金融担保的风险及其化解，本文主要内容关键词为：风险论文,金融论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、抵押中的常见风险及化解
抵押是指债务人或者第三人不转移自己对某项特定财产的占有，将该财产作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权以该财产的价值优先受偿的担保方式。抵押往往被称为“担保之王”，因其具有一个最突出的优点即抵押物不转移占有。对债权人来说，这使自己避免了保管义务的承担，负担较轻；对抵押人而言，则可以继续使用抵押物并获得收益，同时，还可以处分抵押物，以实现自身利益的最大化；对社会而言，也同样是有利的，因为抵押人可以通过对抵押物的利用增加社会财富。其缺点是需要登记方能产生抵押权或使抵押权产生对抗第三人的效力，增加了交易成本。当然，任何一种担保方式，总是利弊相伴的，问题的关键是根据自身的情况，选择适合于自己的担保方式。同时，在法律尚未修改的前提下，当事人也只能依照现行法律来加以选择。
在实践中，银行在接受抵押这种担保方式时存在的问题主要有：
1.对抵押物本身存在的风险有时考虑欠周
根据有关法律的规定，并不是所有的财产均可以抵押。从《担保法》及有关法律、法规及行政规章的规定来看，一项财产必须同时满足以下条件才可充当抵押物：一是该财产必须是法律允许流通的，故土地本身是不能抵押的。二是该财产的产权必须明晰，权属有争议的财产是不能抵押的。三是以该财产抵押不损害社会公共利益，故用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产也是不能抵押的。尽管无论是《担保法》还是建设部发布的《城市房地产抵押管理办法》对何种财产可以抵押、何种财产不能抵押，均规定得极为具体而明确的，但在实际生活中，仍然存在着对抵押物是否适格考虑欠周的现象，应当引起债权人的足够重视。当然，这并不意味着只要抵押物是现行法律允许抵押的财产，抵押权就一定能够顺利地实现。有些抵押物虽然在资格上满足了要求，但在实际变现时却存在着很大的困难，如抵押物是专门的设备，就可能面临这一难题。因此，在考察抵押物时，除了确保其合乎法律规定外，还必须保证它的易变现性。此外，债权人还应认识到抵押权是价值权，抵押物价值的高低，直接关系到抵押权人的权利能否得到保障。因此，抵押物价值的评估、确定，就有着至关重要的作用。但在实践中，有些银行认为只要抵押物是合格的且经过了登记，就可以高枕无忧了，对抵押物的评估往往重视不够，由此导致的后果就是等到行使抵押权时，才发现抵押物的价值不足以清偿债务，甚至与债权额相去甚远，可此时也往往只能是悔之晚矣。
2.对抵押的程序把握不严
抵押权属于约定担保物权，须当事人签订抵押合同后才能成立。（《合同法》第二百八十六条所规定的建设工程承包人的优先受偿权属于何种权利，迄今未有定论。有人将其解释为留置权，有人将其解释为优先权，有人将其解释为法定抵押权。因笔者不赞成法定抵押权说，故坚持认为抵押权属于约定担保物权）。同时因抵押权为物权，又必须采取一定的公示方式。从各国的规定看，基本都以登记作为抵押权的公示方式，我国也不例外。但登记的效力究竟是什么，即登记究竟是抵押权的生效要件还是对抗要件，担保法针对不同的抵押物规定了不同的模式。
根据《担保法》的有关规定，以土地使用权、房屋所有权、林木、交通运输工具等财产抵押的，必须到相应的登记机关登记，否则抵押权不产生，即对上述财产，担保法采取的是登记生效主义，登记是抵押不可或缺的法定程序。由于在我国，抵押登记政出多门，而且还要收取相关的费用，为节约成本，有些债权人便不去登记，而只是私下达成协议了事。虽然在大多数情况下，“抵押人”与债权人也会签订一纸书面合同，并且债权人也大多要求“抵押人”将抵押物的产权证一并交债权人保管，但这种作法仍然潜伏着巨大的危险。因为“抵押人”很可能到产权登记部门谎称产权证丢失，要求申领新的产权证，待新产权证到手后，再对抵押物进行处分，如以该抵押物再行抵押以获得贷款或者将抵押物变卖。而对这一切，债权人往往并不知情，直到欲行使抵押权时，方才如梦方醒，然而已为时太晚。债权人必将为自己的疏忽大意付出沉重的代价。因此，对于法律采“登记生效”的财产，当事人务必到相关部门进行登记，以获得法律的保护。对于上述财产之外的其他财产，《担保法》采取登记对抗主义，这意味着无论是否登记，抵押权人均享有抵押权，但登记将使该抵押权具有对抗第三人的效力。纵观我国的担保法，登记将使抵押权人在以下几种情况下处于有利地位：一是在一物数押的场合，登记的抵押权要优先于未登记的抵押权；二是已登记的抵押权，被法律赋予了追及力，抵押权人仍可就已被转让的抵押物行使抵押权；三是在担保物权竞合的场合，已登记的抵押权可优先于质权受偿。可见，无论是对登记生效的抵押物，还是对登记对抗的抵押物，是否登记均事关重大，登记均具有相当大的益处，故债权人必须加以高度重视，做好登记的工作。相对于担保可能落空而带来的债权落空的风险而言，为登记付出一定的成本还是“物有所值”的。另外要注意的是以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关会在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。
3.未能及时行使抵押权，导致“有权不使，过期作废”
在现实生活中，有的债权人受抵押权是物权这一看法的影响，容易产生抵押权没有期限限制的误解，在债务人到期未偿还债务时，或者消极等待，或者胸有成竹，认为自己可随时行使权利，以至贻误战机；其实按照《担保法司法解释》的有关规定，抵押权的行使也是有期限限制的，那就是它所担保的债权的诉讼时效结束后的两年。这一点也是抵押权人应当注意的。
4.一物数押的风险也是债权人不得不察的
虽然我国法律允许一物数押的，但对其中蕴含的风险，债权人必须加以防范。防范的方法主要有：在设定抵押时，准确评估抵押物的价值，确保抵押物的价值足以清偿它所担保的数个债权的总额；确保抵押物的及时有效的登记，以使抵押权得以生效或对抗第三人。此外，债权人还可以和抵押人约定：禁止在抵押物上再行设立新的抵押权，或者尽量避免在已存在抵押权的财产之上设立抵押权，以防范一物数押可能带来的风险。
二、质押中的风险及其防范
质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交给债权人占有或控制，在债务人不履行债务时，债权人以该动产或权利的价值优先受偿以保障其债权实现的担保方式。根据《担保法》的有关规定，质押分动产质押和权利质押两大类。
对债权人而言，动产质押的风险主要来自于两方面：一是质押合同的非诺成性带来的风险，二是质物本身的风险。在此，债权人一方面要注意质押合同属于实践性合同，除了出质人与债权人达成合意外，还需出质人将质物移交给债权人合同才能成立。如果债权人因信赖出质人或者怕麻烦，由出质人代替债权人占有质物，则债权人必须承担由此产生的质权不能产生的风险。另一方面，债权人必须确信质物是法律允许出质且易变现的价值足以清偿债务的财产。
权利质押的产生应当说适应了时代发展的需要。在实践中，银行乐于接受的质押通常是权利质押，其中又以存单、股票、债券、票据等最受欢迎。从实务中看，权利质押的风险主要有：1.权利自身的风险。依据《担保法》的规定，可以出质的权利包括四大类，范围比较广泛。但有些权利本身就隐藏着很大的风险，如以知识产权出质，就面临着权利价值不易确定且波动大，无形资产交易市场不完善而导致的变现难的风险。白酒业红极一时的品牌“孔府宴”被零价转让的事实就是一个例证。再如票据质押，如果出票人在票据上记载“不得转让”字样，其后手以此票据进行质押的，通过质押取得票据的持票人主张票据权利的，人民法院不予支持。如果背书人在票据上记载“不得转让”字样，其后手以此票据进行质押的，原背书人对后手的被背书人不承担票据责任。再比如，《担保法》在列举三类权利可以质押后，规定了一个弹性条款：“依法可以质押的其他权利”可以质押，通说认为一般债权即属于此，但一般债权既未证券化，实现或转让起来也颇为不易，故蕴藏着不小的风险。2.法律冲突引发的风险。典型的就是关于票据质押的规定。《票据法》要求以票据质押除了实际交付外，还应当作出背书，否则不构成票据质押。而一个完整有效的背书既要求持票人在票据背面或者粘单上记载有关事项，还要求持票人签章。故以汇票设定质押时，出质人在汇票上只记载了质押字样未在票据上签章的，或者出质人未在汇票、粘单上记载质押字样而另行签订单独的质押合同或者在主合同中签订质押条款的，不构成票据质押。而《担保法》对票据质押背书却未作规定，只要签订合同并及时交付票据即可构成票据质押。但《担保法司法解释》第98条又规定，未制作质押背书的，不得以票据出质对抗善意第三人。法律的不同规定有时难免让当事人无所适从。3.其他风险。有的权利质押合同属于实践性合同，如以票据、存款单、仓单、提单、债券等有价证券出质的，质押合同在有价证券交付给债权人占有时生效。（以记名存款单出质的，还须在存款银行办理质押登记手续）。有的质押合同则须登记方为有效，如以股票出质的，质押合同自向证券登记机构办理登记之日起生效。以有限责任公司的股份出质的，须经全体股东过半数同意，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。以知识产权中的财产权出质的，亦须在相应的主管部门办理登记。上述程序性的要求比较繁琐，债权人有时容易疏忽。如前所述，《担保法》对可以出质的权利类型的规定还是很有限的，对不动产收益权可否设定质权，《担保法》未置可否。但依《担保法司法解释》的规定，对公路桥梁、公路隧道、公路渡口等不动产收益权，是可以设定质权的。之所以归为质权而不是抵押权，原因在于上述不动产收益权虽然也是对不动产经营所生的权利，但它并不是权利人直接使用不动产进而获得收益的权利，而是向使用该不动产的人收取费用的权利，此种权利归为债权似平更为合适。以此种权利出质的，也以登记为要件。与上述不动产收益权相类似的电费收益权依据国家发展计划委员会、中国人民银行联合发布的《农村电网建设与改造工程电费收益权质押贷款管理办法》的规定，也同样是需要登记方可有效的。针对以上风险，债权人应当对权利持谨慎态度，既要接受有保障的权利质押，也要将风险过大的权利拒之门外。同时在有关规定不尽一致的情况下，遵守较为严格的规定，以免在发生纠纷时被法院认定质押无效。此外，对程序性的要求，要一一予以满足，以免功亏一篑。
三、保证中债权人须注意的问题
在保证中，债权人需要注意的问题主要有：
1.确保保证人符合法定资格。在我国，法律对保证人的资格是有明确限定的。下列几种人是不能充当保证人的：一是不具备完全民事行为能力的自然人。二是国家机关，除非是为使用外国政府、除非经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款而进行转贷。三是学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体也不得作保证人。四是企业法人的分支机构、职能部门也不得充当保证人。最后，对公司而言，法律还有一些特殊要求。了解这一点，有助于银行选择合适的保证人。此外，《担保法》虽然要求保证人具有代为清偿债务的能力，但这并非保证合同的有效要件。尽管如此，对保证人的资信状况进行调查仍是债权人必须认真完成的工作，因为这关系到债权的安全。
2.确保保证人提供保证的意思明确具体。不能仅仅是对债务人的清偿能力加以介绍或证明主债务存在，同时要确保保证人提供保证的意思必须是其本人的真实意图，而不是受欺诈或受胁迫的结果，如果保证人是在主合同债权人的欺诈或胁迫之下或者在债权人与债务人的共同欺诈之下提供的保证，保证人不承担民事责任。
3.确保保证合同的内容合法有效。保证合同作为从合同，其内容的合法有效取决于两个主要因素：一是保证合同本身是否合法，二是它所担保的主合同是否合法。所以，债权人既要保证自己与保证人或者与保证人、债务人所签订的保证合同的内容符合法律规定，还要确保自己与债务人所签的主合同的内容合法，因为主合同的无效必将导致保证合同的无效，而且尽管在主合同无效的情况下，保证人仍然须承担法律责任，但此种责任并非保证责任，而只是根据具体由保证人承担债务人所不能承担的法律责任的一部分。因此，在保证合同无效的场合，一旦债务人不能清偿全部债务，债权人也无法从保证人处获得全部的清偿。
4.合同须以书面形式订立。无论是《民法通则司法解释》，还是《担保法》，均将保证合同规定为要式合同，要求保证合同以书面形式订立。因此，债权人为使自己的债权得到更大程度的保障，必须以书面形式对保证合同加以固定，否则就将承担不利的后果，为自己的疏忽大意或轻信付出代价。
5.注意主合同的变化对保证的影响。主合同的变更无非是三方面；一是债权人发生变更；二是债务人发生变更；三是主合同的内容发生变更。根据《担保法司法解释》的有关规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任，但保证人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。这就提醒债权人如果自己的债权受让自他人，同时该债权原有保证的话，保须注意原保证合同中是否有上述约定。在主合同的债务人发生改变时，必须征得保证人的书面同意，否则，保证人对未经其同意转让部分的债务将免于承担保证责任。在主合同的内容如主合同的标的数量、价款、币种、利率等内容发生不利于保证人的变化时，也应征得保证人的书面同意，否则，保证人对加重的部分不承担保证责任。
6.关于保证期间的规定，债权人也应予以高度的重视。保证期间是保证人承担保证责任的期间。保证期间届满，保证人将免于承担保证责任。按照《担保法》的规定，保证期间属于诉讼时效，可以中止、中断与延长。但《担保法司法解释》则在根本上改变了《担保法》的规定。尽管在学理上人们对保证期间的性质仍是众说纷纭，有诉讼时效、除斥期间、特殊期间等多种观点，但根据.《担保法司法解释》的规定，保证期间是不变期间，不能中止、中断与延长。因此，债权人必须要在保证期间采取行动，才能让保证人最终承担保证责任。同样关键的是债权人在保证期间究竟应当采取何种行为也是大有讲究的：在一般保证中，债权人必须对债务人提起诉讼或仲裁；在连带责任保证中，债权人则必须向保证人提出请求。一旦债权人在保证期间采取了以上行动，就可以转而适用保证合同的诉讼时效。具体而言就是一般保证中的保证人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效；连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。可见，即便债权人在保证期间采取了相关行动，也并不是万事大吉了，因为接下来要考虑的就是诉讼时效问题。在这一点上，一般保证合同与连带责任保证合同并无不同，皆适用两年的普通诉讼时效。如果债权人在保证期间没有对债务人或者保证人采取合乎规定的行动，保证人就可以因保证期间的届满而免除保证责任。在现实生活中，有些债权人就是因为不了解保证期间的含义与后果而丧失了对保证人的请求权，所以，债权人切不可对保证期间掉以轻心，一定要及时行使权利，以免“有权不使，过期作废”。
从以上讨论中我们可以看到，设定了担保的债权并没有进入“保险箱”，因为担保本身也同样存在着风险，而且对于债权人而言，债务人永远是第一还款来源，担保永远是第二位的，债权人最想得到的结果往往是债务人主动履行了债务，而不是在迫不得已的情况下去实现担保。从这个意义上说，担保更多地是债权人无奈的选择。所以，作为债权人的银行在放贷时应把时间、精力和财产放在对国家法律、政策的理解上，放在对债务人盈利能力、发展潜力和信用等方面的考察上，认真严格地执行国家相关法律及政策，严格审查贷款项目和借款人交易的真实性，严格审批手续，将不合格的借款人拒之门外，同时对已发放的贷款应实行全过程的动态监控，从而将风险降至最低。过分依赖担保而忽视以上因素可能会给债权人带来不利的后果。与此同时，对担保中蕴含的风险也要给予足够的重视，并采取有效措施予以化解。
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