刑事诉讼中的“辩审冲突”现象研究，本文主要内容关键词为：刑事诉讼论文,冲突论文,现象论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言 按照现代刑事诉讼的一般原理，法官在刑事审判中应遵循中立原则，与控辩双方均应保持一定的距离。然而，现实中的法官与辩方关系却并非如此。近年来，随着贵州小河案、江苏常熟“菜刀队”聚众斗殴案等案件中法官与辩护律师之间紧张关系的出现，“辩审冲突”现象逐渐进入学界的视野。有学者甚至以“冲突频起”来形容法官与律师之间冲突的频繁。①2014年5月19日，南方都市报与中国政法大学公共决策研究中心举办蓟门决策专题论坛，就“回归司法理性——辩审冲突的根源与应对”问题展开了深入的讨论。②北京尚权律师事务所完成的新刑事诉讼法百日实施状况调研报告显示：新刑事诉讼法实施后，律师对会见、阅卷等问题的改善反响积极，但辩审冲突的问题意外凸显。③与学界的称呼不同，一些法官将“辩审冲突”称为“闹庭”。如有法官认为，在我国近年来的司法审判过程中，“闹庭”现象越演越烈，从刑事审判不断蔓延到行政审判、民事审判。④同时，这些与法官冲突的律师被称为“死磕派律师”。⑤“死磕派律师”的辩护方式被称为“死磕式辩护”⑥、“揭露式辩护”⑦或者“表演性辩护”⑧。 笔者认为，“闹庭”、“死磕”等词语带有强烈的感情色彩，不宜使用，且一些法官与律师的冲突也不能简单地认为是“死磕派律师”在“闹庭”。另外，“闹庭”指涉的案件范围也要大于“辩审冲突”，“辩审冲突”仅限于刑事案件，而“闹庭”则不仅在刑事案件中存在，在民事或者行政案件中也均有体现。因此，本文用“辩审冲突”来指称刑事诉讼中法官与辩护律师的冲突。毫无疑问，“辩审冲突”现象的频频发生极不正常，“辩审冲突”现象亟待关注。本文拟对“辩审冲突”现象予以类型化分析，探究“辩审冲突”的产生原因，剖析“辩审冲突”的危害，对如何减少“辩审冲突”提出有针对性的建议，并对“辩审冲突”的发展趋势予以判断。 二、刑事诉讼中“辩审冲突”的表现类型 有学者认为，中国律师与法官的典型冲突有四种表现：一是回避，二是管辖，三是非法证据排除，四是申请证人、鉴定人、专家辅助人出庭作证。⑨笔者认为，这一分类过于具体，且不能涵盖实践中所有的“辩审冲突”。但以冲突的内容为依据划分冲突类型的方法值得借鉴。据此，可以将实践中的“辩审冲突”分为三种类型，即程序问题上的“辩审冲突”、证据问题上的“辩审冲突”以及诉讼行为方式上的“辩审冲突”。 (一)程序问题上的“辩审冲突” 很大程度上，所有的“辩审冲突”都是审辩双方在程序问题上的冲突，如有学者研究发现，死磕派律师的一个典型特征就是“死磕程序”。⑩原因很简单，不仅是因为程序问题有较为明确的规定，还因为程序性规定先于实体性规定得到运用。一般来说，案件的实体性问题主要是有无充足的证据证明被告人有罪，以及构成何种犯罪，但这些要等到案件审理结束之后才会有结果，此时辩审双方往往已无发生冲突的机会。程序问题上的冲突有广义和狭义两种。广义上，所有的“辩审冲突”都是程序问题上的冲突，而狭义的程序问题上的“辩审冲突”是指辩审双方在回避、管辖等典型的程序性问题上发生的冲突。此处所谓的程序问题上的“辩审冲突”，是从狭义上而言的。 司法实践中，辩护律师往往会就管辖、回避等程序问题提出异议，在法官对此置之不理或者不予认可的情况下，有可能会发生“辩审冲突”。在程序问题上的“辩审冲突”最典型的是贵州小河案。(11)该案庭审刚刚开始，辩护律师就反复申请公诉人和审判长回避，在申请被驳回后，辩方又认为，小河区法院不具有此案的管辖权，在辩方的意见仍未被采纳后，辩方又对非法证据排除的程序问题提出异议。最终，数名律师被驱逐出法庭。江苏常熟“菜刀队”聚众斗殴案是另一个较为典型的案例。(12)该案庭审过程中，辩护律师提出要求合议庭人员公开住址、婚姻状况、年龄，以及是否通过了司法考试等基本信息，理由是便于被告方判断是否要申请合议庭人员回避。另外，几名律师更是以“审判长公然违法”为理由要求审判长回避，而“情绪不稳”的被告人则以“审判长不允许家属旁听”、“上次判我们的人是你领导”为由，要求审判长回避。当审判长做出“合议庭人员与案件无利害关系，理由不合刑诉法的规定，不采纳”的回答后，在一声声从辩护人席上传出的“反对”、“抗议”声中，律师又提出，审判长是否回避，应由院长决定。9点40分，庭审被迫中止，审判长宣布，休庭十分钟。这一是否回避的问题，直到合议庭宣读完院长决定后，才得到暂时平息。 (二)证据问题上的“辩审冲突” 证据问题上的“辩审冲突”一般集中在证据的合法性、证人是否出庭作证等问题上，如法官在决定不启动证据合法性调查程序后，辩护律师反复申请排除非法证据，又如辩护律师辩称被告人在纪委阶段遭到刑讯逼供，在侦查阶段的重复供述是受之前刑讯行为的影响作出的因而需要排除。理论界一般认为应当排除这种类型的重复供述，(13)但法院一般认为这种情形不属于法院评价的对象。在辩护律师反复申请排除与纪委调查程序有关的重复供述，而法官对此置之不理的情况下，“辩审冲突”一触即发。另外，司法实践中，部分辩护律师将瑕疵证据误认为非法证据，法官在这种情况下一般不会启动非法证据调查程序，此时，若辩护律师坚持申请启动证据合法性调查程序，也会引起“辩审冲突”。此外，实践中由于部分法官的表述不当，也可能引起“辩审冲突”。笔者调研发现，在某法院审理的江某受贿案中，辩护律师以被告人受到刑讯逼供为由要求排除某份口供，在公诉机关提供了同步录音录像和入所体检表以后，法院认定没有刑讯逼供行为，但又认为：“被告人及辩护人没有提供江某受到刑讯逼供的充分证据，故该辩护意见本院不予支持。”从此表述看，似乎被告方应当承担刑讯逼供事实成立的举证责任，且要达到“充分”的程度，这与2012年刑事诉讼法第57条的立法精神明显不符。在这种情况下，“辩审冲突”很可能发生。 1996年刑事诉讼法确立了“控辩式”审判方式，但学者调研发现，证人出庭作证问题是新的庭审制度在推行中最突出最难以解决的矛盾。(14)在证人普遍不出庭的情况下，案卷笔录成为法官决策的重要依据。在案卷笔录中心主义的诉讼模式下，被告人根本无法与证人、被害人当面对质，辩护律师也无法对证人、被害人实施交叉询问。为了有效进行法庭质证，辩护律师常常会向法庭申请证人出庭。然而，出于种种考虑，法庭可能并不愿意证人出庭作证。(15)为了改变证人不出庭的状况，2012年刑事诉讼法对证人出庭作证的条件以及相关保障措施均作了规定。然而，对于辩护律师提出的证人出庭作证的申请，法官在大多数情况下仍然不予支持。例如，有学者实证调研发现，新《刑事诉讼法》在证人出庭作证问题上虽然作出了法律规定，但这种法律规定在实践中已经落空，证人出庭作证率低的现状仍未得到改变。律师普遍反映，申请法院通知证人出庭作证往往得不到支持。(16)在辩护律师坚持申请证人出庭作证而法官不予准许的情况下，也很容易发生“辩审冲突”。 (三)诉讼行为方式上的“辩审冲突” 在法庭上，控辩审三方都要进行一定的诉讼行为以完成刑事审判。法律和相关司法解释虽然对当事人的权利和义务以及国家公权力机关的职责有所规定，但也不可能事无巨细地规定诉讼各方的具体行为，在这种情况下，刑事审判的有效运行，需要诉讼各方善意地理解法律，需要有一个中立、客观的法庭维护庭审秩序。如果辩方有不当行为，或者法官不够中立，都可能引起对方的不满，引发诉讼行为方式上的“辩审冲突”。该类“辩审冲突”主要包括辩护律师辩护行为引发的“辩审冲突”和法官审判行为引发的“辩审冲突”。 1.辩护行为引发的“辩审冲突” 由辩护行为引发的“辩审冲突”形式多样，如在某些案件中法官认为辩护律师的辩护方式较为激烈，对此进行干预时就可能引发“辩审冲突”。在广西北海律师伪证案中，庭审的火药味较为浓烈。法庭上的“反对”声，在21天的审判中高达上百次之多，法官的法槌声也此起彼伏。由于辩护律师不满公诉人的发言，杨金柱律师两次大拍桌子抗议公诉人，被法官认定妨碍法庭秩序而在最后一天上午被逐出法庭。(17)在有些情况下，如果辩护律师不服从法官的庭审指挥，也会引发“辩审冲突”。据广东某法官所言，在其亲历的一个涉黑案件的庭审中，辩护律师多次未经审判长许可擅自发言，或者在审判长制止后不予理会继续发言，随意打断审判长和公诉人的发言，甚至对公诉人援引法条时念漏一个“的”字也要“义正词严”地评论一番，并将公诉人和审判长的从业经历等个人信息公之于众，当庭质疑其业务水平。另外，还不时迸出“反对公诉人的反对”、“审判长的决定无效”等雷人之语，诸如此类不一而足，致使庭审进展“举步维艰”。(18)在南昌大学原校长周文斌受贿案的审理过程中，被告人引用曼德拉典故劝公诉人放弃指控，审判长打断了周文斌的辩护，称“不要讲南非的事情，法律不一样。”辩护律师朱明勇接话称，“这是被告人的辩护方法。”审判长则表示，未经法庭允许不得发言，下令法警将朱明勇强行带出法庭。(19)在法庭审判过程中，法官如果认为辩护律师向被告人提出的问题与案件无关进而制止发问时也可能引发冲突，如某学者被委托担任辩护律师，在为某毒品犯罪案件的被告人进行二审辩护时，仅仅向被告人发问了几句，审判长就说“你问的问题跟本案无关”。该学者说：“审判长，关于问题的相关性是辩护人的判断权，而不是你的判断权。是我在进行辩护，不是你。”(20)在这种情况下，矛盾很可能升级为冲突。 此外，如果法官认为辩护律师的辩护方式过于重复、啰嗦，辩护的陈述时间过长，催促其抓紧时间或者直接让其停止辩护并在庭后提交书面辩护意见，而辩护律师不听“劝告”的，“辩审冲突”也极有可能发生。例如，笔者调研期间曾旁听了一次法庭审判，辩护律师认为被告人到案后如实供述犯罪事实，要求法庭对其减轻处罚。法官当庭指出，仅仅坦白不可能对被告人减轻处罚，并用带有讥讽的口吻问道：你所引用的是哪部法律?怎么和我的不一样?辩护律师立即回答：这是我的辩护观点，然后继续辩护。当法官要求其不要再继续重复了，辩护律师则答道：我有权当庭发表辩护意见。 2.审判行为引发的“辩审冲突” 如果辩护律师认为法官的行为方式背离了客观公正的立场，可能会采取一定的对抗行动从而引发“辩审冲突”。例如，广西来宾某案的庭审，因控辩双方冲突激烈而陷入僵局，一位审判员主动走到控方区域递纸条“献策”，被辩护人当场举报，经律师要求，涉事审判员“手持纸条五小时”以保证纸条不离开公众视线，在庭审后纸条内容方被公开。纸条上，法官对庭审中控方的被动状况满是忧虑，从程序上给公诉人提建议。(21)最终，由于该案法官的不当行为引发社会的广泛关注。 三、刑事诉讼中“辩审冲突”的产生原因 一般认为，刑事诉讼中的对抗与冲突主要发生在控辩双方之间，在法官与辩护律师之间很少发生。因此，“辩审冲突”的频频发生是极不正常的。欲改变这种状况，首先需要分析“辩审冲突”的产生原因。根据笔者的观察，“辩审冲突”的发生，既有法官的原因，也有辩护律师的原因，还有诸多更为根本性的原因。 (一)引发冲突的直接原因 所谓“冲突”，往往意味着冲突结果的发生双方均负有一定的责任，“辩审冲突”亦不例外。通过对“辩审冲突”的实证考察，可以发现法官与律师各自的某些不当行为都可能直接引发冲突。 1.部分法官的行为存在不当之处 司法实践中，绝大多数法官都能做到客观、中立，至少不会表现出非常明显的不公，在这种情况下，庭审能够顺利进行，“辩审冲突”一般也不会发生。然而，在某些律师看来，“辩审冲突”的引起不能说律师没有责任，但“主要还是法官的问题，他们剥夺或者限制律师的辩护权，不让律师发言，或者随意打断律师的发言，这都是不合情理也是不合法律规定的”。(22)客观地说，由于司法理念存在问题，或是由于承受不当的压力，或是由于司法能力上的不足，部分法官对“辩审冲突”的发生难辞其咎。具体而言： 其一，部分法官的司法理念存在问题。申言之，部分法官带有较强的追诉意识，认为辩护律师在法庭上搅局，影响了案件事实的认定，有的法官则认为传统的案件事实审理才是庭审的中心，辩护律师在法庭上纠缠于程序上的细枝末节，使得庭审偏离了中心。对此，有律师总结道，刑事司法实践中，有不少法官能够维护客观中立的职业形象，但也有不少法官则是另外一副模样：“在讯问被告人阶段，无论公诉人在正常的发问之外对被告人施加压力、进行胁迫，还是与被告人进行争辩，法官都无动于衷，而当辩护人的询问不符合其心理预期时，则毫不犹豫地予以打断；在举证质证阶段，无论公诉人的举证如何冗长，法官都毫无异议，而当辩护人就证据中有利于被告人的部分展开说明时，法官会毫不掩饰地表露其内心的不快，并毫不客气地予以警告、制止；进入法庭辩论环节后，法官可以任由公诉人充分全面地发表公诉意见、进行大段的法制教育，而当辩护人发表辩护意见时，要么以辩护意见与法庭调查的发言有重复，要么以辩护人的最后陈词与案件无关为由，极不耐烦地打断。这样的法官，俨然是一幅官老爷训斥刁民的态度对待辩护人，把自己当作对犯罪进行追诉的‘第二公诉人’，我们可将其模型化为‘追诉型法官’。”(23)该律师认为，面对“追诉型法官”，辩护律师既不应逆来顺受、敢怒不敢言，也不应大发雷霆，与法官进行激烈斗争，而应当据理力争，在维护法官尊严的同时，确保辩护权能够有效行使。而在政策实施型程序中，一位强烈质疑对其当事人不利的材料的律师很容易被看成是在试图阻碍国家政策的实现。(24)因此，在辩护律师据理力争的情况下，如果法官处置失当，容易引发“辩审冲突”。 其二，部分法官面临巨大的案件压力。笔者调研发现，目前在很多地方，法官每年要承办200余件刑事案件。在这种情况下，很多法官可能没有时间和耐心在法庭上听取辩护律师的长篇大论。正如有法官所言：有的法官急于结束庭审，在法庭上不太愿意听当事人或律师多说，如果遇到当事人或律师语言不太简明扼要，就会频频打断发言，致使当事人或律师大为不满。(25)如果律师对此据理力争，也很可能引发“辩审冲突”。 其三，部分法官的业务素质不高，也是引发“辩审冲突”的一个重要原因。正如原最高人民法院副院长张军所言，“闹庭”(辩审冲突)现象的发生证明法官驾驭庭审的能力不高，“我们的庭审虽经1996年的修改被认为是采纳抗辩式的庭审方式，但是观念上、实际操作中仍然带有纠问式的色彩，法庭的冲突远远不是那么激烈，总体是有序的。所以遇到北海、小河区、常熟的律师闹庭情况时，我们的法官当时就蒙了，真的不知道怎么处理。”(26)笔者调研发现，我国刑事法官普遍存在法解释能力不足的问题。(27)事实上，所谓法解释能力不足的问题，就是法官对刑事法综合知识不熟悉，从而无法对庭审中出现的所有法律问题作出准确的理解。结果，一些法官往往会凭经验和感觉处理问题，在绝大多数情况下律师会对此选择容忍，但若遇到敢于坚持原则的“外地律师”，冲突的发生不可避免。 2.部分律师的辩护方式存在问题 司法实践中，部分辩护律师出于种种考虑，在庭审过程中，动辄冲撞法官，直接导致“辩审冲突”的发生。例如，有些辩护律师希望通过将事情“闹大”引发社会关注，进而影响裁判结果。具体而言： 其一，为了引发关注，或者是对审判的公正性存疑，有些辩护律师采取了过于激进的辩护策略进行辩护。有学者曾言，从法官一方来说，审判不独立和审判不公正是发生“辩审冲突”现象的根本原因，而从律师一方来说，有些律师基于某种心理采取了一种为现行法律所不允许的辩护方式，动辄冲撞法官、激怒法官。(28)应当说，“辩审冲突”现象的出现，部分辩护律师的辩护行为或辩护方式也确实存在一定的问题。有学者从“死磕派律师”“死磕”方式的角度，将“死磕派律师”分为三种类型：第一类为违反现行法律规定，在法庭上“死缠烂打”、蓄意“闹庭”、影响庭审正常秩序的律师，第二类为“类死磕”，第三类为“真死磕”。(29)第一种类型的“死磕”在实践中时有发生，如在广州中院审理的胡伟星等人“涉黑案”中，包括胡伟星在内的21名涉黑被告人当庭翻供，并指控惠州警方刑讯逼供，惠州警方则称被告人身上的伤痕是同仓人员相互刮痧所留，并称因移动硬盘感染病毒而不能提供所有的同步录音录像。(30)客观地说，控方证人的证言确实有点苍白。但本案中，辩护人的言行也有不当之处。如在李庄发言时，其他辩护人不时插话，审判长反复警告无效。(31)有研究者对此总结道：“有时死磕律师违反法律规则是毫无必要的，反而体现律师自身的法律知识不够专业，对案件工作不够用心。如前阵子有一批律师同吉林市船营区法院于亚红法官的冲突就有点怪异。迟夙生律师描述相关情形：‘多名律师面对明目张胆践踏法律的审判长多人多次要求她回避。’这里多名律师要求审判长回避的理由很奇怪。因为法官回避的法定理由是法官与当事人或其代理人有亲属或其他特殊关系，可能影响公正审判。而‘明目张胆践踏法律’从来就不是申请回避的理由。若认为法官枉法裁判或违反程序规定，律师可以上诉或去检察院申请抗诉。申请回避完全是牛头不对马嘴之举。无独有偶，前些天，王全章律师为朱亚年辩护的案件中，朱亚年的另一个辩护人李律师也曾当庭提出要法官回避，而理由居然是‘没有人民陪审员’，这同样令人费解。因为不但‘没有人民陪审员’不是回避理由，甚至该案件也找不到任何理由来要求合议庭中必须有人民陪审员。”(32) 其二，为了增强辩护的效果，或者是为了获得被告人及其家属的好感，有些辩护律师的辩护带有表演的性质。正如陈瑞华教授所言，有一些律师偏爱把法庭辩论当作发表演讲、发表评论和意见的场合，有的律师喜欢用文学化和煽动性的语言进行辩护，有的律师甚至把旁听公众当做发表辩护词的对象，面向公众高谈阔论，引起法庭的抵触和反感。(33)例如，在许霆案的重审辩论阶段，被告人的辩护律师高声说道：“我认为，今天，广州市商业银行的柜员机没有被传唤到庭，今天的庭审少了一名被告，因而，庭审并不健全!”辩护律师还当庭喝问：“柜员机，你知罪吗?”“柜员机，你是不是魔鬼?”在这种情况下，合议庭打断了律师的发言。(34) 其三，在有些情况下，辩护律师的“死磕”虽然于法有据，但却违背了最基本的情与理。例如，在贵州小河案中，被告人聘请的辩护律师很多是外地的，由于辩护律师坚持要求法院采取书面送达的方式，办案人员不得不连夜飞到北京、上海、杭州、湖南、山东，把开庭通知一一送给有关辩护律师。(35)由此，创下了司法史上“飞机送达”的壮举。 (二)引发冲突的根本原因 近年来，法官与辩护律师的冲突频频发生。人们不禁要问，为什么“辩审冲突”现象会在这个时间以这种面目出现?笔者在调研过程中，很多法官对此表示不理解，认为法官还是那个法官，甚至可以说司法的公开、透明与公正较之以往有了巨大的变化，在这种情况下为什么还会发生辩护律师与法官的冲突呢?对此，可以从社会背景、司法体制以及具体的诉讼制度等方面寻找原因。 1.中国社会背景的变迁 从中国的社会背景看，“辩审冲突”是一定社会阶段的产物。在政治层面，自改革开放以来，中国经历了从用革命方法治理到用行政方法治理的转变，而现在正过渡到用政治的方法进行社会治理。(36)与此同时，政治合法性来源与维持机制也发生了相应的变化。在社会层面，社会结构的演变和信息社会的兴起，越来越多的社会阶层开始介入刑事诉讼制度的实践，他们渴望自己的主体地位得到肯定、意见表达得到尊重、基本人权得到保护。而各种信息技术的普及，为这种介入提供了可能。(37)在这样的背景下，辩护律师的维权意识和能力逐渐增强，且不用担心动辄被刑事追究。例如，2008年律师法的修改，2010年“两个证据规定”的颁布，以及2012年刑事诉讼法的修改，特别是辩护制度的完善以及非法证据排除规则的正式确立，使得辩方享有的诉讼权利在不断扩大。随着辩方权利的增多，实践中的辩护类型逐渐多样化，不仅有传统的实体性辩护和证据性辩护，还有新的带有一定攻击性的程序性辩护。然而，无论是从中国的司法体制还是从司法官员的素质观念来看，程序性辩护都属于一种略显“超前”的辩护形态。(38)在辩护形式发生改变的情况下，如果法官的观念没有相应的转变，冲突的发生不可避免。 2.改革话语与审判实践的分裂 改革话语与审判实践的分裂是引发“辩审冲突”的又一深层次原因。一方面，中央推进以审判为中心的诉讼制度改革，建立“让审理者裁判，让裁判者负责”的司法责任制成为改革的牛鼻子，司法前进的方向更为理性、科学；但另一方面，基本的刑事司法体制还没有发生实质性变化，重大刑事案件的一体化运作方式也未有大的变动，法官在很多情况下也还是功利性地维护公正，司法伦理建设仍有待进一步完善。 首先，就法官而言，司法行政化以及由此导致的庭审法官无法独立审判案件是部分“辩审冲突”的根源。司法行政化，即以行政性的方式审判案件并管理法院和法官，是我国司法运行与司法建设长期存在而未能解决的问题。(39)就刑事审判而言，司法行政化首先表现为法院内部对刑事裁判的过程和结果进行双重控制。(40)司法行政化导致法官在一些案件中不能独立司法，无法及时应对辩护律师的相关诉讼请求。一些重大的结论需要经过内部讨论或审批才能作出，在辩护律师坚持要求法官当庭作出相关结论的情况下，可能会引发冲突。以非法证据排除为例，根据《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第5条和第10条的规定，原则上来说，对于证据合法性问题的调查，应当先行于案件实体问题，在特定的情形下，也可以先行调查案件实体问题，但对证据合法性存疑的证据的调查应坚持证据能力优先于证明力的原则。(41)最高人民法院法官亦认为，对排除非法证据申请原则上应先行当庭调查，且要注意对证据收集合法性的调查结束前不能对证据宣读、质证。(42)然而，这一规定在实践中面临挑战。在调研中，有很多法官反映，在排除非法证据影响案件事实认定的情况下，法官不敢当庭直接宣布排除证据的结论。诚如有学者所言，“法官与律师辩论”、律师被逐出法庭的“辩审冲突”这种表象的背后是法官的尴尬，法官为了贯彻“长官意志”不得不走上前台，担当与律师辩论的角色，他其实已经失去了法官的职责与立场。(43)此外，周强院长在2015年1月22日全国高级法院院长会议上的讲话也从一个侧面印证了这一判断。周强院长说，在网上经常能看到某某地方法官把律师赶出法庭，对此，周强院长是这样评价的：“坦率讲，我百思不得其解，法官老把律师赶出法庭，如果是违反法庭的秩序，不行你可以休庭，也有录音录像，你公布出来就完了，这个确实要提高庭审能力和转变审判观念。当然问题在哪里我们也知道，都协调好了要怎么判，(但是)律师打乱了原来的程序。这个恰恰是要改革的对象。”(44) 其次，法官独立司法的保障机制也不健全，使得法官在审理案件时，面临审前机关巨大的压力。在我国检察机关内部有严格的绩效考评制度，主要的考核指标有不起诉率、无罪判决率、撤诉率等，其中，最主要的考核指标是无罪判决率。一般而言，一个无罪判决就意味着检察机关的全年工作没有任何成绩。因此，“为了避免案件被作出无罪的判决，很多公诉人都会本能地对承办法官施加影响和压力，并为此采取各种私下的沟通、联络和说服行动。”(45)也正因如此，当排除非法证据可能会导致无罪判决时，法官将面临巨大的压力。如在Z省调研时，一些法官认为，在目前的审判实践中，法院往往站在公诉机关一边，甚至代公诉机关承担了部分证明责任，这是导致“死磕派律师”死磕法院而不是公诉机关的重要原因。法院之所以站在公诉机关一边并承担部分证明责任，是因为审前机关的巨大压力意味着法官很难或者几乎无法做出无罪判决。这种情形，正如有学者所言，当律师提出的意见不正确时，法官肯定会驳回。当律师提出的意见正确时，法官也会驳回。为什么法官要驳回?因为，中国的法官在一定程度上，承担了控诉职能，很难接受判无罪的结果。(46) 最后，立法的缺陷或不完善加剧了改革话语与审判实践的分裂，以致在现有的体制下，辩护律师的部分要求法官无法满足。例如，辩护律师要求全院法官回避或者要求变更管辖，在西安中院审理的法官“谋杀”院长案、李庄律师伪证案以及贵州小河案中均出现要求法院整体回避的问题，从公正审判的角度来说，整体回避对于法院而言就是管辖权异议，(47)但从现行立法的规定来看，要求法院整体回避则没有法律依据，对此诉讼请求，法官无法支持。又如，一些辩护律师在法庭上要求法官排除与纪委调查程序相关的重复供述。在现有的体制背景下，结合具体的法律规定，一般认为，纪委调查情况不属于刑事诉讼评价的对象。如在J省调研时，很多法官表示，当前的司法实践中，一般将“双规”程序作为非司法程序进行对待。对此，已有法院在公开刊物上明确表示纪委调查情况在刑事诉讼活动中不予评价，即浙江褚明剑案。该案二审法院认为：“我国的刑事诉讼，是指公安机关、人民检察院、人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依照法定的程序，查明案件事实，应用刑法确定被追诉者的行为是否构成犯罪，应否受到刑事处罚所进行的侦查、起诉和审判的活动。因此，纪委调查不属于刑事诉讼活动，纪委调查取得的材料不作为证据使用，纪委调查情况也不属于刑事审判内容。”(48)该案例分析发表在最高人民法院主办的权威刊物《刑事审判参考》上，作为指导案例供全国各级法院参照。虽然《刑事审判参考》上发布的指导案例与最高人民法院分批次分布的“指导性案例”在效力上有所区别，但在下级法院法官的心目中，该刊物上发布的案例具有重要的参考作用，除非有充足的理由，一般都会在司法实践中参照刊物上刊登的案例。在这种情况下，法官是绝对不敢排除与纪委有关的重复供述的。如果辩护律师坚持要求排除相关供述，就可能会引发“辩审冲突”。 3.法院权威与社会预期存在差距 转型期中国法院的权威与社会的强烈预期之间存在差距也是导致“辩审冲突”的一个重要原因。一方面，由于审前阶段的相对封闭性，辩护律师的一些诉求在审前可能得不到重视，甚至根本就没有机会表达诉求。而在审判阶段，由于矛盾积累较多，且法院权威不足，根本无法解决。在矛盾无法解决的情况下，冲突的发生便不难理解。更何况，一些辩护律师由于在审前阶段受到不公正的待遇，在审判阶段的辩护活动便带有强烈的表演和发泄的性质。另一方面，司法腐败的不断发生，以及社会政治体制的变迁，导致法院的权威与公信力严重不足，而与此同时，在法制宣传过程中，法官又被塑造成真正维护社会公平正义的终极角色，通过电影、电视以及互联网等渠道从西方法治国家舶来的法治文化，又强化了法官的这种角色地位。然而，公众对法官的角色期待远远超出了法官在现实生活中的实际能力和道德水平。理想与现实的反差往往会导致失望与不满，当法官在庭审过程中的表现存在一定的问题时，这种失望与不满很容易转化成对抗与冲突。也正因如此，很多律师认为律师违反法庭规则的行为是一种表达诉求的方式，例如，前最高人民法院副院长张军在谈到某些地方发生的个别律师严重违反法庭规则的情况时，田文昌律师则认为，“如果我们立法规定得非常明确、非常清晰，对开庭秩序的每一个步骤都严格规定、严格执行，谁也找不到毛病，谁也没有托辞，就可以避免很多这样的冲突。”(49) 4.相关制度存在一定的问题 公诉机关承担证明责任的意识和能力不强以及案卷笔录中心主义是“辩审冲突”产生的具体制度原因。一般认为，在1996年通过立法正式改革刑事审判方式以前，刑事诉讼中的真实发现整体上并没有采用“证明责任”制度，而是采取了公、检、法三机关“流水作业”式的“查明”真相程序。(50)此后，1996年刑事诉讼法确立“疑罪从无”的原则，2012年刑事诉讼法则明确规定公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。然而，由于种种原因，检察机关在很多时候并没有完全承担举证责任，或者由于能力原因而没有很好地承担举证责任。在这种情况下，法院为了查明事实真相，可能会偏向公诉一方，从而引起辩护律师的不满，进而引起“辩审冲突”。 案卷笔录中心主义是指刑事法官普遍通过阅读检察机关移送的案卷笔录来展开庭前准备活动，对于证人证言、被害人陈述、被告人供述等言词证据，普遍通过宣读案卷笔录的方式进行法庭调查，法院在判决书中甚至普遍援引侦查人员所制作的案卷笔录，并将其作为判决的基础。(51)一方面，在案卷笔录中心主义诉讼模式下，法官往往在庭前阅读相关卷宗，而这种庭前阅卷，既对法官的中立性造成消极的影响，也容易造成被告方与法官的观点对立。(52)另一方面，在案卷笔录中心主义诉讼模式下，法官习惯于通过对案卷的审查与核实来得出判决结论。然而，除了案卷之外，庭审中被告人的供述以及在少量案件中证人的当庭证言是另外一种案件信息来源系统，由于诸多原因，案卷显示的内容与被告人的当庭供述、证人的当庭证言，可能会存在明显差异。事实上，这一问题具有一定的普遍性，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》为此还专门确立了翻供、翻证的印证规则。尽管有印证规则，实践中法官仍习惯于通过阅卷形成心证，且不希望被告人翻供、证人翻证。而辩护律师则试图通过各种方式在法庭上影响法官。法官的心理预期与辩护律师的这种期望之间有明显的冲突，矛盾不可避免。此外，正是由于法官在庭审结束后拥有相对充裕的时间仔细地研读卷宗内所载的全部证据材料，并且几乎可以不受阻碍地将其转化为裁判的依据。所以，法官通常对辩护人过于执著的辩护行为横加干涉，反正是“你辩你的，我判我的”，何必浪费这“宝贵的”审判时间。(53)法官的干涉往往会引起律师的不满，进而引发冲突。 四、“辩审冲突”的危害与“辩审冲突”的治理 在现代信息社会，任何一起发生在某一角落的“辩审冲突”案件都会通过各种媒体迅速传播，引发广泛关注。迫于舆论压力，法院可能会纠正自己的不当行为，并在以后的审判过程中注意不犯类似错误。这对于个案公正的促进，对法官司法能力的提升，都有一定的意义。然而，从长远来看，“辩审冲突”产生的危害是巨大的。正如有学者所言，法官与律师的冲突是一场互相毁灭的战争。(54)因此，需要努力消除“辩审冲突”。 (一)“辩审冲突”的危害 “辩审冲突”产生的危害是广泛的，例如，因为“辩审冲突”导致案件久拖不决，从而损害了被告人的合法权益。又如，因为“辩审冲突”影响被告人认罪态度的认定，进而影响案件的有效分流。笔者认为，“辩审冲突”的最大危害是影响司法公信力和司法权威，最终对整体法治环境和刑事诉讼制度变革产生影响。 司法公信力是指社会公众和当事人对司法的认同程度与信任程度，司法权威是司法的外在强制力和人们内在服从的统一。(55)司法公信力不足必然影响到司法权威，而司法权威不足不仅要增加法律实施的成本，还会进一步影响司法的公信力。两者是一种相互依存、相互促进的关系。实证研究表明，民众对司法在总体上持不信任的态度。(56)当然，民众对司法的信任和认同度不高，原因是多样的。但毫无疑问的是，“辩审冲突”是影响司法公信力的一个重要因素。而司法公信力不强，自然会影响到司法的权威，司法权威不足，最终会影响到判决结果的可接受性，无论是普通民众还是被告人对于判决结果往往持否定态度。在这种情况下，判决的执行更多地依赖法律的强制力。对判决结果的不认同，必然会导致刑罚的一般威慑效果不佳，甚至可能存在社会公众对被告人的同情心态。 另外，“辩审冲突”的频频发生，不仅会影响司法公信力，影响判决结果的社会可接受性，而且对整体法治环境和未来的刑事诉讼制度变革也会产生影响。例如，2012年刑事诉讼法颁布后，最高人民法院在制定司法解释时，针对贵州小河案中发现的问题作了相应的调整，如对异地送达的规定，对法庭纪律的修改，其中影响最大的是关于证据合法性调查顺序的规定，即对证据合法性的调查时间问题模糊处理，而证据合法性调查时间的不明确，导致理论与实务界对证据能力与证明力的关系问题认识不清。而从长远来看，“辩审冲突”的发生不仅会影响司法权威，还可能会导致法院内部加强对法官的监督从而加剧司法行政化倾向，最终还可能会影响审判的中心地位。 (二)“辩审冲突”的消除 事实上，“辩审冲突”的频频发生，不仅引起了学界的关注，还已引起中央高层和最高司法机关领导的重视。目前，中央高层、立法机关和司法机关分别从不同的角度对“辩审冲突”问题予以治理。然而，治理“辩审冲突”的现实路径效果有限，最大限度地减少“辩审冲突”需要多措并举。 1.治理“辩审冲突”的现实路径 通过对有关领导讲话和相关规定的分析可以发现，对“辩审冲突”的治理主要从两个方面进行的。 一方面，对审辩双方的诉讼观念进行更新。例如，在2015年8月召开的全国律师工作会议上，中央政法委书记孟建柱在讲话时强调，广大司法人员要学习邹碧华，放下“官”架子，把律师真正作为与自己平等的同行，尊重他们正常的发问和质证等，律师要服从司法机关的正常安排，自觉维护司法人员依法履职中的尊严。在审判阶段，法官要充分尊重律师，不能随意打断律师正常发问、质证等，即使打断，也要心平气和地提示。律师要严守执业纪律，不能闹庭罢庭，妨碍诉讼、仲裁活动正常进行。(57)又如，在回答《求是》杂志记者的提问时，最高人民法院院长周强认为：没有良性的法官与律师关系，要实现司法公平正义几乎是不可能的。无论是饱受诟病的个别法官与律师交往过密、称兄道弟，“权钱交易”；还是相反，法官与律师相互提防、互相贬损，不敢交往，都不利于案件的公正审理。应当说，尊重和保障律师的权利，就是尊重和保障当事人和公民的权利，也是实现司法公正的重要保证。(58)有高级法官认为，法院依法独立公正审判，律师依法自由代理和辩护，法官与律师互相认同、互相尊重，这才是真正解决法官和律师关系问题的关键所在。(59) 另一方面，对律师的不当行为予以惩治。例如，最高人民法院法官认为，长期以来，人民法院的审判工作一直为社会各界大力支持，绝大部分诉讼参与人、旁听人员能自觉遵守法庭纪律，维护法庭秩序。但近年来，随着现代科技的发展，在有的案件审理过程中，出现诉讼参与人私自录音、录像、摄影和利用邮件、博客、微博等方式报道庭审活动现象；诉讼参与人、旁听人员冲击、哄闹法庭，在法庭上公然殴打对方当事人，辱骂审判人员等情形有愈演愈烈的趋势；甚至有极个别辩护律师严重违反法庭纪律，经多次提醒、训诫仍不服从法庭指挥，以致被依法强行带离法庭，引发舆论关注。(60)基于这种认识，最高人民法院起草的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释(征求意见稿)》第250条拟规定：“辩护人、诉讼代理人严重违反法庭秩序，被强行带出法庭或者被处以罚款、拘留的，人民法院可以禁止其在六个月以上一年以内以辩护人、诉讼代理人身份出席法庭参与诉讼。”然而，由于学界与律师的反对，这一处罚条款最终被删除，代之以“建议处罚”，即律师严重扰乱法庭秩序，被强行带出法庭或者被处以罚款、拘留的，人民法院应当通报司法行政机关，并可以建议依法给予相应处罚。又如，2014年10月27日，《中华人民共和国刑法修正案(九)草案》提请全国人大常委会初次审议。其中，第三十五条拟将侮辱、诽谤、威胁司法工作人员和诉讼参与人，不听法庭制止的，纳入妨害司法之扰乱法庭秩序罪，最高可处三年以下有期徒刑。2015年8月29日，《刑法修正案(九)》由全国人大常委会通过，根据《中华人民共和国刑法修正案(九)》第三十七条的规定，严重扰乱法庭秩序的行为将被作为犯罪处理。 2.解决“辩审冲突”的根本之策 笔者认为，上述两种治理“辩审冲突”的路径可能都存在一定问题。一方面，单纯的说教可能效果有限，可能导致法官在很多情况下是功利性地维护公正，即为了避免承担责任而维护司法公正。另一方面，对律师不当行为的打压，可能会暂时性地取得效果，但这种打压如果失当可能会影响律师的正当辩护活动，在律师的辩护权利得不到保障的情况下，律师与当事人的不满无处发泄、诉求无法得到满足，最终不利于国家的法治建设。事实上，引发“辩审冲突”的原因是复杂多样的，因此，欲消除“辩审冲突”，也需要多方面着手。例如，深入司法体制改革，加强法官职业保障，确保法官依法独立审判。又如，改变原有的案卷笔录中心主义的诉讼模式，强调通过一审庭审当庭产生裁判结论。再如，通过司法公开提升司法公信力，进而提高司法权威。其中，最主要的、也是目前最为紧迫的是法官和辩护律师应当遵循一定的要求。 就法官一方来说，首先需要转变法官的司法理念。“辩审冲突”在一定程度上能够促进个案公正，促使法官严格依法办案，但从长远来看，如果法官的司法理念不转变，法官可能不会再犯明显的低级错误，但内心可能对辩护并不认同，这种情形显然不利于司法公正的提升。因此，治理“辩审冲突”需要转变法官的司法理念。正如最高人民法院常务副院长沈德咏所言，作为法官要认识到，从确保所有刑事案件审判的公正性、合理性、裁判可接受性而言，辩护律师都是法庭最可信赖和应当依靠的力量。(61)其次需要提升法官的司法能力，特别是刑事法知识的综合运用能力。笔者调查发现，很多法官，特别是基层法官，普遍存在学习不足的问题，办理案件往往凭借经验。这种状况显然需要改变。再次需要保证法官独立司法。司法独立包括法院整体独立和法官个体独立，就法院内部的法官个体独立来说，需要改变现有的司法行政化倾向，严格限制审判委员会讨论案件的范围，取消院庭长审批案件机制。就法官独立于外部干涉而言，需要从物质、职位等方面予以保障。最后还需要注意我国刑事审判的特殊性，相应地，由于这种特殊性我们对刑事法官的要求也应当有所不同。根据一般原理，法官应该遵循客观中立原则。但由于我国刑事诉讼中控辩双方存在明显的力量失衡，法官需要承担一定的对被告人的诉讼照料义务。(62)正如有学者所言，法官在审判过程中不应处于消极仲裁者的地位，而应在法庭审判中充当积极裁判者、消极调查者的角色。具体来说，法官的这一角色包含以下要素：一是对当事人的证据调查进行补充；二是对明显处于劣势的当事人一方给予适当的协助；三是对双方显属违法和不当的对抗行为予以及时制止和纠正。(63)换句话说，刑事法官在保持客观中立的同时，需要在一定程度上承担对被告人的诉讼照料义务。 就辩护律师一方而言，首先需要辩护律师坚守职业道德，加强自律，不得试图通过冲突提升个人的知名度，不得为了获得被告人及其家属的好感而不顾事实进行辩护，更不得不顾被告人的利益而肆意冲撞法官。其次需要辩护律师遵守法庭纪律，如果辩护律师认为法官的行为有失公正，应当通过合法的方式予以寻求救济。对于辩护律师不遵守法庭纪律的，可以由法庭予以适当的制裁，并在事后向司法局、律师协会予以通报。对于辩护律师的行为构成犯罪的，由相关部门依法处理。最后需要辩护律师加强学习，辩护理由更加准确，辩护活动更具有针对性。 五、结语 根据前文的分析，“辩审冲突”的发生既有法官能力不足、独立性不强等原因，也有辩护律师方面的原因。在这种情况下，可能会存在这样一种悖论，辩护律师认为法官的行为方式存在不当而不尊重法官甚至冲撞法官，而法官则认为辩护律师的行为多有不妥之处而动辄斥责律师甚至打断律师发言将律师驱逐出法庭，在这种情况下，法官与律师之间可能内心均有所戒备。此外，法官面临巨大的案件压力却收入微薄，很难有为辩护律师的辩护活动提供方便的优雅心态。因此，这里存在两个逻辑悖论：一是部分法官中立性不足、司法能力有待提升与辩护律师尊重法官的要求之间存在的悖论，二是部分法官能力不足与提高法官待遇的要求之间存在的悖论。从近期的改革措施来看，显然是将尊重法官、维护法庭秩序作为改革突破口。例如，为确保司法机关依法独立公正行使司法权，中央推行了一系列举措，如十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出推动省以下法院、检察院人财物省级统一管理，十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，并建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度。(64)又如，在法院内部，随着司法责任制的推行，院庭长审批案件的情况将会逐渐消失。再如，强调律师要尊重法庭纪律，且不惜用刑事责任追究的手段维护法庭秩序。笔者认为，在上述背景下，“辩审冲突”现象将会逐渐消失。与此同时，需要考虑另一个问题，即律师如何进行有效辩护的问题。《刑法修正案(九)》的实施，意味着律师如果仍以“死磕”的方式进行辩护可能会面临被追究刑事责任的危险。因此，很多律师可能会放弃对抗，而仅仅满足于将辩护观点呈现于法庭，至于法官是否采纳其辩护意见，对于律师来说则是一个略显无奈因而也并不关心的问题。在这种情况下，如何确保律师进行有效辩护就是一个新的课题。 注释： ①叶竹盛：“法官与律师：错位的冲突”，载《南风窗》2015年第4期。 ②李靖云：“辩审冲突的根源与应对”，载《南方都市报》2014年5月18日。 ③刘涌：“新刑诉法‘体验’报告一线律师称‘辩审冲突’突出”，载《21世纪经济报告》2013年4月26日。 ④马良骥：“‘闹庭’现象与‘藐视法庭罪’”，载《人民法院报》2014年5月16日。 ⑤叶竹盛：“死磕派律师”，载《南风窗》2013年第18期。值得一提的是，“死磕派律师”的提法得到了“死磕派律师”自身以及社会公众的认可。目前，在百度百科上可以搜索出“死磕派律师”这一词条。 ⑥杨学林：“论死磕派律师”，载共识网，http://www.21ccom.net/articles/zgyj/fzyj/article_20140411104224.html，最后访问时间：2015年10月3日。 ⑦梁言：“‘磕’出一个法治中国?”，载《检察日报》2013年4月24日。 ⑧李奋飞：“论‘表演性辩护’——中国律师法庭辩护功能的异化及其矫正”，载《政法论坛》2015年第2期。 ⑨田文昌、蒋惠岭、陈瑞华：“本是同源生，相济匡公正：化解法官与律师冲突，共筑法律职业共同体”，载《中国法律评论》2015年第3期。 ⑩王凤涛：“‘磕出’中国法治‘进步’?——死磕派律师的制度角色与中国司法的策略选择”，载《时代法学》2014年第6期。 (11)关于贵州小河案，参见唐宁：“政协委员被控涉黑三年三审——贵州黎庆洪案重审疑云”，载《民主与法制时报》2012年1月16日。 (12)丁国锋、王磊磊：“江苏常熟‘菜刀队’聚众斗殴案10人律师团‘大闹’法庭”，载京师刑事法治网，http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?pkID=34481，最后访问时间：2015年11月24日。 (13)王彪：“审前重复供述的排除问题研究”，载《证据科学》2013年第5期。 (14)陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年版，第210页。 (15)左卫民、马静华：“刑事证人出庭率：一种基于实证研究的理论阐述”，载《中国法学》2005年第6期。 (16)韩旭：“新《刑事诉讼法》实施以来律师辩护难问题实证研究——以S省为例的分析”，载《法学论坛》2015年第3期。 (17)佚名：“广西北海律师伪证案最新报道”，载天涯论坛，http://bbs.tianya.cn/post-79-564579-1.shtml，最后访问时间：2014年12月5日。 (18)邹世发：“从对抗走向和谐：律师‘死磕’法官现象的审视与应对”，载《法治论坛》(第37辑)，中国法制出版社2015年版，第243页。 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(30)佚名：“广东胡伟星涉黑案被告人称遭刑讯：被电击生殖器”，载新华网法治频道，http://news.xinhuanet.com/legal/2014-03/19/c_126286601.htm，最后访问时间：2014年12月5日；关于本案的报道，还可参见王去愚：“惠州：胡伟星案追踪审讯录像缺失21名被告翻供”，载凤凰网广州频道，http://gz.ifeng.com/fygy/detail_2014_03/19/2000437_1.shtml，最后访问时间：2014年12月5日。 (31)佚名：“辩护人与警察对话”，载新浪博客，http://blog.sina.com.cn/s/blog_89aa0dcd0101fz1v.html，最后访问时间：2014年12月5日。 (32)佚名：“谈‘死磕律师’现象”，载和讯网，http://news.hexun.com/2013-05-13/154062302.html，最后访问时间：2014年12月5日。 (33)田文昌、陈瑞华著：《刑事辩护的中国经验——田文昌、陈瑞华对话录》，北京大学出版社2013年版，第6页。 (34)李奋飞著：《失灵——中国刑事程序的当代命运》，上海三联书店2009年版，第253页。 (35)钱杨：“死磕派律师如何死磕”，载中评网，http://www.china-review.com/lath.asp?id=34100，最后访问时间：2015年10月3日。 (36)郑永年著：《中国模式：经验与困局》，浙江人民出版社2009年版，第66页。 (37)左卫民著：《现实与理想——关于中国刑事诉讼的思考》，北京大学出版社2013年版，第18页。 (38)陈瑞华著：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2010年版，第295页。 (39)龙宗智、袁坚：“深化改革背景下对司法行政化的遏制”，载《法学研究》2014年第1期。 (40)王彪：“法院内部控制刑事裁判权的方法与反思”，载《中国刑事法杂志》2013年第2期。 (41)陈瑞华：“非法证据排除程序再讨论”，载《法学研究》2014年第2期。 (42)戴长林：“非法证据排除规则司法适用疑难问题研究”，载《人民司法》2013年第9期。 (43)周永坤：“论党委政法委员会之改革”，载《法学》2012年第5期。 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