对“估计堆刑”和“强制减刑原则”的思考--少年犯罪规范化量刑模式的构建_法律论文

“估堆量刑”与“必减主义”之省思——未成年人犯罪规范化量刑模式构建，本文主要内容关键词为：主义论文,未成年人犯罪论文,模式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

       一次不公正的审判，其危害后果可能会超过十次违法犯罪。反思我国未成年人刑事案件的量刑实践，个案量刑失衡、“同案不同判”的现象时有发生，囿于法官对未成年人犯罪“必减主义”定势思维、遵照“估堆量刑”的“潜规则”，实践中的困惑折射出量刑规范化的式微。构建科学、合理、规范的未成年人刑事案件的量刑模式，对于刑事审判工作乃至未成年人权益保护具有重要意义，是人民群众对未成年人刑事审判工作寄予期望的具体方面之一。量刑规范化的程序、实体公正有利于实现量刑结果的公正，是维护司法公平正义的必然要求，有助于进一步合理规制法官的自由裁量权，确保国家法律实施的统一，彰显“阳光司法”、“公正司法”、“为民司法”。

       一、实例分析：未成年人刑事案件的量刑差异与困惑

       (一)受限于羁押时间的量刑“尴尬”

       [案例1]2013年9月9日12时40分许，被告人艾某某在本市闵行区虹中路吴中路路口北侧约200米处，将两小包共计重0.59克的海洛因贩卖给黄某某，获取黄抵作毒资的价值人民币270元的黑色联想牌A366T手机一部，后被公安机关抓获，上述海洛因及手机一部均被缴获。M法院认为，被告人艾某某明知是毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；艾某某犯罪时已满十六周岁未满十八周岁，依法应当减轻处罚；艾某某当庭认罪，酌情予以从轻处罚。公诉机关指控成立，法院予以确认。M法院最终判决：一、被告人艾某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。二、扣押在案的海洛因及抵作毒资的手机予以没收。

       司法实践中，法官在依据2014年最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》(以下简称《量刑指导意见》)及其各地出台的实施细则对部分案件进行量刑处理时，很可能会因为未成年被告人的羁押时间少于拟宣告刑面临不得不重新量刑的情况。以案件1为例，首先确定量刑起点：“走私、贩卖、运输、制造海洛因、甲基苯丙胺或者可卡因2克以下……在四个月拘役至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点”；其次调节基准刑：本案“存在引诱情形的，可以减少基准刑的30％以下”；然后拟定宣告刑：“已满十六周岁不满十八周岁的未成年人犯罪，可以减少基准刑的10％-50％”、“对于当庭自愿认罪或者经过法庭教育认罪悔罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10％以下。依法认定自首、坦白的除外。”本案中被告人艾某某于2013年9月9日被公安机关刑事拘留，2013年10月15日由检察机关批准逮捕。由于本案退回补充侦查，至被告人2014年3月20日接受庭审、宣判，羁押已经超过6个月时间。倘若依据上述规则进行量刑，拟宣告刑的刑期极可能少于未成年被告人已被羁押的时间，从而致使法官不得不再行调整量刑起点或调节量刑幅度，以至于抛弃规范化量刑反而回归到传统的“估堆”量刑方法，以达到所谓“量刑适当”的刑罚。

       (二)适用非监禁刑的量刑标准“空白”

       [案例2]被告人胡某某与被害人李某某均系上海市XN学校同班同学。2013年12月18日20时30分许，被告人胡某某在XN学校宿舍内，与被害人李某某因琐事发生争执，继而相互扭打，在扭打过程中被告人胡某某用随身携带的黑色金属折叠刀将被害人李某某腹部及臀部刺伤。经鉴定，李某某因外伤致小肠穿孔，肠系膜血肿，已构成重伤。2013年12月20日下午，被告人胡某某在班主任李某的陪同下主动至公安机关投案，并如实交代上述事实。C法院认为，被告人胡某某故意非法损害他人身体健康，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应当承担刑事责任。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实充分，指控成立。被告人胡某某在犯罪时已满十六周岁不满十八周岁，且有自首情节，依法减轻处罚；其系初犯，在审理时能自愿认罪，酌情从轻处罚。C法院最终判决：一、被告人胡某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。二、犯罪工具黑色折叠刀一把予以没收。

       [案例3]2013年6月10日22时许，被告人向某某在本市杨浦区眉州路某号附近遭到姚某某等人的殴打，其便往眉州路、平凉路方向追赶已逃跑的姚某某。途中从路边一摊位处拿起一把菜刀，当追至平凉路某号附近人行道时，被告人向某某将菜刀掷出砸向姚某某，却击中站在该处的被害人陈某某的头部。经司法鉴定，被害人陈某某遭受他人外力作用，致左眼眶多发骨折，眼球显著内陷，上睑下垂等，上述损伤构成重伤。2013年7月9日，被告人向某某经民警电话通知后至上海市公安局杨浦分局大桥派出所接受询问，其主动交代了上述事实。本案在审理过程中，被害人陈某某曾向本院提起刑事附带民事诉讼，后因被告人向某某的法定代理人赔偿了被害人医药费等部分经济损失共计人民币40,000元，并向被害人赔礼道歉，被害人陈某某撤回了刑事附带民事诉讼，并对被告人表示谅解。P法院认为，被告人向某某故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予处罚。公诉机关指控被告人向某某犯故意伤害罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人向某某犯罪时已满十四周岁不满十六周岁，依法应减轻处罚；有自首情节，依法可从轻处罚；案发后，被告人的法定代理人代为赔偿了被害人部分经济损失，并取得被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚。P法院最终判决：被告人向某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。

       案例2及案例3均系故意伤害致被害人重伤的案件，确定量刑起点均为“有期徒刑三至五年”幅度内量刑、基准刑为“持凶器实施伤害行为的，增加基准刑的20％以下”。若参照《上海市高级人民法院关于未成年人常见犯罪的量刑指导意见实施细则(修订稿)》(以下简称《上海高院未成年人量刑指导意见实施细则(修订稿)》)提取相应的量刑情节。如表1所示：

      

       通过综合全案犯罪实施和量刑情节，法院分别作出“有期徒刑二年”及“有期徒刑二年、缓刑二年”的判决结果。最高人民法院《量刑指导意见》中确定了“依法应当判处无期徒刑以上刑罚、管制或者单处附加刑、缓刑、免刑的，应当依法适用”的标准，可见最高人民法院并未将缓刑的适用纳入到《量刑指导意见》中。上海高院在《上海高院未成年人量刑指导意见实施细则(修订稿)》中作出尝试，“拟宣告刑为三年以下有期徒刑、拘役并符合缓刑适用条件的，应当宣告缓刑。对适用缓刑的未成年被告人，应当依法确定合适的缓刑考验期。”在未成年人刑事审判实践中，被告人是否可适用缓刑为被告人及其法定代理人所趋之若鹜，在非监禁刑的适用上需要法官充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历、一贯表现和帮教条件等多方面因素。因此，应将上述因素纳入《量刑指导意见》作为可否适用非监禁的考虑情形，而非仅仅着眼于被告人是否赔偿被害人经济损失并获得谅解，考量被害人的量刑参与，即被害人对被告人适用缓刑的意见。非监禁刑的量刑标准“空白”使得法官不可避免地“屈从”审查起诉阶段被告人的羁押状态，不利于未成年被告人适用非监禁刑。

       (三)成年人与未成年人共同犯罪的量刑“牵制”

       [案例4]2013年12月1日23时许，被告人张某甲(1994年11月生)在本市松江区新桥镇陈春公路某KTV内为琐事与被害人霍某产生纠葛，为泄愤而结伙被告人张某乙(1995年12月生)、张某丙(1997年1月生)等人，在上述KTV楼下守候，伺机报复霍某。待霍某等人出现，被告人张某甲、张某乙、张某丙等人即持刀具、木棍追打、围殴霍某。期间，被告人张某甲持刀对霍某进行捅刺，致霍因外伤致左肝裂伤，构成重伤。2013年12月3日，被告人张某甲被公安机关抓获归案；次日，被告人张某丙被公安机关抓获归案，其到案后，于同日协助公安机关抓获被告人张某乙。审理中，张某甲亲属赔偿人民币4万元，张某乙、张某丙亲属各赔偿人民币1万元，取得被害人的谅解。M法院认为，被告人张某甲结伙被告人张某乙、张某丙等人，故意伤害他人身体，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪，属共同犯罪。其中，被告人张某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人张某乙、张某丙在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法均应减轻处罚。被告人张某乙、张某丙犯罪时均已满十六周岁不满十八周岁，依法均应减轻处罚；被告人张某丙有协助公安机关抓获同案犯的立功表现，依法可以从轻处罚；被告人张某甲、张某乙、张某丙到案后均如实供述其罪行，依法均可从轻处罚。张某甲、张某乙、张某丙的亲属代为赔偿被害人的经济损失，可以酌情从轻处罚。公诉机关指控成立，M法院予以确认。M法院最终判决：一、被告人张某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月。二、被告人张某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。三、被告人张某丙犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。

       对于成年人与未成年人共同犯罪，未进行分案起诉、分案审理的情况下，参照成年人相同的量刑规则可能会导致成年人量刑与未成年人量刑相互“牵制”、相互“影响”。以案例4为例，同样是一起故意伤害致人重伤的案件，其中三位被告人提取相关量刑情节如表2所示：

      

       相较张某甲，张某乙及张某丙实施犯罪时系年满十六周岁未满十八周岁的未成年人；在共同犯罪中所起作用相对较小、系从犯，此外，张某丙还有立功情节。然张某乙、张某丙的宣告刑较之张某甲量刑幅度分别减少了约69％、71％；张某丙的宣告刑较之张某乙的量刑幅度减少了约8％。在考虑被告人各自量刑情节的同时，还不得不考量同案中成年人与未成年人、未成年人与未成年人之间的量刑平衡及被告人及其家属的心理认识、量刑预期等从而改变量刑幅度，机械参照成年人刑事案件量刑规范则在一定程度上成为量刑的“负担”。

       二、法理反思：量刑原则与实效背离的原因探析

       (一)未成年人与成年人标准趋同

       最高人民法院《量刑指导意见》将未成年人与成年人犯罪一并纳入到统一量刑规则体系中，将“未成年犯”设置为量刑时需要考虑的首个常用量刑情节，未成年人刑事量刑标准大体上还是保持着趋从成年人的状态。大部分省、自治区、直辖市高院亦根据本地区的情况制定了相应实施细则，但关于未成年人犯罪的量刑情节及相应减少基准刑的幅度也稍有不同，一些高院减少基准刑的比例不同，如京、鄂等地，部分高院则进一步细化，区分未成年被告人的年龄段，如皖、黑等地，如表3所示。

      

       未成年人刑事审判工作作为人民法院刑事审判工作的组成部分，在遵循最高人民法院《量刑指导意见》和本地区实施细则规定的基础上，更应凸显出对未成年人犯罪“教育为主、惩罚为辅”的基本原则以及刑法和相关司法解释对未成年人适用刑罚的特别规定。例如，晋、粤、豫、京、皖、鄂等地高院均在实施细则中加入了关于未成年人免除处罚的适用情节，扩大了最高人民法院《量刑指导意见》仅适用于有期徒刑、拘役的适用范围，体现出另行制定针对未成年人犯罪量刑指导意见实施细则的必要性和现实性。具体而言，以下内容需要加以明确、细化：

       在总则部分，需要明确未成年人刑罚个别化原则，需根据被告人社会调查报告、心理分析报告等材料，结合案件具体情况，从最有利于未成年被告人教育、感化、挽救的需要出发，选择合适的起点刑和量刑调节幅度并确定应当判处的刑罚，充分发挥社会调查报告等在未成年人刑事案件量刑中的作用。

       在分则部分，需根据未成年人刑事案件的特殊性，对于未成年人奸淫幼女，组织(纠集)未成年人聚众斗殴、寻衅滋事，向未成年人出售毒品等犯罪应作出与成年人不同的规定，即对未成年人具有以上情形的应该不予提高量刑起点或不增加基准刑；对于未成年人犯盗窃罪的，其三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金幅度的量刑起点与成年人盗窃应作出不同的规定(后文中将作具体阐述)。

       (二)规范化量刑规则存在缺陷

       未成年人犯罪量刑的司法实践中通常存在着约定俗成的内控规则，诸如所谓的“必减原则”、“估堆量刑”。前者是指在相同的定罪前提下以成年人的量刑幅度为基数，通过减半刑罚来适用于未成年人的一种量刑方法；后者又称为“经验量刑”，具体是指法官审理案件后在定罪的基础上，根据自身对法律条文规定的理解和司法审判的经验，在刑法法律规定的法定刑的量刑范围内大致估量出自己认为比较合适的应判刑罚；然后，在案件证据事实的基础上，依照刑事法律所给出的可以或应当考虑的加重、从重、从轻、减轻、免除等法定或酌定的处罚情节，再次综合估量出一个更为合理的应判刑罚。根据最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《未成年人刑事案件司法解释》)的规定，我国对未成年犯罪嫌疑人或被告人量刑的目的在于对其进行再教育和行为的矫正，以起到特殊预防和一般预防的作用。但在司法实践中的具体量刑时，法官根据法律对量刑幅度的具体规定，缺乏对法律规定的思想宗旨的理解，机械化的以降低刑罚力度作为轻度处罚的方式，却忽视了案件的情节轻重、社会影响力和当事人的具体情况。实践中存在运用“必减原则”、“估堆量刑”得出量刑结果之后，反向套用量刑规则中的一些情节并设置符合刑期结果的幅度比例，以得出看似“规范化”的量刑结果。在量刑上存在着较大的主观随意性，加上其他因素影响，使得刑罚不平衡、不统一，容易导致判决畸轻畸重。

       (三)相对独立的量刑程序效果欠佳

       所谓“相对独立的量刑程序”，要从两个角度去理解，一是确保量刑程序的独立性，使其从定罪程序中分离出来；二是量刑程序的独立是相对的，其不同于美国完全独立的量刑程序，与定罪程序处于交错进行的状态，未走向完全的独立。①

       从辩护权的角度来看，司法实践中，法庭审理一般以定罪问题为中心而展开，往往忽略了量刑问题，尤其是在未成年被告人作无罪辩护的案件中，控辩审三方均关注于定罪问题，量刑问题很难成为庭审的焦点。若被告人不自愿认罪，庭审将定罪与量刑活动合并进行使得被告人及其辩护人常常陷于要么选择无罪辩护从而放弃量刑辩护权，要么在有罪辩护的同时提出从宽处罚的量刑主张的两难抉择。

       从庭审程序的角度来看，在庭审过程中，对定罪证据与量刑证据未作区分，对证据的展示亦未区别，很难排除裁判者“先入为主”的观念，难以保障量刑结果的合理性。公诉机关也仅仅是根据法庭的引导调整了举证顺序，而量刑证据量实际上并未增加，量刑情节的调查、辩论与改革前基本如出一辙。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉法司法解释》)的规定，在法庭辩论结束后，法庭可以根据案件情况，对未成年被告人进行教育。在定罪量刑程序混同、尚未定罪的情况下，对于不认罪的未成年被告人进行法庭教育，其教育效果可想而知。

       从量刑建议权角度来看，公诉机关的量刑建议走向两个极端：从可以公开查阅到的相关数据来看，“江苏省姜堰市检察院自2009年以来，向法院提出量刑建议1002份，法院采纳984份，采纳率达98.12％”；②“自2012年11月以来，郑州市二七区检察院对受理的129起案件171人提出了量刑建议，在已经判决的95起案件125人中，当事人的刑期均在建议幅度内，量刑建议的采纳率达到百分之百”。③全国各地公诉机关如此之高的量刑建议采纳率，并将此作为公诉机关的内部考核指标之一，辩护人的量刑辩护乏力可见一斑；另一个极端是某些公诉人出于某些因素的考虑，往往以模糊化的方式提出，诸如提出“建议法庭从轻处理”或“建议对被告人判处监禁型”等，而未提出具体的量刑幅度建议，使得庭审过程中的量刑建议环节形同虚设、整个独立量刑程序流于形式。

       三、抛砖引玉：域外量刑经验模式的借鉴

       英美法系国家主要是以判例作为法律的主要渊源，犯罪的认定和刑罚的适用都以法官的先例为准。根据判例法原则，某一判决所形成的法律结论不仅适用于所涉及的特定案件，而且还可以作为一个先例适用于以后该法院或下级法院所处理的类似案件。这种类比的量刑模式，可以在总体上较之制定法具有更强的稳定性和连贯性，极少有发生朝令夕改、同案不同判的情形发生。且由于判例均为对实际案件的处理结果，加之不可能存在废除先例的情况，所以法律的整体实践性因为判例的日积月累，而不断充实完善。但是由于其遵循先例，在缺少先例的情况下，难免出现罪刑擅断的现象，而且随着时间的推移，判例越积越多往往让人们难以轻易辨别量刑结果，而且对法官素质的要求也随之增加，若在法官素质不高的情况下，难免出现援引不当等问题，从而造成量刑偏差。为克服上述局限，英美法系国家早在20世纪70年代中叶就开始了量刑改革运动，在量刑理论上提倡均衡量刑论，在量刑方法上主张实施量刑统一标准，以限制法官的自由裁量权，解决长期遭受公众质疑的不适当的量刑偏差。即通过量刑指南的形式，为刑事判决提供切实、有效的标准，从而纠正相对法定刑制度下刑罚轻重悬殊的弊端，有助于实现刑事司法的正义目标。

       大陆法系国家普遍实行成文法主义，犯罪与刑罚根据罪刑法定的原则，被明文确定在法律规范之中，并且在罪刑相适应的原则下达到统一。在依据成文法的量刑模式下，法官只能在法律规定的范围内，依据从一般到个别的三段论推理方式，得出刑罚的确定期限。这种量刑模式可以将立法与司法完全分开，法官只是执法官，法官量刑的过程，不过是一个体现立法者意志的过程，而且较之于普通法系国家，更有利于保持法的稳定性，维护国家的司法统一，且方便易行，更适合我国现阶段的国情。但是，由于成文法关于犯罪与刑罚的规定总是以概括的、抽象的形式出现，而现实中的犯罪与量刑总是以个别的、具体的形式出现，加之裁判结果本身受到法官的政治态度、业务能力等方面因素的影响，难免出现结果不平衡的状态。加之，成文法只能实行相对确定的法定刑，很容易造成刑罚裁量权的过度滥用，引起罪刑不相适应的结果。成文法本身滞后性的限制，决定了实务中很难及时将法律修改与社会变迁紧密联系起来，这就决定了一国的立法者如果不能及时适应社会发展，难免出现立法与司法的脱节。

       (一)美国独立量刑程序

       美国作为英美法系国家的代表，采用的是独立量刑程序。若被告人选择陪审团审理，则由参与审理的陪审团负责定罪问题、法官负责量刑问题，故其刑事诉讼程序分为定罪程序和量刑程序。在被告人作认罪答辩或陪审团认定被告人有罪的情况下，审判直接进入量刑程序。一般而言，量刑程序主要由法官负责，但也可能存在例外，如在美国部分州，陪审团既有权裁决被告人是否构成犯罪的问题，又可决定是否对有罪被告人适用死刑。④

       此外，为保障量刑信息的全面、准确，法官会委托缓刑官制作一份量刑前报告(preentence report)。该报告经常被视为关于被告人及其所实施罪行的主要信息来源，内容包含：(1)被告人对其罪行的态度及社会背景、成长环境；(2)检察官及其他法律执行官员对被告人犯罪行为的看法及其他与被告人行为有关的信息；(3)先前的犯罪记录；(4)其他主体提供有关被告人的信息，如家庭成员、过去或现在的雇主、被害人以及与被告人有交集的政府机关等提供信息。⑤随着被害人权利保护运动的发展，许多州在其制定法中批准或者要求在科刑阶段应对被害人有影响力的陈述加以考量。最典型的做法是允许被害人在量刑程序中作出口头陈述或者提供被害人的书面陈述并记载在量刑前报告中，或者两者都包括在内。量刑程序一般以公开听证的方式进行，法官会分别听取检察官和辩护人的量刑意见并允许双方提交相关的量刑证据。在定罪程序完成以后，法官会积极采取“职权模式”，借助缓刑官进行庭外调查，并将调查报告作为法官量刑时的依据。

       (二)德日量刑基准理论

       在德日刑法体系中，量刑基准存在两种意义：一是一种量刑方法，即指对抽象个罪在不考虑量刑情节的情况下如何分配具体的刑罚量；⑥二是一种量刑原理，即如何在量刑时贯彻责任主义的原则。在德日刑法体系中，量刑基准理论主要通过责任主义原则和并合主义的刑罚正当性根据，以实现对量刑权的控制。消极的责任主义的经典表述是“没有责任就没有刑罚”。这一原则不仅制约定罪，也制约量刑。德国立法也确认了责任主义原则对量刑的制约作用。如德国刑法第46条第1项规定：“犯罪人的责任是量刑的基础，且应考虑刑罚对犯罪人将来社会生活产生的影响。”⑦《日本改正刑法草案》中也有大致相似的规定。但是需要注意的是，此处的“责任”并不是指我国刑法中“刑事责任”，而是指归责意义上的责任，即德日刑法犯罪体系中的“有责性”或“罪责”要件。量刑是否正当不能简单地根据感觉判断，而要用刑罚的正当性根据来评价。张明楷教授亦总结为，量刑既要与罪行本身的轻重(行为责任)相均衡，又要符合预防犯罪的目的。⑧

       (三)加拿大未成年人犯罪量刑制度

       2002年加拿大《青少年刑事司法法》(the Youth Criminal Justice Act，以下简称《YCJ法案》)建立的未成年人犯罪量刑制度，是对1984年《青少年犯罪法》(the Young Offenders Act)的改革与发展，其中的量刑基本准则和量刑考虑因素，为少年法庭适用刑罚提供了明确的法律指引。《YCJ法案》将审前报告引入量刑辩论程序以及多方参与的量刑会议，有助于法庭决定公正、恰当的刑罚。在新的量刑制度规范下，非监禁刑在量刑时得到普遍适用，犯罪少年被处以监禁刑的比例明显降低。《YCJ法案》第38条第3项规定，在确定犯罪少年的刑罚时，少年法庭至少应当考虑到以下几个方面的因素：其一，该少年对犯罪行为的参与程度，即在共同或团伙犯罪中所起的作用大小，与其刑事责任的承担成正比。其二，犯罪行为对被害人所造成的损害以及该损害是否属于故意所为或者可以合理预见。其三，该少年对被害人或社区所作的损失赔偿。其四，该少年由于实施犯罪而在审前被监禁的时间长短。根据《YCJ法案》的立法精神，监禁改造并不是对犯罪少年量刑处罚的首选方案。原则上，在交付审判前，如果不具备法定理由，一般不对未成年犯罪嫌疑人采取拘留措施。极个别确需拘留的，主要是因涉嫌暴力犯罪、或者曾经有过违反缓刑或社区服务命令的记录。因此审前被拘留的事实，可能会影响到法庭对非监禁刑的选择适用。其五，该少年先前的有罪事实认定。先前的有罪认定，可能会成为考量该少年的悔罪决心和人身危险性的参考因素。其六，与该少年身份或前述目的和原则所规定的与犯罪行为有关的加重或减轻的事实，上述事实通常应当作为量刑处罚的情节进行考虑，并最终影响到量刑结果。

       四、路径尝试：未成年人量刑规范化模式构建

       (一)我国量刑规范化发展与实践

       1.实体性的量刑规范化推进

       面对我国出现的量刑失衡现象，最高司法机关显然是有所作为的，在过去的十年时间里通过“四步走”推动渐进式改革。早在2005年10月，最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要》中最先提出要“健全和完善相对独立的量刑程序”、“把量刑纳入法庭审理程序，制定《人民法院量刑程序指导意见》”，由此拉开了最高人民法院量刑规范化改革的序幕。总体来看，可以分为以下四个阶段：

       初步试点阶段。2008年8月最高人民法院在前期调研的基础上，将形成的与量刑相关的实体与程序上的两个量刑规范化文件先后在4家中级法院(福建省厦门市、广东省深圳市、江苏省泰州市、山东省淄博市)及8家基层法院(北京市海淀区、上海市浦东新区、江苏省姜堰市、江西省南昌市青山湖区、山东省淄博市淄川区、云南省个旧市、陕西省西安市碑林区、湖北省武汉市江汉区)开展试点工作。

       调研论证阶段。在取得积极效果之后，2009年6月最高人民法院开始扩大规范化改革试点法院的范围，将包括了交通肇事、故意伤害、抢劫、盗窃以及走私、贩卖、运输、制造毒品这五个常见犯罪在有期徒刑范围内的量刑指南文件《人民法院量刑指导意见(试行)》及其配套的程序文件《人民法院量刑程序指导意见(试行)》交由120余家法院开展试点，由此量刑规范化改革步入第二个阶段。

       进一步完善阶段。2010年10月1日，在前两次小规模范围的试点工作取得积极反响之后，最高人民法院在立足我国刑事法律制度与刑事司法实际的基础上，通过大量调查研究、反复论证、定点实验后，正式向社会公布量刑规范化改革的实体文件《人民法院量刑指导意见(试行)》。该文件在之前五类犯罪的基础上，增加了强奸、诈骗、寻衅滋事、抢夺、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益、敲诈勒索、非法拘禁、妨害公务、职务侵占、聚众斗殴10个新罪名。同时，还将之前的有期徒刑适用范围扩大为拘役及有期徒刑。

       全面实施阶段。2013年12月底，在第六次全国刑事审判工作会议中，最高人民法院发布《关于常见犯罪的量刑指导意见》，决定从2014年1月1日起在全国范围内正式实施量刑规范化工作，并要求各省、自治区、直辖市高级人民法院制定相应实施细则，报最高人民法院审查备案。各省、自治区、直辖市高院均于2014年7月前后出台各地区相应的实施细则。由最高人民法院推动的量刑程序改革在经历了从无到有、不断探索、广泛调研、反复论证到局部试点、扩大试点范围、总结调研经验、全面实施等阶段后，目前已显现成效。

      

       2.程序性的量刑程序化推进

       2010年10月1日，在最高人民法院正式公布量刑规范化改革的实体文件《人民法院量刑指导意见(试行)》的同时，两高三部联合签发的《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》在全国范围内正式开始试行，标志着“量刑程序独立化改革”在全国展开。2012年修订的刑事诉讼法通过后，两高分别颁布了《刑诉法司法解释》以及《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》，其中均对相对独立的量刑程序进行了较为细致的规定。相对独立量刑程序将定罪与量刑两个问题加以区分，强调在法庭调查阶段和法庭辩论阶段分别对量刑进行调查和辩论。量刑的程序化改革，通过量刑活动的公开可视化，避免量刑程序流于暗箱操作、导致程序公正欠缺，有助于实现阳光司法、公正司法，意味着我国量刑程序独立化改革已经从试点改良状态步入常态化。

       (二)未成年人犯罪量刑规范化司法实践

       1.未成年人刑事案件量刑的基本方法

       量刑规范化改变了单纯定性分析的传统量刑方法，将定量分析引入量刑机制，量刑时对犯罪事实和量刑情节进行定性分析和定量分析，从而准确确定被告人应负的刑事责任。在量刑过程中，定性分析始终是主要的，是基础，要在定性分析的基础上，结合定量分析，依次确定量刑起点、基准刑和宣告刑。具体案件是否适用《量刑指导意见》，首先要综合全案犯罪事实和量刑情节进行定性分析，根据现有规定，对于依法应当判处无期徒刑以上刑罚或者管制、单处附加刑、免刑的，则不予适用。

       对于未成年人犯罪案件规范化量刑的步骤及具体方法为：(1)根据案由及案件基本事实确定是否适用《量刑指导意见》及其实施细则；(2)根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；(3)根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪实施，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；(4)根据量刑情节调节基准刑，作出拟宣告刑；(5)综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。在确定量刑起点、增加刑罚确定基准刑、宣告刑过程中，均应以定性分析为主导，结合定量分析，做出符合罪责刑相适应原则的裁判。

       2.上海市未成年人量刑规范化工作现状

       我国现行量刑制度中，尚无专门针对未成年罪犯作出相对权威、具体的法律规定。实践中，相对于犯罪事实的认定，量刑制度所受到的重视程度要小的多。就未成年罪犯而言，量刑不仅仅要考虑其犯罪事实，亦要考虑其成长经历、犯罪成因等个性特点，因而对量刑制度有了更高的要求。虽然《未成年人刑事案件司法解释》第11条规定有关于量刑的内容，但是本条的实际可操作性并不强，仅仅只是量刑方面原则的规定。2010年10月1日，最高人民法院颁发《人民法院量刑指导意见(试行)》后，各省、自治区、直辖市高院陆续出台各地区主要针对成年人犯罪的《〈人民法院量刑指导意见(试行)〉实施细则(试行)》之后，河南省、上海市等高院先行、先试，在制定针对成年人犯罪的实施细则之外，另行制定了试行的未成年人刑事案件量刑指导意见实施细则。

       为贯彻最高人民法院2013年12月《关于实施量刑规范化工作的通知》的要求，上海市高院刑一庭、刑二庭及少年庭协商后，决定在修订《上海市高级人民法院〈人民法院量刑指导意见(试行)〉实施细则(试行)》的同时，一并对《上海市高级人民法院未成年人刑事案件量刑指导意见实施细则(试行)》进行修订。经上海各中院、基层法院少年庭意见反馈、汇总、梳理、整合，几易其稿、反复研讨后最终形成《上海高院未成年人量刑指导意见实施细则(修订稿)》，该修订稿将原先7个罪名(故意伤害、抢劫、盗窃、抢夺、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事)扩充为13个罪名(新增罪名：强奸，非法拘禁，诈骗，妨碍公务，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪)。2015年1月初，经向最高人民法院刑三庭请示，最高人民法院刑三庭电话回复，经研究，该《上海高院未成年人量刑指导意见实施细则》予以备案，最高人民法院不作批复。上海高院可根据最高人民法院量刑规范化文件，结合上海未成年人刑事案件的审判实践自行作出规范。该稿现处于最后酝酿、报批阶段。

       (三)未成年人量刑规范化模式之构建

       1.未成年人量刑规范化的完善

       在遵循最高人民法院相关司法解释的同时，有条件的地方高院应另行制定单独的未成年人犯罪案件量刑意见的实施细则，对未成年人适用刑罚进行具体、有针对性的规定。第一，在同一地区部分案由的量刑起点未成年人与成年人不尽相同，以《上海高院未成年人量刑指导意见实施细则(修订稿)》与上海高院《量刑指导意见》实施细则关于盗窃罪的规定为例(表4)；

      

       第二，出现未成年人的量刑指导意见中没有规定的量刑情节时，法官在参照最相似的情节确定量刑调节幅度时，比成年人《量刑指导意见》应该有更大调节幅度的自由裁量权；第三，对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或赦免之后至再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况、对于有前科的，应当综合考虑前科的性质、时间间隔长短、次数、处罚轻重等情况，对此未成年人量刑时均不予适用；最后，对未成年人跨年龄段犯罪的处罚原则予以明确，包括跨十六周岁年龄段及跨十八周岁年龄段，及其关于未成年人适用财产刑的情况区别于成年人予以细化。

       2.类案指导制度的完善

       美国联邦最高法院卡多佐大法官曾在谈论先例时说，法官(在审判中)第一步就是考察和比较先例。如果先例清楚明了并且契合案件，那么法官就无需做更多的事了，⑨由此可见先例在英美法系的显要地位。2010年7月及11月，两高各自出台了《关于案例指导工作的规定》，象征案例指导制度在我国大陆地区得以初步建立；2015年6月2日，最高人民法院发布《〈最高人民法院关于案例指导工作〉实施细则》，其中明确了各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相似的应当参照相关裁判要点作出裁判。在推进未成年人刑事案件量刑规范化的同时，应将案例指导制度与之有机结合、相辅相成。

       首先，案例指导制度在很大程度上规范了司法机关和法官的行为，对法律适用有着重要的指导意义。但该制度在未成年人犯罪领域并未得到突出体现；其次，案例指导制度应强化对未成年人犯罪量刑的指导意义，并基于未成年人的特殊性，强化典型案例在法理解释、法律效果和社会效果方面的阐述力度，以真正起到对基层司法机关审判活动的指导和约束目标；最后，未成年人刑事案件总体上相对比较简单，但是具有“类案、似案”的明显特征，而且其量刑原则、裁量幅度均有别于成年人犯罪，因此有必要以“类案裁判经验”、“指导性案例”的形式确定下来，有助于司法审判的统一性。

       3.裁判文书说理的完善

       “正义就是从裁判中发生的。”刑事裁判文书是刑事审判的最终载体，而量刑说理部分是整个裁判文书的灵魂所在，也是有罪判决的落脚点。量刑说理不仅能够制约法官自由裁量权、促进量刑理性化，还能使当事人服判息诉、减少诉累，树立法律权威性。近年来，随着审判方式改革的推进，总体上，裁判文书在证据分析、认定事实方面有了很大的进步。但如何援引法条进行裁判，为什么能得出裁判结论，案件能否定罪、如何量刑，案件事实是否能跟援引的法条相对应，许多判决书“说不清、道不明”，一些法官因涉及未成年人犯罪的刑事判决书不予公开而对说理部分一带而过，而这恰恰是当前亟需解决的问题。完善量刑说理，就是要强化未成年人刑事裁判文书的说理。裁判理由是裁判的灵魂，它向公众宣告其裁判结论的合法性、合理性与公正性，也是判决结论具备权威性、说服力的载体。我国刑事裁判文书说理往往集中于案件事实、情节认定、证据采信及法律适用等方面，量刑说理较少涉及。未成年人刑事案件的量刑往往灵活多样，量刑说理尤为重要。通过量刑说理既有利于社会对法官裁量权进行监督，也是让正义以人民看得见的方式实现的主要体现。

       4.量刑听证制度的完善

       量刑听证程序适用于所有未成年人刑事案件，适用范围广泛不论是被告人是否认罪，亦不论是适用简易程序、普通程序简化审，还是适用普通程序审理的案件，均应进行量刑听证。量刑听证的参与主体包括公诉人、未成年被告人及其辩护人、法定代理人、被害人及其诉讼代理人，在拟判处非监禁刑时，社会调查员、社区代表也可成为量刑听证的主体。听证一般按以下流程进行：一是量刑信息的法庭调查。首先由控方对案件的犯罪事实进行总结，并提出有关被告人的各种量刑情节；其次，由辩方陈述己方掌握的被告人的量刑事实，并提出各种量刑情节。再次，被害人就犯罪对其造成的影响进行陈述。最后由社会调查报告的制作主体宣读调查报告。二是量刑意见及辩论。在量刑信息调查的基础上，控方、辩方、被害人发表各自的量刑意见，社会调查主体就调查报告的内容接受三方质询，法官在综合各种意见的基础上，组织控方、辩方及被害人就有争议的量刑情节及量刑意见展开辩论，期间，控辩双方还可就量刑问题进行协商，对协商结果法官应征求被害人的意见。三是量刑宣告。经过法庭调查和辩论后，独任法官根据案件事实、量刑事实及量刑情节对被告人做出量刑裁决；或合议庭进行评议后做出裁决，并向控辩双方及被害人宣告量刑结果。四是告知上诉权。量刑宣告后，法官应告知被告人对判决结果不服的有权提出上诉。

       5.社会调查机制的完善

       社会调查是指在办理未成年人刑事案件的过程中，人民法院、人民检察院、公安机关通过委托或自行调查，全面了解未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、监护教育、犯罪原因等情况，进行综合评价并形成书面报告的诉讼活动。对未成年犯罪嫌疑人、被告人进行社会调查，目的是分析其犯罪的主客观因素和再犯可能性，为公、检、法对涉案未成年人采取适当的处分措施和教育提供参考。未成年人社会调查报告的内容包括有关未成年被告人的个人信息，包括犯罪前科、日常品行表现、家庭状况、成长环境、受教育程度等，而案件情况不应体现在社会调查报告中。

       首先，建立量刑前社会调查报告的初衷是为法官量刑提供有关被告人的量刑信息，使法官全面了解未成年被告人的家庭情况、个人习惯、犯罪成因等，以做出对被告人公正合理的判决。而案件事实在定罪阶段已经庭审后为法庭所确认；其次，控辩双方及法官对案件事实的掌握比调查主体更为准确、客观，无需调查主体在报告中将犯罪事实加以重复。调查主体的量刑意见也不应出现在报告中。社会调查报告的调查主体一般不是专业法律工作者，故其所提量刑建议的可采性不高。量刑前调查报告应当在定罪程序之后，量刑听证程序开始前的期间内提交，制作主体应当出庭宣读并接受控辩双方质询。

       收稿日期：2015-08-15

       注释：

       ①陈瑞华.论相对独立的量刑程序——中国量刑程序的理论解读[J].中国刑事法杂志，2011，(2).

       ②徐日丹.在量刑环节实现看得见的公正[N].检察日报，2011-02-14.

       ③李明耀.量刑建议被采纳率达98.12％[N].检察日报，2011-05-10.

       ④斯黛丽等.美国刑事法院诉讼程序[M].陈卫东等译.北京：中国人民大学出版社，2001.567.

       ⑤伟 恩·R.拉费弗等.刑事诉讼法(下)[M].卞建林等译.北京：中国政法大学出版社，2003.1370-1371.

       ⑥刘光权.法定刑研究[M].北京：中国方正出版社，2000.325-326.

       ⑦德国刑法典[M].徐久生等译.北京：中国法制出版社，2000.56.

       ⑧张明楷.责任主义与量刑原理——以点的理论为中心[J].法学研究，2010，(5).

       ⑨本杰明·N.卡多佐：司法过程的性质[M].苏力译，商务印书馆，2000.8.

标签：法律论文;  量刑情节论文;  有期徒刑论文;  法制论文;  法官论文;  最高人民法院论文;