论我国证明责任理论与制度之重构——评英美证明责任理论和制度的借鉴价值，本文主要内容关键词为：制度论文,责任论文,英美论文,重构论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF 723 文献标识码：A
一、引言
不同的国家，不同的法域，多元的文化塑造了异彩纷呈、相映成趣的司法理念，但是人类对理性的共同诉求又使不同的司法制度拥有了相互兼容并可互享的基本价值理念：国家通过法官根据事实，依法解决争端，及时将公正运送到当事人的家门(carry promptly the justice to the door of the parties to a dispute)，（注：杰伊(John Jay)称司法“过去的历史表明，将正义送到每个人的家门口的益处是显而易见的；然而，如何以有益的方式作到这一点就远不是那么清楚的了。”（贺卫方.司法的理念与制度[M].北京：中国政法大学出版社，1981.））向纠纷当事人提供最后一道社会救济途径。司法是否公正、是否及时，以裁判者查明事实、适用法律是否正确及时为评判标准。及时查明事实是实现司法公正与效率的基础，而证明责任制度的设置却是对案件事实如何得以查明以及无法查明时如何裁判的制度保障，因此从一定意义上讲，证明责任制度是实现司法公正与效率的基础的基础。
正因为证明责任制度具有特殊的诉讼功用，因此证明责任制度的历史可以说与诉讼历史一样悠久漫长。从罗马法古老的证明责任分配到大陆法系现代证明责任分配的学说，我们均可以隐约窥见证明责任制度那张伴随诉讼制度左右的厄谱透斯似的面孔；我们也可以看到各国诉讼法学家，尤其是近百年来英美法系和大陆法系诉讼法学家为打造这把开启案件事实真相大门的金钥匙，而展开论争所燃起的滚滚烽火狼烟。在对域外证明责任制度借鉴方面，由于历史和文化尤其是法文化的原因，我国实务界和理论界先是表现对前苏联，继而对大陆法系证明责任制度理论的青睐。（注：在我国部分学者眼中，英美法系对理论的关怀要显得恬静得多，而“由各种学说构成理论的现状和历史的现象，恐怕只有在大陆法系中才能见到。”（张卫平.诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析[M].北京：清华大学出版社，2000.278.））这对我国证明责任制度及其理论的建构起到了不可磨灭的奠基作用。但是，我国证明责任制度及其理论从其孕育到降生过程中，因其母体底蕴欠佳以及“借种”与母体的排异反应，导致其存在先天不足，加之在发育过程中后天吸收养分存在“偏食”，主要表现是对英美法系证明责任制度与理论的淡漠，因而进食不甚全面（更何况两大法系证明责任制度与理论均带有自身的缺陷），其体格和血液都未能达到健康水准。我国证明责任理论在证明责任的术语、概念和制度设计上歧见丛生，而我国立法实践对证明责任制度的建构又存在结构性缺陷，以至于司法实践中对证明责任规范的理解与适用出现诸多失范现象。有什么样的理论往往就有什么样的实践，实践的无序往往源于理论的混乱。因此，反思我国证明责任理论与制度的偏失，检视国外尤其是英美法系证明责任制度与理论的合理内核，对提升我国证明责任理论具有重要的参考价值，对处在改革十子路口的我国的证明责任制度的重构具有重要的借鉴意义。
二、我国证明责任理论偏失与制度缺陷
（一）我国证明责任理论的偏失
我国理论界尤其是诉讼法学界对证明责任进行了不懈的探索，借鉴形成了行为责任说、双重含义说、危险负担说等三种主要学说，无论是在刑事诉讼法学界、民事诉讼法学界还是行政诉讼法学界，这三种学说各自至今依然拥有支持者。（注：有学者认为这三种界说代表了我国不同时期对证明责任（该学者使用的术语是“举证责任”）问题的理解，这显然有悖于三种学说至今同时存在的事实。）不过，处于通说地位的为“双重含义说”。
“行为责任说”认为，证明责任是指：当事人在诉讼中，对自己的主张负有提出证据，以证明其主张真实的责任。在刑事诉讼中，诉辩双方应当就控诉主张和辩护主张提供证据[1]。有的民事诉讼法学者认为，至于当事人提不出证据或所提证据不足以证明其主张的真实性，是否一定要获得不利于自己的裁判，并不是我国民事诉讼法举证责任的一项内容。对此，我们持否定意见。该说主张者使用的术语通常是“举证责任”[2]。
“双重含义说”认为“应当从行为和结果两个方面来解释举证责任。即：举证责任具有双重含义：行为意义上举证责任和结果意义上举证责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据加以证明的责任；后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利后果。”[3]主张者依然使用的是“举证责任”这一术语。该说认为证明责任并不是有两种理解（一种是行为意义上的；一种是结果意义上的），而是指证明责任包含着两种含义，即证明责任自身包含着两个方面。行为责任和结果责任是证明责任概念不可或缺的组成部分，是表和里、形式和内容、程序和实体、动态和静态的关系，但只有结果责任才能真正反映证明责任（举证责任）的本质，而行为责任依附于结果责任[4]。新近有学者对此作出了一个综合性的界定，认为证明责任是指证明主体在何种情况下承担提供、收集和运用证据证明证明对象以及证明未果时必须承担法律后果的责任[5]。
“危险负担说”认为，证明责任是指引起法律关系发生、变更或消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担[6]。该说从民事诉讼的视角认为，证明责任是与主张责任和提供证据责任相同位阶的责任形式，应该彼此区分。该说并称主张责任是当事人在诉讼中对负有证明责任的要件事实若不加以主张，便有受到法院不利判断的危险。但该说提供证据责任的理解与行为责任说对证明责任的理解没有质的差异[7]。
客观而言，我国证明责任理论的各种学说从不同侧面、不同程度揭示了证明责任的属性与功用。行为责任说表明了证明责任应该是提供证据责任，并将其视为证明责任不可或缺的组成部分。危险负担说则指出了证明责任的特有功用，即证明责任在事实真伪不明时可以通过在诉辩双方由此产生不利后果裁判结果，找到解决纠纷的办法。危险负担说还从承担责任的原因、条件、责任在诉讼过程中是否转移、能否在双方当事人之间预先分配、能否由诉辩双方负担以及与诉讼模式之间的关系分析了证明责任与提供证据责任之间区别[8]。三种学说中“双重含义说”与其他的证明责任理论学说相比，具有一定的科学性、进步性。该说揭示了证明责任在两个层面上的含义，即提供证据的责任和在特定情况下承担风险的责任，并从程序和实体、动态和静态的角度认识这两种层面上的责任[9]。
通观各种学说，不难发现我国证明责任理论存在着以下不足：1.学界对“证明责任”术语的使用没有统一的规范。有的学说采“证明责任”，有的则提“举证责任”。直到20世纪未有的学者又借鉴英美法系的一些提法引进了“主张责任”、“提供证据责任”和“证明责任”等几个概念交叉的术语[10]，后来不少学者跟进，从一定程度上接受了“证明责任”为危险负担说的观点，并将其与主张责任与提供证据责任相区别。但是时至今日，也没有一个为学界公认的提法，不过近年来一般使用“证明责任”的说法[11]。2.对“证明责任”的含义没有达成统一认识。“行为责任说”将证明责任理解为诉辩双方对自己主张负有提出证据以证明其主张的一种行为责任：“危险负担说”认为证明责任是指当法律要件事实在诉讼上处于真伪不明状态时，负有证实法律要件事实的一方所承受的法官不利判断的危险；“双重含义说”则认为有两种含义：一种是指客观上的举证责任，实质上的举证责任、说服责任、结果责任即危险负担说所指的证明责任；第二种是指主观上的证明责任、形式上的举证责任、提供证据责任。3.在证明责任制度建构上各种主张含混不清。“行为责任说”显然主张只设置诉辩双方的提供证据责任；“危险负担说”强调立法只应该设置案件事实真伪不明时诉辩一方应该负担的败诉风险；“双重含义说”尽管区别了证明责任的两个层面，但并没有真正认识到这两类责任的不同价值内涵，仅将行为责任与结果责任局限于形式和内容的关系，认为前者仅仅是后者的表现形式，甚至否定行为责任本身的独立价值，认为行为责任依附于结果责任。因而认为，行为责任没有实际意义，就没有必要设置行为责任[12]。不难发现，诸种建构理论都没有反映证据在诉讼中的运行实景：为支持自己事实主张并进而支持权利主张，诉辩双方在诉讼过程中都在实施提出证据，在诉讼结束时诉辩双方因没有提出证据而事实主张不能成立和证据事实真伪不明一方应该承担相应事实主张不能成立的责任。提供证据证明事实主张成立是诉辩双方的义务，一旦违反，就应该承担行为不能和结果不能的后果。主体行为要么是权利性质的，要么是义务性质的，要么同时兼备二者的属性如权力，诉辩双方的证明行为概莫能外。笔者不敢苟同危险负担说所称的证明责任既不是权利又不是义务的解读，相反则认为，证明责任即为诉辩双方在诉讼中应当提出证据并证明自己事实主张的责任。
显而易见，我国既存的证明责任理论会给理论本身和实践带来如下危害：首先，术语的失范（术语的“虚假繁荣”）增加了理论论争陷入文字游戏的风险，同时加大了实践中法律解释（适用）的负担。其次，证明责任含义的混乱势必造成理论形态的分裂和实践层面的无所适从。激烈的论战无疑是先进理论的催生婆，但是长期无果的喋喋不休必然导致期盼理论指导的立法和司法实务界倍感茫然和失向。在1991年我国《民事诉讼法》的制定过程中，关于怎样规定当事人的举证责任的问题，修改参与人之间进行了激烈的争论。主要是在当事人没有履行提供证据责任的情况下是否应当承担败诉责任问题存在重大分歧。我国《民事诉讼法》第64条第1款就是在权衡两种观点之后所作出的选择。（注：对该情形的介绍可参见张卫平有关论著。（张卫平.诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析[M].北京：清华大学出版社，2000.260.））立法选择过程的痛苦表明了证明责任理论的尴尬。立法选择结果带给个案诉讼主体的疑惑也表征着我国证明责任理论的功能紊乱：诉辩双方是否应当负担证明责任？哪一方应当负担证明责任？法官应该依照什么程序和标准分配证明责任？对这一切，我国现行证明责任理论均没有给出明晰的答案。
（二）我国证明责任制度的缺陷
我国的理论界与实务界似乎总是存在着某种隔膜。当理论界尚在隔岸静卧之时，改革的急先锋们已经摸着石头过了河又继续前进了。“与改革的发展模式相同，关于举证责任的实践早已走到了理论的前面，当理论界还在讨论举证责任的性质时，不少法院已经将举证责任分配规则摆在了每一个当事人的面前。”[13]尽管如此，理论对立法实践的影响依然是呈现出有增无减之势。明证之一就是，我国证明责任理论的偏失也在证明责任制度缺陷中找到了绝佳的注脚。
我国证明责任制度呈“块状”分布。由于没有统一的证据法，所以证明责任制度只好化整为零在三大诉讼法中安家落户，并且享受着不同的“国民待遇”。现行《刑事诉讼法》以及最高人民法院的相关司法解释中，“无罪推定”原则在第12条得以体现：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”（注：笔者赞成这样的评价：我国学术界对该条文是否就是关于“无罪推定”原则的表述观点各异，但是从形式诉讼法的相关规定来看，随着控方举证和“疑罪从无”原则的确立，可以说，作为刑事诉讼国际标准的无罪推定原则已经在我国初步确立。（谢佑平，万毅.刑事诉讼法原则：程序正义的基石[M].北京：法律出版社，2002.251.））“疑罪从无”原则也在第162条第2款得以确立。（注：我国现行《刑事诉讼法》第162条第2款规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”）另外，《刑事诉讼法》还规定控方提供证据以及被告方负有如实陈述的义务。（注：我国《现行刑事诉讼法》第93条规定：犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。）《民事诉讼法》第64条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院于2001年12月21日公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《证据若干规定》”）第2条明确规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”从而，从行为和结果两个角度区分了两类证明责任，体现了“双重含义说”的精神实质，与现行《民事诉讼法》有关提供证据责任的原则性规定相比，增加了对风险负担结果意义上证明责任的规范。
散见于三部诉讼法及其司法解释中的我国证明责任制度的规范都比较简单粗略，并且对证明责任的内涵采取了不同的裁剪。具体而言，我国《刑事诉讼法》在立法的层面已经既规定了提供证据责任，也规定了结果意义上的证明责任（“无罪推定”和“疑罪从无”）的承担。不过，《刑事诉讼法》在规定提供证据责任时，既规定了控方的“举证”义务，同时又规定了被告方“如实陈述”的义务，对于不履行不提供证据责任没有规定法律后果。在规定结果意义的证明责任方面，刑事诉讼法规定了控方负担败诉风险。民事诉讼法尚未界定证明责任的不同含义，仅仅规定了当事人对自己提出的主张有责任提供证据。《证据若干规定》这一司法解释将结果责任界定为行为责任的必然后果，行为责任的充分或不充分履行，必然导致相应的结果责任。行为责任的履行是结果责任承担的必要前提，行为责任与结果责任互相依存，彼此没有独立的价值。显然，在这种情况下，区分行为责任与结果责任只有理论研究价值，对司法实践没有指导意义。由现行《民事诉讼法》规定的提供证据责任，也可以推断出未能充分举证的当事人需承担不利后果的结论。因而，《证据若干规定》在举证责任上，仅仅是对现行立法的进一步文字解释，没有建立具有可操作性的证明责任分配原则。该司法解释的起草者也承认第二条“分别界定了行为责任与结果责任的内涵，除行为责任继续适用《民事诉讼法》第64条谁主张谁举证的分配规则外，对于结果责任并没有确立起一般的分配规则。”[14]然而，司法解释毕竟是司法解释，即使很完美，也不具有严格意义上的法律功能，更何况这一司法解释本身也是不完善的。最令人倍感遗憾的是，《行政诉讼法》规定了被告要承担证明责任，但只是从行为意义上加以规定的。自2000年3月10日起施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》和自2002年10月1日起施行《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》在证明责任问题上增加了对原告提出事实主张和提出阶段证据的责任的规范，也没有规定事实主张成立阶段的证明责任。
在诉讼实践中，诉辩双方在证据运行的各个阶段负担着内容各异但彼此联系的证明责任。任何类型的诉讼，一方提出权利主张必须以其提出的各项事实主张成立为基础，而各项事实主张的成立又必须依赖主张者所提出证据的适格性和充分性。主张者不提出证据，其事实主张自然不应该成立；主张者提出的证据不具备适格性因而不被采信，其事实主张也不能成立；即使证据适格但不充分，事实主张也有可能不成立，当然刑事、民事与行政诉讼中对证明程度或标准一般采取不同的尺度。另外，虽然事实主张的成立与权利主张的成立具有一致性，但是部分事实主张不能成立并不意味着权利主张的不能成立，反之亦然。证明责任制度应当包括事实主张提出阶段的证据力责任、事实主张成立阶段的证明力责任、权利主张成立阶段的要件事实成立责任。各个阶段的证明责任具有相对独立性，诉辩各方在诉讼各个阶段负担着不同的证明义务。他们所承担的证明责任具有不同的内容，前后各个阶段的证明责任呈现出因果递进关系。例如，由于推定的存在，在某些情况下，提出诉讼请求的当事人不需要提供相应的证据证实自己主张的事实。如果对方未能提供充分的反证，主张权利的一方，即使不提供证据，也不会承担不利风险。实际上，在证明责任理论较为发达的英美法系国家，提供证据的行为本身具有独立价值。当事人提供证据后，法官对证据的相关性和可采性进行审查。在法官经审查认为这些证据与争议的事实具有较密切的相关性，并且不违反法定的排除规则的情况下，才将证据提交陪审团裁量证据的证明力。在民事诉讼中，根据是否满足高度盖然性的标准；在刑事诉讼中，根据是否达到排除合理怀疑的标准，以此确定不利风险的承担；否则，法官不会将证据提交陪审团衡量证明力。前阶段证明责任的履行，与后阶段证明责任的承担，成正比关系。相比较，我国三大诉讼法对证明责任构成与功能的阶段性特征没有从制度层面加以认可。
三、英美法系中证明责任理论内涵与制度构造
在英美法系国家，证明责任在证据法理论和制度中具有举足轻重的地位。英美法系中证明责任理论认为，“证明责任”(burden of proof/onus of proof)这一术语，指一方当事人根据一定证明标准向事实发现者(fact-finder)证明某些事实真实的法定义务[15]。证明责任制度的价值不仅体现于通过明确诉讼当事人的证明责任，引导当事人在诉讼证据运行的各个阶段提出适格、充分证据而使查明事实的诉讼程序有序进行，而且通过区分不同类型的证明责任并设定相应的法律后果对确定案件事实发挥了重要作用。尤其当处理诉讼双方都不能提供证据，或双方提供了互相抵触的证据，以及在主张的事实真伪不明等疑难问题时，法官和陪审团往往借助证明责任分配判断事实。
有关证明责任的理论早在19世纪就已逐步形成，在随后的2个世纪中不断完善，发展为一个成熟的理论体系。在普通法系国家中，对证明责任主要有两种分类方式。一种是将其划分为法定责任(legal burden)和提供证据责任(evidential burden)[16]，另外一种是分为举证责任(burden of production)和说服责任(burden of persuasion)[17]。前者主要是英国及澳大利亚等普通法系国家学者（后称英国学派）通行的分类，后者是美国学者（后称美国学派）采纳的分类标准。这两对概念既有交叉之处，又存在一定的差异。不管哪一种分类方式，都是对证明责任规则在诉讼中运行状态的一种素描。
首先，在本源意义上，这两对标准都是普通法系陪审团制度下特有的产物。根据普通法系的诉讼模式，原则上，陪审团负责认定案件事实，法官依据陪审团认定的事实，适用法律。然而，在诉讼中，由于双方争议的问题，以及提供的证据往往纷繁复杂，而陪审团由没有接受过专业训练的普通公民组成，为了指导陪审团排除与争议事实关联性较小的证据的干扰，克服陪审团制度的缺陷，美国学者创设了举证责任和说服责任这对概念，将当事人承担证明责任的过程划分为两个阶段。在第一阶段，当事人负有举证责任，即提供足够的具有可采性的证据，使法官认为这些证据可以说服陪审团作出对该方有利的裁判，从而将这些证据提交陪审团审议的责任[18]。威格默(Wigmore)将其简称为“获得法官认可”的责任[19]。一旦当事人提供的证据通过法官提交给陪审团审议，证明责任就进入第二阶段——说服责任。说服责任又可称为“说不服责任”，是指在当事人证实特定事实的证据没有达到需要的标准，不足以说服陪审团的情况下，要承担陪审团针对该项事实作出不利裁判的风险[20]。而说服责任所需达到的标准，因刑事案件、民事案件，以及举证方是原告、公诉人还是被告人而异。例如，在刑事审判中，仅当公诉方的证据足以排除合理怀疑时，陪审团才能认定被告人实施了某一犯罪行为；而在民事诉讼中，如果一方当事人的证据证明力大于对方，陪审团即可作出有利于该方的裁判[21]。简而言之，正如威格默(wigmore)指出的，在解除证明责任的问题上，当事人需要跨越两个障碍。第一，必须提供足够的证据，防止法官不将争议的问题提交陪审团；第二，所提交的证据必须能够说服陪审团[22]。
英国、澳大利亚等国家普遍采用的提供证据责任与法定责任这一分类标准，也是与证明责任的二阶段论密切相关的。提供证据责任是英国法官广泛使用的一个法律术语，是指当事人一方提供充分的证据，足以建立一个涉及争议的事实存在与否的争点的证明责任。如果法官根据初步印象，认为提交的证据不足以成立一个与争议的事实相关的问题，就不会将这些证据及其证明的问题交付陪审团评议[23]。法定责任指当事人负有对自己主张的证明，满足法律规定的标准的责任。法定的标准，在民事诉讼中，体现为较大可能性，在刑事诉讼中，表现为排除合理怀疑。如果对某一主张的证明，没有达到法定标准，则要承担陪审团针对该项主张作出不利裁判的风险[24]。
其次，在证明责任的配置及法律后果上，这两对标准的相似之处在于，举证责任和提供证据责任都是由当事人提供充分的证据，从而使法官经审查，将相关的证据及由此引发的问题提交陪审团审议的责任。否则，如果证据不充分，法官不会将这些证据及其试图证明的问题提交陪审团。而法定责任与说服责任在界定与法律后果上有不同之处。说服责任是所有诉讼当事人共同承担的责任，如果陪审团认为某一方当事人提出的证据不具备足够的说服力，或说服力小于对方当事人的证据，则该方当事人承担对该项事实不利裁判的风险。法定责任在原则上仅由提出诉讼请求的诉讼当事人承担，提出诉讼请求方所提出的证据，对其主张的事实的证明程度，必须满足实体法规定的要求。在刑事诉讼中，达到排除合理怀疑的标准；在民事诉讼中，达到较大可能性的标准，否则承担对该项事实不利裁判的风险。因此，通常，法定责任是不发生移转的，是附着于诉讼活动的发起方的，即民事诉讼中的原告和刑事诉讼中的公诉人。但是，如果被告方提出的答辩不仅仅限于对原告或公诉方所主张事实的单纯否定，而是提出了一个新的抗辩事由，并且该抗辩事由的成立，足以撤销原告或公诉方主张的事实，则由被告方承担证明这一新的抗辩事由的法定责任，担负对该抗辩事由不利裁判的风险[25]。例如，在因侵权行为致人伤残的诉讼中，当被告人提出是由于该侵权行为发生前的某事由导致或部分导致原告伤残的抗辩时，由被告方负证明该事由的发生及其对被告的影响的法定责任。又如，在刑事诉讼中，当被告人提出其精神失常，无刑事责任能力的抗辩时，由该被告负证明其无刑事责任能力的法定责任。如被告人就此提出的证据不能排除合理怀疑，则需承担陪审团不认定其无刑事责任能力的风险。
证明责任规则的程序价值在于，证明责任规则指导诉讼的进行。一般原则是，提起诉讼的当事人负有法定责任，即在诉讼活动中首先承担提出相应的证据并证明自己主张的事实的责任（即举证责任），也就是“谁主张，谁举证”的原则。但是，也存在一些例外。例如，在特定情况下，由于存在法律或事实上的推定，诉讼请求方不需要举证，直接由对方当事人负举证责任，提供证据，证实原告主张的事实不成立。例如，在海事诉讼中，当承租的船只刚刚人海，就发生沉没事件，依据推定原则，可以推定该船本身有瑕疵，不具备适航性，提起诉讼的承租方不承担举证责任。如作为被告的出租方不能提供充分的证据，证明船只没有瑕疵，则被告方承担法庭认定船只有瑕疵的风险。
承担举证责任的当事人，在提供足够的证据使法官产生初步印象认为可以依据这些证据提出一个争议的问题交陪审团评议时，就解除了就该问题的举证责任。如果陪审团认为这些证据有足够的说服力，就可能从这些证据中作出有利于该方当事人的推断。尤其在对方当事人没能提供证据反驳时，作出有利推断的可能性就更大了。当一方解除举证责任后，举证责任就转移至对方当事人。但即使对方当事人没能提供任何证据证明其主张，也不意味着陪审团就会对这一争议事实作出对其不利的裁判，履行了举证责任的当事人由于其提供的证据的说服力不足，可能仍不能使陪审团就该事实作出对其有利的裁判。但是，通常，未能承担举证责任，应就争议的某一事实提供证据的一方当事人就该事实遭受不利裁判的风险更大一些。但这并不意味着必然丧失对该事实的有利裁判。如丹宁勋爵描述的，“在整个诉讼过程中，举证责任在当事人之间反复的转移。”[26]
证明责任的实体价值体现在两方面，一是直到双方穷尽就某一争议事实的举证后，由陪审团评议双方证据的证明力，根据是否能够排除合理怀疑，或是否具有较大可能性的标准，对该争议事实作出有利于一方的裁判。二是如果双方就某项争议的事实都没有提出有说服力的证据，或者提出了互相抵销的证据，使陪审团难以断定事实时，则由负有法定责任的一方就该事实承担不利裁判。
四、英美法系证明责任理论与制度对我国的借鉴价值
英美法系为了克服陪审团制度的缺陷而产生的证明责任理论，揭示了诉讼证明各个阶段双方应该承担的各种类型证明责任的阶段性特征。故英美法系证明责任理论可以称之为“阶段说证明责任”。阶段性特征乃指证明责任制度（规则）构成与功能在证据运行中呈现出不同的阶段性，即证明责任在诉辩一方事实主张提出阶段表现为提供证据责任(evidential burden)或称举证责任(burden of production)；一旦当事人提供的证据通过法官提交给陪审团审议，证明责任就进入第二阶段——说服责任，又可称为“说不服责任”。美国派学者看来，第二阶段的证明责任在实际上是指提出事实主张的当事人在证据证明力不充分的情况下其事实主张可能遭受不利裁判的风险责任。英国派学者则认为，第二阶段的证明责任指法定责任，即当事人负有对自己主张的证明，满足法律规定的证明标准的责任。
证明责任的功能被认为包括程序价值和实体价值。程序价值体现在两方面，一是引导诉讼的进行，指示诉讼双方依次提交证据；二是在认定事实的过程中，起到过滤网的作用。通过法官对当事人提供的证据的审查，预先排除相关性较小，以及不具备可采性的证据，仅将围绕主要问题的相关证据提交法庭核实，作为认定事实的依据。这可防止陪审团在查明事实时，受到非主要问题的干扰，提高效率。证明责任的实体价值主要体现于在特定情况下，对当事人实体权利的确定。受自然规律的限制，已经发生的事件不可能完全再现。庭审只能尽可能最大限度地追溯过去发生的事件。当双方当事人都未能提供充分的证据，或提供了冲突的证据，使法官或陪审团产生疑问、难以分辨事实时，根据“法官不能拒绝裁判”的基本理念，不得不根据一定的原则定纷止争。证据规则就提供了这个原则，即负有法定责任的一方，在提供的证据其说服力不能满足法定标准（即在民事诉讼中不能达到高度盖然性；在刑事诉讼中不能排除合理怀疑）时，应承担对该项事实的不利裁判的风险。从而，这最大限度的维护了特定情况下的公正。
综观英美法系证明责任理论，其有关证明责任的程序价值和实体价值的双重价值内涵，可形象地表现为表征诉讼过程的轨迹与轨迹上的点的关系。英美法系的证明责任制度也是依照该理念来加以打造的。英美法系证明责任制度中的提供证据责任的规则引导这条轨迹的运行方向；而当诉讼沿轨道进行到一定阶段，到达一个点无需继续进行时，根据说服责任规则确定该点上的风险承担；如果滞留到一个点，无法继续下去时，则根据法定责任规则作为确定双方当事人在该点上风险承担的准据。英美法系证明责任理论和制度反映了证据在诉讼中运行时各个阶段诉辩各方应当负担的各种静态和动态的证据责任的实际景观和应然功用。提供证据责任或举证责任体现了从事实主张提出阶段的诉辩一方应当负担的证据力责任，而法定责任或说（不）服责任则体现诉辩一方事实主张成立阶段某一争点上的证明力责任。美中不足的是，未能体现权利主张成立阶段的所有要件事实成立责任。
反观我国的包括证明责任理论和制度，其偏失和缺陷凸显了借鉴并完善证明责任理论和制度的重要性和紧迫性。在证明责任制度的实际运行层面，我国虽然没有陪审团制度，但是法官兼负认定事实与适用法律的双重职责，依然需要利用证明责任的各项功能及时公正发现事实并正确适用法律。证明责任的程序价值和实体价值对高效推进诉讼实现裁判公正具有不容忽视的实践意义。
根据我国的诉讼理论，一般认为证据具有客观性、关联性、合法性三个基本特性，只有具备了“三性”特征的证据资料才具备证据资格。但是理论界并没有对如何识别“三性”特征设计出可便操作的方案。包括证明责任制度在内的证据制度没有对“三性”特征予以界定，也没有对相应识别程序进行规制，以致于司法实务界在一派茫然中对证据力审查判断时采取“从宽”政策，因而，诉辩双方提交的证据基本上都可以进入法庭调查程序。这既拖延时间，又增加了经济成本，还可能将法官的注意力引离争点问题。在英美法系中，证据主要有相关性和可采性两个特性。相关性是指证据是否与争议的事实有密切的联系，侧重证据的事实属性；可采性则指证据是否不与法律的排除规则相抵触而可以采纳，强调证据的法律属性。证据具有较大的相关性和可采性，是其得以进入庭审程序，接受质证的前提条件。法官根据证明责任规则，运用不同层面的证明责任，发挥过滤作用，预先排除相关性较小以及不具备可采性的证据，减少进入质证程序的证据。尽管我国法官同时还行使陪审团的职能，但将查明事实的程序划分为两阶段，有利于规范法官的审判活动，指引诉辩双方正确履行证明责任义务，提高诉讼效率，节约诉讼成本。首先，法官根据初步印象，从事实和法律两个角度考察当事人提供的证据与争议事实之间的相关性和可采性，直接排除相关性不大和不具备可采性的证据，从而减少进入质证程序的证据，有效地防止庭审偏离争议的主要问题，避免不重要的或带有偏见的证据影响对于争议事实的裁判。在保障公正的基础上，以减少时间，减低诉讼成本，追求公正与效率的最大化。然后，将通过初步审查的适格证据纳入庭审质证的程序，经过质证，检验其客观性与合法性，并衡量双方当事人提供的证据的说服力，根据负有法定责任的当事人提供的证据是否满足法定的证明标准（即高度盖然性或排除合理怀疑），确定对该事实的不利后果的风险承担。总而言之，英美法系理论界虽然也不尽完美，但其从证据在诉讼中运行的各个阶段证明责任应该发挥的功能出发，阶段性地界定证明责任及其种类的概念，并由此构建证明责任规则。这对我国证明责任理论与制度的完善具有不可低估的借鉴价值。
五、我国证明责任理论与制度重构之设想
任何正确的理论必须反映实践规律并促进实践的发展，这是理论建构与重整的方向。重整我国证明责任理论也必须坚持同样的方向。针对我国证明责任理论的偏失，借鉴英美法系阶段证明责任理论和制度的合理内核，笔者提出完善我国证明责任理论和制度的如下意见：
第一，关于证明责任的术语与概念问题 目前，在我国，对于证明责任的基本概念界定很不统一，有证明责任、举证责任、提供证据责任、主张责任、说服责任、行为责任、结果责任等多种交叉、混乱的概念。我们认为，只有证明责任这一术语最能够反映诉辩各方在证明程序各个阶段应当运用证据证明其权利主张和事实主张成立的各类责任的本质与功能。其余术语均只能体现诉辩方在证明程序某一阶段应该承担的证明事实主张或权利主张成立的责任。换言之，证明责任在整个证明责任规则概念体系中是一个上位的集合概念，所有涉及证据提出及相应风险的责任，都从属于证明责任。证明程序是从诉方提出权利主张开始的，继而诉方提出支持其权利主张的事实主张以及支持主张成立的证据资料，进而辩方提出反驳的事实主张（如果有反诉还有权利主张以及相应的证据资料），裁判者对证据力（证据资格）和证明力进行审查判断，诉辩方可能遭受因证据不具备证据力或证明力使事实主张继而权利主张也不能成立的不利后果。虽然证明程序是从诉方权利主张的提出开始的，但不提出权利主张便不能启动证明程序，所以不提出权利主张自然不会产生不利裁判的风险，因没有启动法律程序只能属于生活风险，自然此种风险责任与证明责任无关。诉方不提出事实主张也有受到裁判者不利裁判的危险，此谓事实主张责任，也即前述主张责任。该种责任随证明程序的启动产生，同时还是提供证据的前提。是否提出事实主张是证明权利主张成立与否的必要环节，提出事实主张系证明程序中的一种证明活动，所以不提出事实主张导致权利主张遭受不利裁判的责任也应该属于证明责任在提出事实主张阶段的一种责任表现形式。事实主张提出后，诉辩方要提出证据加以证明，随之而产生事实主张证据力责任。此处事实主张证据力责任与英美法系中英国学派的提供证据责任和美国学派的举证责任的内涵没有殊异，但是由于后者在我国理论界和实务界已存在不同程度误读，所以笔者认为前者更能体现证明责任证据提出阶段的实质与功能。当主张者就某项事实主张穷尽所能提供的证据后，法官要对所有证据的证明力进行审查判断。此时证明责任表现为事实主张证明力责任，即美国学派所称的说（不）服责任。由于说（不）服责任指称对象在某项事实主张和权利主张之间游离，造成概念内涵的不确定性故不可取。另外，英国学派所用的法定责任也不能用来表述事实主张证明力责任。其原因在于因果学派认为法定责任包括两层含义：首先，承担在诉讼中先举证的责任；其次，在诉讼各方当事人穷尽证据后，又有两种可能性，一是法官权衡证据的说服力，判断负有法定责任的一方对争议事实的证明是否满足了法定的证明标准，是否应承担对该项事实的不利裁判的后果；二是法官仍无法根据各方当事人提供的证据认定争议的事实。在这种情况下，负有法定责任的当事人承担对该事实的不利后果。显然法定责任的含义与事实主张证明力责任相去甚远。诉辩各方穷尽所有事实主张和相应的证据后，诉辩一方可能遭受权利主张事实要件因证明力不足不能成立而导致败诉的不利裁判，这阶段的证明责任叫做权利主张证明力责任。
第二，关于证明责任的构成问题 证明责任由四类不同的具体责任组成，体现在认定事实的不同阶段，涵盖了在证明程序（法庭调查）的全过程。如上所述，与诉辩各方有关的全部证明责任，首先包括事实主张责任，不提出事实主张权利主张者可能遭遇不利裁判。其次是事实主张提出后，主张某一争议事实成立的一方负担提供证据责任（或举证责任）。既有诉方对诉称事实的提供证据责任，又有辩方对辩称事实的提供证据责任，还有双方对反驳事实的提供证据责任。提供证据责任体现在两方面：一是事实主张者没有提出证据所要遭受的该事实主张不能成立的不利裁判；另一就是事实主张者提出了证据资料的不适格所要遭受的因证据资料不被作为证据采信导致该事实主张不能成立的不利裁判。证明责任在这一阶段发挥的功能就是指导诉辩各方提出适格证据和指引法官对支持某项事实主张的证据资格进行审查判断，诉辩各方被科处该种责任是因为没有提出证据或不具有证据力（不适格），所以该阶段上的证明责任可以称之为事实主张证据力责任。再次，当主张者就某项事实主张穷尽所能提供的证据后，法官要对所有证据的证明力进行审查判断，证明责任便进入第三阶段，事实主张者可能对因证明力不能满足法定的证明标准而遭受对该争议事实主张的不利裁判后果。该阶段的证明责任可以称为事实主张证明力责任。再次，诉辩各方穷尽所有事实主张和相应的证据后，法官对案件的各项权利主张的事实要件予以审查判断，诉辩一方可能遭受权利主张事实要件因证明力不足不能成立而导致败诉的不利裁判。证明责任于是进入第四个阶段，可以叫做权利主张证明力责任。
第三，关于证明责任的分配、倒置与解除问题总的来说，证明责任可以按照“谁主张，谁证明”的原则来分配。事实主张责任、事实主张证据力责任、事实主张证明力责任和权利主张证明力责任都可以按照该原则加以分配。法律在特定情况下也可以规定主张者不承担而由对方当事人承担证明责任，这叫证明责任的法定倒置，实际上是法律拟制由主张者对方当事人承担证明责任，权利主张证明力责任贯穿于诉讼的全过程，始终不发生移转由诉方承担。事实主张责任一旦事实主张被提出就被解除；事实主张证据力责任随诉辩方提出适格证据而解除；事实主张证明力责任随证明程度达到法定证明标准而解除；权利主张证明力责任随权利事实要件被证明成立而解除。
值得注意的是，无论哪一种证明责任，都是诉辩方在特定证明阶段所承担的法定责任。在未能充分履行责任时，承担的不利后果仅限于该阶段特定事项上的不利裁判。在特定的案件中，只有一项争议事实时，没有解除事实主张证明力责任，就意味着承担败诉的风险即承担权利主张证明力责任；但在很多案件中，往往存在多个争议的事实，对其中一项事实没有尽到证明责任，仅就该项事实承担不利后果，并不等同于承担权利主张证明力责任（败诉）的风险，如果对其他事实的证明满足了解除权利主张证明力责任的法定证明标准，仍然可以胜诉。还需指出的是，权利主张证明力责任贯穿证明程序全过程，并不一定随着其他三阶段证明责任的解除而解除。
收稿日期：2004-06-25
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