是否存在的阶段，这一阶段的重要问题应当是探 讨行为人的个别行为责任，即探讨根据行为人所实施的每个犯罪行为确定对行为人是否 可以进行人格非难。在这个阶段，对行为人的个别犯罪行为的人格评价方面应当承认人 格责任论的意义。在肯定这个问题并得出责任存在的结论的情况下，然后在认定责任的 轻重时应当考虑影响责任的各种情况，同时还要考虑行为人之所以实施该行为的过去人 格形成所应当承担的责任。
其次，我认为责任的要素中包括责任的故意和责任的过失，责任的故意表明行为人积 极地违反规范的人格态度；责任的过失表明行为人消极地违反规范的人格态度。这一点 与团藤先生的观点基本一致，但存在细微的差异。团藤先生把故意和过失区分为构成要 件的故意、构成要件的过失、作为责任要素的故意和过失，但是由于在犯罪论体系上把 上述内容都归纳到责任论中，就不能特别使用责任故意、责任过失的概念。我认为，构 成要件的故意、构成要件的过失在体系论上应当在构成要件论中探讨，而在责任论中只 能探讨上述内容以外的作为责任要素的故意和过失，因此为了避免与构成要件的故意、 构成要件的过失相混同，应当单独使用责任故意和责任过失的概念。而且，在这种体系 论上，有关违法性的事实错误是既不是属于构成要件的错误也不属于违法性错误的第三 种错误，应当阻却责任故意。
当然，我认为，责任故意的要件仅仅存在单纯的违法性的意识可能性还不够，还需要 意识到违法性，在这一点与团藤先生的观点有差异。团藤先生主张，与在存在违法性意 识的可能性的情况下与存在违法性的意识一样都是直接违反规范的人格态度。但是，我 认为应当区分行为人意识到了违法性却实施了该违法行为的场合，和意识到了违法性的 可能性但却没有意识而实施该行为的场合，在责任的意义上两种情况表现出的行为人违 反规范的人格态度是不同的。而且，只有在意识到了违法性却实施该行为时才反映故意 犯罪的积极违反规范的人格态度。
关于责任过失，我主张判断是否存在违反注意义务的标准，应当考虑行为时的行为人 主观的注意能力。在探讨责任的程度时当然应当考察人格形成责任，因此在实际认定过 失犯时所得出的结论，与团藤先生的观点也存在微妙的差异。
另外，在理解中止犯应当免除刑罚规定的特征方面，我的观点与团藤先生也不同，我 采纳了违法性和责任减少说，即我主张以行为人的人格态度为标准减少责任和从中止行 为本身减少违法性两者并用的观点。
8.人格责任论在日本刑法学界还没有得到普遍接受。最近，也有人提出不少批评的观 点。其中最具有代表性的论点是，“正因为存在于行为背后的性格、环境既可能加重责 任也可能减轻责任这种不确定性，显然在现实中(恐怕在理论上)要确切地从人格形成过 程中寻找行为背后的责任是不可能的。”
但是，我认为对于行为人的人格形成过程，从现在的理论水平看多数是能够明确认识 的。当然，要查明人格形成过程的细节确实是困难的，不过对于这个问题，随着今后精 神医学、心理学等刑法相关学科的发展和有关知识、技术应用的提高，对细微部分的认 识也是可能的。至于完全不能认知的部分，实际上就连行为人的行为本身有时也是很难 轻易而明确认识的。在实际侦查过程中，许多案件是通过行为人口供才能发现证明的突 破口，而且即使在犯罪嫌疑人、被害人的口供和证人的证言等种种证据资料完全具备的 情况下，通常行为人的行为也是很难得以确认的。但是，必须坚持以行为为基础的观点 ，在现在的刑法学上是没有什么疑问的。我认为只要按照现存的理论水准进行判断，那 么人格形成责任在确定刑事责任的轻重方面当然具有必不可少的作用。
只用单纯的行为责任论是无论如何也不能判定符合于每一个犯罪人的具体责任的。人 格责任论可以根据个别的犯罪行为限定保障自由的范围，通过考虑该犯罪行为的行为人 人格含义来发现适合现实社会法律感觉的犯罪人的责任。
另外，我还想指出的是，有些实际判例也积极地采纳被告人的人格形成责任问题。有 一个例子是东京地方法院1955年4月15日的判决(载于《判例时报》第50号第27页)。一 个20岁青年，在白天，在小学厕所强奸了7岁正在上小学的幼女后，将该幼女杀害。判 决考虑到被告人从幼年时代开始的人格形成，认为家庭环境、父母的教育、战后社会混 乱环境的恶劣影响等后天因素对被告人的人格形成产生了重大影响，如果被告人想要努 力改正平素的恶迹还是能够改正的，但是被告人却在人格形成方面没有作出主体性的努 力，因此对被告人宣告了死刑。
判决指出，“法院承认，被告人是冲动地实施了本案的犯罪行为，对被害人的死亡没 有抱有希望的态度，也没有强烈杀害意图，但是从与被告人犯罪有某种关系的以前的品 行和本案的关联性看，应当对被告人加重非难。”“法院在下最后判断时，曾尽量考虑 有利于被告人的情节，但很不幸的是，被告人在人格形成过程中仅仅停留在被动地受到 环境的不良影响的这种所谓一般外部环境方面，没有发现足以酬量被告人自己对人格形 成所作出的主体性努力的情节。”因此，判决明确指出为了选择作为刑罚前提的具体责 任的轻重，要考虑被告人的人格形成因素。这种判断对于提高判决的说服力发挥了重要 的作用。
9.下面探讨应当如何根据人格责任论认定行为人的责任问题。
首先，关于是否存在责任的问题。在评价行为人实施的个别行为时，需要结合行为人 的人格进行刑法性评价。在认为行为人依据自己的人格主体的体现而实施个别的行为时 ，可以认定存在责任。
至于什么样的行为可以被认定为是人格主体性体现，应当根据一定标准进行判断。我 认为，第一，行为人必须具有责任能力。责任能力是对行为人进行非难所必要的能力， 是行为人理解刑法规范并作出适应该规范的行为的能力。是否具有责任能力涉及到与每 个个别行为的关系问题。在实施该行为的时点，如果行为人欠缺遵照法律自由地实施某 种行为的能力，就不能对该行为人进行法律非难，当然也不能追究他的责任。
第二，在构成要件故意、构成要件过失的基础上，必须认定责任故意或者责任过失。 这问题涉及到行为人个别行为违反规范的人格态度如何。近年，有人使用事实的故意、 事实的过失的概念，认为故意和过失主要是违法性论阶段的问题，在责任论阶段没有必 要进行特殊的考虑。但是，我认为故意和过失是构成要件的要素，同时也是违法性的要 素，而在本质上更是责任的要素。在很久以前人们就使用故意责任和过失责任的概念， 但这种故意和过失表明该故意和过失在体系最后阶段所处的地位。其理由是，在刑法规 定的各种犯罪类型中，故意犯和过失犯是最基本的犯罪类型之一，而且刑法对故意犯和 过失犯在处罚方面也特别规定了不同内容。例如，刑法第199条规定对故意杀人罪处死 刑、无期徒刑或者3年以上惩役，而刑法第210条规定对过失致死罪在通常情况下只不过 处1000日元以下罚金。刑法第211条对业务上的过失或者重大过失只规定了5年以下惩役 、禁锢或者1000日元以下罚金。我认为，仅仅在违法性论上对故意和过失进行判断，是 不能正确地说明为什么对故意犯和过失犯进行严格区别对待的。当然，违法性论中，故 意犯与过失犯也存在区别。在本质上说，必须从责任论方面根据对行为人责任非难的差 异程度来区分故意和过失。
至于责任故意的要件，我认为应当包括有关违法性的事实表象和违法性的意识。具备 上述要素就可以认定行为人抱有积极的反规范的人格态度。而责任过失的要件是，在缺 欠关于违法性的事实表象、违法性的意识的前提下在实施该行为时的主观不注意，即从 行为人的能力看他能够遵守注意义务但却没有遵守的不注意态度。这里反映出行为人的 消极的反规范的人格态度。
第三，需要承认合法行为的期待可能性。因为对于不能期待的行为人是不能给予责任 非难的。
另外，在论述责任的程度时，应当考虑责任能力的程度、期待可能性的程度、责任故 意和责任过失所具体具备的程度，但在这种情况下必须探讨对人格形成的责任问题。特 别是惯犯在实施行为当时规范意识比较迟钝，即使有时对违法性的意识比较困难，但通 过考察他对过去人格形成的态度，也可以对惯犯进行较重的责任非难。
10.人格责任论与近代刑法学中的责任主义具有密切的关系。责任主义要求的责任内容 是个人的责任和主观的责任，当然人格责任论也要求追究行为人个人的责任和主观的责 任。
我认为应当把责任主义区分为归责中的责任主义和量刑中的责任主义两个方面。归责 中的责任主义，是指能够根据行为人实施的符合构成要件的违法行为对行为人的人格进 行刑法性非难。这是责任主义的本来意义。而人格责任论的归责的内容，必须是作为责 任非难的人格适应性责任能力，和作为行为人反规范的人格态度的责任故意或者责任过 失，因此这种内容是完全符合责任主义要求的。
量刑中的责任主义，是指确定犯罪人的刑罚必须以责任的轻重为核心的原则。关于这 个问题将在后面的刑罚理论部分进行阐述。
四、人格的行为论
1.这种人格责任论在犯罪论中占据核心地位时，应当如何考虑犯罪论的其他要件，对 于这个问题我想按顺序讨论。
首先，关于行为论是根据人格行为论展开的。
众所周知，应当如何构筑犯罪论体系一直是刑法学者非常关心的问题，并提出了各种 各样的观点。特别有代表性的观点可以列举麦耶尔创建的构成要件该当性、违法性和责 任的三要件体系，以及梅茨格提出的行为、不法和责任三要件的理论体系。现在的西德 一般采用梅茨格的理论体系，而日本也有不少学者支持这种体系，但我认为麦耶尔的体 系基本上是妥当的。我不采用梅茨格理论体系的理由是，从尊重罪刑法定原则的角度看 ，为了论及犯罪是否成立，必须从是否符合刑罚法规规定的构成要件这一问题出发。小 野清一郎博士批判地指出，梅茨格的体系把行为本身作为第一犯罪要件，这是“不成熟 的行为论”。对小野博士的批评我也有同感。小野博士在刑法理论上没有单独采用行为 论，因此行为首先是符合构成要件的行为。但是，我认为，在判断构成要件该当性的有 无时，必须先考虑作为判断对象的行为，在这个意义上才有必要考虑“作为犯罪概念基 础的行为”的观念。
作为犯罪概念基础的行为应当是刑法判断对象的行为，因此这种行为不是规范上的行 为，而必须是事实上的行为，即没有经过刑法性评价的行为。必须是包括可以作为刑法 判断对象的所有行为。西德的麦赫菲在探讨行为论时，对行为的机能和“作为界限要素 的机能”进行了论述。所谓界限要素，意味着把具有刑法理论意义的行为与没有刑法理 论意义的非行为加以区分。我也认为，既然行为是犯罪论中的最基本概念，行为中包括 作为刑法性判断所需要的一切行为，同时排出不需要的部分，这就是划定界限的机能。
2.以前具有代表性的行为理论，可以归纳为自然行为论、社会行为论、目的行为论和 人格行为论四种。各位对这些理论的内容都有所了解，因此我只谈一下结论性内容。
首先，自然行为论只把外部的有意识的举动，即把物理性行为作为刑法上的行为，是 一种事实行为论。但正如拉特布鲁夫所指出的那样，这种理论的最大缺欠是在行为中没 有包括不作为。同时这种理论还存在许多其他疑点，如行为中没有包括行为的主观方面 内容，仅仅把行为作为责任的要素，等等。
其次，社会行为论从具有社会意义上的有意识的人的身体动静来解释行为，这种观点 一般可以把不作为也当作行为来把握。但是，所谓的忘却犯即基于无认识的过失不作为 犯因欠缺有意性，可能被排出在行为之外。另外，行为的主观方面不包括在行为之中， 而是作为责任要素来理解等。这些问题与自然行为论一样也存在许多疑点。属于社会行 为论的见解非常多，很难进行综合性评价，但从整体的倾向看值得注意的是，这种理论 不是从事实行为的角度理解行为，而是从规范的角度理解行为。至于性格行为论对作为 犯罪基本概念的行为的理解，是很难接受的。
与上述理论不同，目的行为论把目的性理解为行为的基本要素，认为行为中不仅包括 客观要素，而且包括主观要素。我认为目的行为论的着眼点是正确的。目的行为论在强 调存在论的事实行为论方面也是正确的。但是，另一方面，目的行为论的缺欠是，过于 强调行为的目的性，在把过失行为解释为行为的问题上是非常牵强的。目的行为论的首 创者威尔采尔解释道，过失行为在指向构成要件结果以外的结果方面存在目的性，对法 律上不重要的结果存在目的性。因此，这等于说过失行为也是行为，但不是刑法上的行 为。因为构成要件结果以外的法律上不重要的结果一般不具有刑法意义，在犯罪基本概 念方面也没有必要进行特殊考察。另外，目的行为论把不作为从行为范畴中排除出去， 在这一点上使存在论彻底化，从而可能使作为犯罪基本概念的行为失去划分界限要素的 机能。从而提出了不作为的目的行动力的理由是包括作为和不作为在内的“人的行为状 态”，行为概念的划分界限机能被扬弃，与自然行为论一样导致了概念的混乱。在这个 意义上，我认为一方面应当高度评价目的行为论在学说史上的重要意义，但另一方面不 能支持目的行为论的理论。
众所周知，最后的人格行为论是团藤重光博士提倡的理论，后来在西德的阿鲁特、考 夫曼等学者也提出了类似的观点。团藤博士认为，行为是作为“行为人人格主体的现实 化”的“身体的动和静”，其中包括了属于刑法上犯罪的作为和不作为、故意的作为和 不作为以及过失的作为和不作为的全部内容。但是，单纯的反射性运动、在受绝对控制 下的动作等不属于“人格主体的现实化”，因此应当从行为中排除出去。这样，这种行 为具有生物学和社会学的基础，是通过人格与环境相互作用下行为人的主体态度来体现 的。因此，所谓忘却犯也是与行为人的主体人格态度相结合的不作为，也包括在行为之 中。
人格行为论与其他行为论不同，作为犯罪基本概念的行为可以充分发挥划分界限要素 的机能。因为行为中包括了一切可能成为犯罪的行为。“行为人人格主体的现实化”， 只不过是从单纯的事实观念上把握而已，因此人格行为论属于事实的行为论。人格行为 是行为人“人格主体的现实化”，其中既包括客观方面的要素也包括主观方面的要素。 自然行为论和社会行为论只在责任论方面把握主观方面要素，而人格行为论消除了这种 不自然的行为概念的缺欠，同时纠正了目的行为论强调目的性虽然容易理解故意犯罪但 不能说明过失犯的缺欠。在这个意义上，我认为在理解行为这一犯罪基本概念方面，人 格行为论是正确的。
3.对于人格行为论也有一些批判，但这些批判都误解了人格行为论的精神实质。例如 ，有人指出，人格行为论不是处罚行为而是处罚行为人的行为人刑法；也有人批判道， 人格行为论向处罚思想的情操刑法迈进了一步。可以说这些批判是具有代表性的观点。 人格行为论处罚的对象是行为人的行为，而不是要追究超越行为的行为人的犯罪性质， 当然更不是要处罚思想本身。
但有人指出，人格行为论中的行为概念难于理解。我认为在回答这种批判时，最好对 “人格主体的现实化”这一表述加以适当的补充。亦即应当考虑在人格行为的主观方面 和客观方面增加下列要素。
首先，关于主观方面，把自然行为论和社会行为论以前使用“有意性”概念的内容略 加改变后加以吸收。应当把“有意性”理解为心理状态，即行为人的身体动静是行为人 的主体性表现的。
其次，在客观方面，在可能认识事实的范围上增加“具有社会意义”这一限制要素。 社会行为论也经常使用“具有社会意义”这一表述，但由于把握该概念的方法不同，有 时可能把行为理解为规范意义上的行为。但是，我认为行为观念的规范性被淡化后，一 般人通过直接认识可以确认行为是否存在的判断仍然是事实的判断，人格的行为也可以 限定在事实行为方面。通过增加这种“具有社会意义”的限制，可以使不作为的行为性 更加明确。既然不作为的存在是不可能通过自然的、物理的认识来认知的，那么就只能 在理论上对不作为附加事实上的社会意义。通过附加这种限制就可以从行为范畴中排除 完全不具有社会意义等行为人的纯粹个人的身体动静，也可以更好地发挥行为概念的界 限机能。我主张把这种意义的人格行为作为刑法性判断的对象。
4.行为是犯罪基本概念的刑法判断对象的行为，把这种行为理解为上述意义的人格行 为时，符合构成要件的行为、违法的行为、有责的行为和分别经过刑法性判断的行为， 当然都具有人格行为的特征。
首先，符合构成要件的行为是对人格行为附加了构成要件判断的行为，但构成要件只 不过是犯罪类型而已，而不是从正面强调行为人的主体性人格表现的意义，因此行为的 规范性特征并不明显。但是，构成要件的行为在能够成为规范性的范围内，才具有规范 行为的特征。
其次，经过违法性判断的违法行为显然是规范的行为。因为这种行为是违反刑罚规范 的、受到法律性评价的行为。但是，在这里还没有直接涉及到人格行为的主体特征问题 。不过，违法性论为应当在责任论阶段探讨的行为与行为人的主体性意义相结合提供了 基础。
责任论是犯罪成立要件的最后阶段，在这一阶段探讨的问题是围绕人格行为对行为人 进行法律非难。在行为人被判断为有责任时，这种人格行为就是具体的违反刑法规范的 行为，这种行为的规范性特征很强，当然对这种行为可以科处刑罚。(待续)
收稿日期：2004-01-08