刑罚权发动的合理性——人大代表增设拖欠工资罪议案的思考，本文主要内容关键词为：刑罚论文,合理性论文,议案论文,人大代表论文,拖欠工资论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
【中图分类号】D914.04 【文献标识码】A 【文章编号】1672-2140-2005(04)-0078-07
目前（企业）拖欠劳动工资尤其是民工工资很严重，每年拖欠总额上千亿元，而且屡禁不止。由于拖欠工资严重侵害了劳动者财产权，容易引发极端行为和群体性事件，使劳动关系稳定和社会稳定受到严峻挑战。因此，人大代表在2005年3月召开的全国人代会上提出立法建议，认为应该修改《刑法》，增设“拖欠工资罪”，以严惩相关行为。[1]
对于是否应该增设新罪，动用刑罚来惩罚严重拖欠劳动者工资（或者报酬）的行为，我们必须进行理性的思考：第一，什么样的情况下可以动用刑罚来规制某一类行为，或者说刑罚权发动的合理性根据是什么？第二，刑罚是否是最有效的社会控制手段，它能从根源上解决问题吗？在其他手段能遏制和解决问题的情况下，是否有必要动用刑罚这一社会控制的最后手段？第三，我们在动用刑罚这一手段来惩罚某一类行为时，是否应该考虑它天然具有的负价值？
本文试图通过对刑罚自由和秩序的价值内涵及其关系的分析来寻求刑罚权发动的合理性根据，（注：刑罚权发动的合理性包括刑法创制的合理性和刑法适用的合理性，本文指前者。西原春夫先生认为，对刑法存在的合理性和正当性的推敲不是轻而易举的。是否有合理性、正当性，这属于文明性的价值判断，并由于价值判断的基准和立场不同，出现各种各样的答案。笔者也认为：不但要从刑罚的初始价值（刑罚的目的）出发，更要从刑罚的终极价值（自由和秩序）出发寻求刑罚的合理性根据。）[2](P5)并倡导通过多种社会控制手段建立一个自由秩序社会。同时对上述疑问做出回答，以此来说明《刑法》到底该不该增加“拖欠工资罪”。也试图理性地思考我们在刑罚发动中的一些认识误区。
一、刑罚权发动合理性的内核——刑罚的自由价值、秩序价值及其协调和平衡
人是理性的动物，能对自己的行为作出理性的选择。一般理性是一般人共同客观存在的主观认识。理性不同于思维，它不是人与生俱来的，是在后天学习和实践中逐步形成的人的特性。它要求人通过抽象思维的办法认识事物内在的规律和本质以及认真思考和谨慎进行行为的选择。立法是一种理性的活动，离开理性，法律将无理，无理之法不可能得到多数公民拥戴与信任。“（立法者）不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表现法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那么我们就应该责备他极端任性。”[3](P183)刑法本身是理性的产物，它始终具有限制刑法、遵循目的、追求公正等理性特征。[4]刑罚权发动（刑法创制）的合理性是指发动刑罚要遵循人类一般理性从而具有发动的正当理由。理性要求立法者讲求法律的价值、目标和效益。自由和秩序既是人类最重要的价值，也是共同理性。追求自由和秩序是人的理性，也是刑罚追求的最终目的。因而刑罚的终极价值——保护和实现个人的自由和维护社会秩序的协调与平衡，是刑罚发动必须遵守的基本理念，是刑罚合理性的内核。而刑罚的自由与秩序价值的协调与平衡要求刑罚维护公正、保持谦抑、遵循人道和讲求效益。
（一）刑罚的自由价值
自由是最令人憧憬和神往的状态，法律是保护和实现自由的手段。但是人类选择了法律，并不等于选择了自由，法律过多干预社会生活，必然会过多限制自由的范围。刑罚作为最严厉的社会控制手段，更是如此。
自由是人特有的品质。“在一切动物之中，区别人的主要特点，与其说是人的悟性，不如说是人的自由主动者的资格。”[5](P83)正因为人是有意识的理性动物，能够能动地认识和改造世界，人才能自由地支配自己的行动，发展与完善自我，推动人类不断进步。在这个意义上，我们说“自由成了人与动物的本质区别。自由是人的，不自由的是物。”[6]人类对自由的追求是无止境的。自由是一种价值理想和目标。它是人与生俱来的最重要的价值。但是，它并不意味着无拘无束、为所欲为。只有合乎理性的自由才是真正的自由，才能获得有效的保护。人类实现自由的能力和资源是有限的。人与人之间的自由会产生冲突。只有每个人享有自由，又不侵犯其他人同等自由情况下，才能人人都享有自由。因此必须对自由加以约束和限制。众所周知，对于任何事物的约束，单靠其本身是难以奏效的，往往需要从外部着手进行控制。自由天然具有任意性，需要道德、纪律和法律等多种手段加以限制。正因为如此，“我愿意自由地生，自由地死。也就是说要自愿地服从法律，服从于这种我和任何人都不可能摆脱的体面的束缚。”[5](P53)“自由是做法律许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再有自由于，因为其他人也会有这个权利。”[7](P183)。
但是，自由是人最重要的价值，它只有因为它本身的原因才可以被限制。国家对某一类行为发动刑罚其终极目的是通过限制和剥夺犯罪人的自由来保护其他公民的自由，同时告诫其他公民不得侵犯他人合法自由。
“刑法以规定一定的行为是犯罪并给予刑罚处罚的方式，来限制国家对刑罚权的发动或利用，在保障善良国民自由的同时，也保障犯罪人的自由。”[8](P7)“刑事立法的目的在于通过启动刑法而追求社会的协调和秩序，以满足人们最大需要的自由理想。”[9]“作为刑罚价值的自由本质上便是国家以刑罚制度的形式对公民自由的确认与保护。”[10](P392)刑罚同其他控制手段一样，在保护一部分人的自由的同时，必然会限制另一部分人的自由。而如前所述，自由是人类追求的最重要的价值，因此刑罚的根本目的应当是保护和扩大公民的权利和自由，国家不能为了纯粹禁止和惩罚某一类行为而发动刑罚。这就不得不让我们反复思考：怎样划定刑罚保护和限制的自由的范围才是合理的？我们知道，手段与目的经常难以统一。所谓“好心办坏事”大概就是这样的道理。也就是说不慎重发动刑罚，不但不能正确地保护公民的自由，反而会侵犯公民的正当自由。而且，刑罚作为最严厉的惩罚措施，其负价值之大是其它社会控制手段难以比拟的。动用刑罚是一个系统工程，要耗费大量的人力物力财力；不当立法和司法都会对公民的权利和自由构成严重侵害；还会留下情感阴影（摧残精神、毁灭希望、助长残忍）。[10](P312-P331)正是在这个意义上，刑罚是一种强制之恶，恐惧之恶，错误控告之恶，衍生之恶。[11](P374-P375)要动用刑罚来保护最大多数人的最大限度的自由，我们就不得不时刻思量刑罚这一“恶”的必要性和合理性。
（二）刑罚的秩序价值
人类社会生活是在一定的秩序中进行的。秩序是人类社会生存和发展的基本条件。道德、习惯、纪律和法律等各种社会规范都起着维护社会秩序的作用。刑罚以其最高的严厉性和最严格性区别于其它社会规范。（注：谢望原教授认为刑罚价值秩序的基本特征为：安宁性和协调性；规律性和稳定性；严厉性与严格性。而严厉性与严格性是刑罚在维持秩序功能上与其它社会规范的本质区别。）[10](P425-P430)所以我们发动刑罚一定要慎重。“秩序，意指在自然进程和社会进程中存在某种程度的一致性、连续性和确定性”[12](P227-P228)秩序可分为自然秩序和社会秩序。二者都是我们生存和发展必不可少的。人类无时无刻不生活在这两种秩序环境中。社会秩序的一致性、连贯性和确定性能够给人们提供一个稳定有序的生活环境，使人能对自己的行为做出评估和预测，知道“什么可为”、“什么不可以为”，从而做出正确的决策。社会秩序是以社会发展规律的调节和人类的主观努力相结合的方式实现其价值。社会发展规律的内在调节和社会主体的自觉努力，是社会秩序发生作用的基本途径。[13]社会秩序的维护并非都要强制力来实现。任何个人都不是孤立地存在的，都要和其他人发生关系。每一个理性的人都会知道“我可以这样做，那么你也可以这样做”和“己所不欲，勿施于人”的道理。意识到每一个人都要自觉约束自己的某些行为，当对这些约束形成共识并得到社会成员的遵守时，便形成了自在自为的社会秩序，但是并非每一个人都会自觉遵守这种约束，这样具有不同程度强制力的社会规范（包括法律）自然就产生了。秩序本身就意味着对人的行为加以限制和禁止，必然会限制人的自由范围。而法律作为最重要的社会控制手段之一，其负效益又是很大的，因此“如果一味地强调法律的秩序价值，否认人的行为的多元选择，行为方式趋于同一，往往容易给社会造成负荷，即使存在一定的‘秩序’，但也是暂时的，不稳定的，充满矛盾的，其潜在的结果往往是更大的‘不秩序’。”[14]
刑罚同其它法律手段一样，是通过对人的行为的限制、禁止和惩罚来实现维护社会秩序的。由于它惩罚的是最严重的反社会秩序的行为——犯罪，它以最高的严厉性（后果最严重）和程序的最严格性区别于其它法律手段。不恰当地发动刑罚，必然给个人和社会带来难以估量的严重后果。维护社会秩序的行为规范有许多种。“在所有或几乎所有的欧洲的国家里，刑罚的增减和人民距离自由的远近成正比例，这是不难证明的一件事。”[7](P182)刑罚是一种“恶”，会给受刑者及其亲人、朋友带来极大的痛苦。既然是一种“恶”，它本身不是理想的，甚至是不合理的，只是为了遏制和预防更大的“恶”——犯罪行为，维持社会正常运转，不得已为之才具有合理性。既然不得已就不能轻易使用，不到迫不得已时就不应动用。换言之，刑罚的最高严厉性源于刑罚的最后手段性。即它是一切法律的制裁力量。只有当其它一切规范都不足以维护社会秩序，而违反社会秩序的行为是社会无法容忍的有严重社会危害性的行为时，也就是说没有其它任何替代手段时，才能动用刑罚。即刑罚的合理性仅是维护法秩序所必不可少的。[15](P80)当习惯、道德和其它法律规范能够有效地维护社会秩序时，人们往往有一种容易依赖刑罚这一简单的方式来抑制某一个或某一类行为的非理性心理。从而发动刑罚，这时我们就不得不反思刑罚的必要性和正当合理性，从而怀疑制刑者和动刑者行为是否是非理性的“恶行”。
（三）刑罚的自由价值与秩序价值的关系
在一切阶级社会中，自由与秩序之间始终存在着矛盾关系。过度强调个人自由，难以保证社会稳定有序，过度强调社会秩序，个人自由受限制的范围就大。在一个崇尚自由和多元化的社会，我们不会放弃对自由的追求，因而也就会反对对自由的限制。当然，秩序和自由又是统一的。自由是终极性的价值，秩序是工具性的价值。秩序是自由的内在要求。个人的自由价值只有在社会关系中才能实现，只有通过社会秩序才能存在。而保护和实现人的自由是人类建立社会秩序的目的。可以说自由是秩序的自由，秩序也应当是自由的秩序。维护秩序的最终目的可以是为了保障和实现自由，其最终结果也可能保障和实现自由。过于追求一方而忽视另一方都是欠妥的。
对于执政阶层而言，稳定社会秩序以求经济与社会的发展常常是首要的考虑，而维护社会秩序的首要力量是国家的公权力。由于公权力中最常利用的是行政权力和立法权力，这两种权力天然带有抑制公民权利的消极性，尤其当公权力扩张之时，往往就是公民权利受到限制之际。而对于民众来说，伸张个人自由以求人性发展可能是各阶层人民基本的需要，尤其是在民众的物质生活有了基本保障之后。法网严密，则个人自由的张力便受到束缚。现代社会生活永远失去农耕时代怡然自得的田园宁静的法社会学根源就在于此。进一步说，在自由与秩序的矛盾运动中，不仅在社会急剧变动时期执政者更加重视秩序的维护，即使是在和平发展时期，只要执政者奉行的是国家职权主义，公民自由就很难受到重视。反之，倘若执政者奉行自由主义，便有可能视自由价值为矛盾的主要方面。不过这仅仅是理论的分析。因为当今世界刑法发展的潮流早已不是对自由与秩序价值的单纯取舍，而是等量齐观。我们只能在“构建和谐社会”的语境下，主张建立自由秩序社会，即在上述矛盾体中，偏重自由价值而追求二者的平衡。为了二者的动态平衡，对于统治者来说，在选择社会控制手段时，要有“自由限制秩序”的理念——用最有效的限制个人自由最少的社会治理方法管理国家，维护社会秩序，从而建立一个自由秩序社会。而刑罚的秩序价值的重要特征是它的严厉性——对人的自由，的限制和剥夺的最严重性。这就决定了发动刑罚时，必须遵循一个基本原则——应以尽可能少的刑事强制维护社会秩序，并尽可能多地保留公民的个人自由领域。[16]
如前分析，法律秩序能给人提供安全、稳定和对自己行为有预见的生活，秩序既是国家稳定和发展的前提，也是人的基本需求，是法律也是刑法的基本价值。但是秩序关注的是社会生活的形式而非内容。用刑罚维护社会秩序只是为人类创造美好生活提供一个基本条件。刑罚作为一种工具，有它的合理性，但它本身并不一定代表着合理。刑罚具有特有的最严厉性，如果用它处处干涉社会生活，在某一个特定时期，可能能使社会呈现有序状态，但决不是人类社会的理想状态。因为它是以侵犯人的自由为代价的。它也不是和谐的有序，是一种粗暴的干涉的有序，其中必然酝酿着“无序”。而自由体现的是一种不受拘束、不受强制和不受干涉的趋势。如果不对自由加以必要的约束，会导致整个社会的混乱、无序和无政府状态。
（四）刑罚自由与秩序价值的协调和平衡——公正、谦抑、人道和效益
保护和实现个人自由和维护社会秩序是刑罚的基本机能。但这两个机能存在可以调和的矛盾。质言之，二者的有机统一要求发动刑罚要受到人类理性的控制。这种理性的控制要求发动刑罚必须公正、谦抑、人道和讲求效益，也就是说，后面四种价值是自由——秩序矛盾的调和器。“刑事立法的公正性表现为在个人自由与社会秩序之间划出一条界线。在最大限度内使个人享有自由的条件下保护社会秩序的稳定。”[17](P328)因此，公正是自由与秩序是否平衡的标准。公正意味着公平与正义，本身就有正当合理之意。发动刑罚只有做到有机平衡自由与秩序价值才具有合理性。公正要求公平地运用刑罚，危害性大小相同的行为应该得到相同程度的处罚。谦抑指应严格限制刑法之恶的扩张，并使其保持在一个恰当的维度之内。[18]也就是说，刑罚应尽量少地干预社会生活，其它替代手段可以解决社会冲突时，不用刑罚。万不得已需要动用刑罚时，也须尽量轻缓。自由与秩序平衡的实现离不开刑罚谦抑，谦抑的目的在于维护社会秩序的同时，尽可能多地留给公民自由的空间。人道要求把人当人看，尊重公民的自由和权利。因而我们可以说人道是保护和实现人的自由必须遵循的基本原则，它要求我们发动刑罚时，理性思考和权衡：是否会不必要地侵害了公民的自由和权利？效益原则要求以尽可能少的成本追求尽可能多的收益。刑罚是昂贵的、高消费的社会控制手段，而刑罚的资源又是有限的，这就要求发动刑罚要慎重。总之，刑罚自由与秩序价值统一于刑罚公正，而二者的实现要求发动刑罚要谦抑、人道和讲求效益。
二、刑罚权发动合理性的标准
——自由与秩序价值的体现
刑罚权的发动应当在刑罚价值的指导下，并体现刑罚价值，从而具有合理性。刑罚自由和秩序价值的实现有赖于刑罚权的发动，刑罚权发动的合理性要求发动刑罚必须符合以下标准：
（一）行为社会危害性的严重性
严重的社会危害性是犯罪与其它一切反社会行为的本质区别。当某一行为严重危害社会时，这一行为不但严重侵害了人类赖以生存的社会秩序，也必然严重地直接或间接侵犯或威胁了公民的权利和自由。为了惩罚这一行为，同时也规诫其他人，有必要用最严厉的手段进行惩处。
（二）不可替代性（最后手段性或者不可避免性）
前面已经论述到，刑罚作为一种社会控制手段，由于其严厉性和极大的负作用，本身不是理想的，能够不用时不要动用。发动刑罚权的目的在于妥当解决“纠纷”，如果其它手段可以解决，就不应用刑罚手段代替。否则“越位”——后卫充当了前锋，将导致新的纠纷，社会管理容易失控。也就是说，对某一危害行为，如果采用其它手段如思想教育、道德约束、民事或行政制裁足以抑制时，就不用刑罚。对于社会问题，如同其它任何问题一样，要从根源上寻求解决办法。刑罚只能治标不能治本。“一个良好的立法者关心预防犯罪，多于惩罚犯罪：注意激励良好的风俗，多于施用刑罚。”[7](P98)在这个意义上，李斯特所说“最好的社会政策就是最好的刑事政策”无疑是正确的。我们始终认为：当立法者、司法者、执法者过于关注和用尽刑罚这一最后手段时，只会误导人们把遏制经济犯罪的希望倾注于惩罚手段而疏于从制度上堵塞漏洞，亡羊而不补牢，截流而不堵。正如抽刀断水。而节制刑罚的滥用，或许能促使人们更多地关注制度的缺陷弥补。[19]
（三）可操作性
指对某一类危害行为规定为犯罪而发动刑罚，必须能够为司法提供一个可操作的标准。如果对某一类危害行为表面上确立了一个明确的标准，但在司法实践中，根本无法操作，比如规定某一类危害行为主观方面为故意，但是客观上不可能查明，推定故意又会冤枉好人时，不应该规定为犯罪。
（四）有效性
指对某一类危害行为规定其为犯罪而发动刑罚，能够有效地维护社会秩序，保护公民的权利和自由。危害社会行为产生的原因是多种多样的，它是个人、自然、社会等多种原因综合作用的结果。刑罚主要以惩罚的方式遏制和预防犯罪，手段单一、效用有限。如果对某一类危害行为，通过刑罚难以达到遏制和预防的目的，也不宜动用刑罚，而应该采用其它社会政策解决问题。正如菲利所说“自称为一种能够消除所有犯罪因素的简单并且有效的救治措施的刑罚，只不过是一种徒负盛名的万灵药。”[20](P68)
三、《刑法》到底该不该设立“拖欠工资罪”——发动刑罚是否合理
随着拖欠农民工工资尤其是拖欠建筑领域农民工工资行为的屡禁不止和矛盾激化，相关部门和社会各界越来越重视这一问题的解决。普遍认为对恶意拖欠工资者处罚不力，恶意拖欠的收益大于风险，甚至“只有利益，没有风险”是恶意拖欠的重要原因，应该加强立法，用法律制裁这一可能严重危及社会秩序的行为。当人大代表提出建议对恶意拖欠民工工资的行为通过修改刑法增设“拖欠工资罪”进行遏制和预防时，引起了广泛的争议。争议的焦点实质上是通过增设新罪的方法对拖欠工资的行为发动刑罚是否合理。
法学理论界和实务界一般认为通过刑事立法增设新罪难以解决这一问题。刑罚方法不是最佳方法。笔者之一在接受《北京青年报》记者采访时谈到：拖欠劳动报酬所涉及的是劳动关系和民事法律关系，应当由劳动法和民法调整；用刑事手段解决拖欠工资行为不公平；拖欠劳动报酬原因复杂，难以界定“恶意”；刑事制裁是解决纠纷的最后手段，应该与其它纠纷解决机制保持相当距离，在其它手段有效的情况下，不要动用；司法上不可行；动用刑罚难以达到遏制和预防的目的，还会产生新的社会问题。同期接受采访的一位律师认为：对拖欠工资的行为发动刑罚治标不治本，应该通过行政管理消灭问题发生的根源；随意增加罪名，会破坏刑法的稳定性；拖欠劳动工资犯罪化浪费大量司法资源，并且难以认定；拖欠工资行为实质上是民事劳资纠纷问题，它所涉及的社会领域和社会关系还比较狭窄；现有行政规定和民事司法程序，完全能解决这一问题。[1]
对于是否发动刑罚还是采用其它手段来规制拖欠工资行为，其实是一个社会管理手段选择的问题。而对于社会管理手段的选择，我们既要考虑其必要性，也要考虑其可行性。
笔者认为，从刑罚的价值出发，对拖欠工资行为用增设新罪的方法发动刑罚不合理——既无必要，也不可行。
（一）拖欠工资行为是否是社会危害性严重的行为
严重的社会危害性是罪与非罪的本质区别。不可否认，近年来恶意拖欠工资的行为危害了社会管理秩序，引发了许多社会问题。对拖欠工资而产生的劳动纠纷，我们不妨先来分析它所涉及的法律关系。它是由劳动者与用人单位订立劳动合同，双方产生劳动关系。在劳动者履行完合同（完成了工作任务），用人单位不按合同支付工资而产生的纠纷。拖欠工资行为只是民法上的违约行为。劳动者与用人单位之间的法律关系是债权债务关系，我们很难将纯粹的拖欠行为认定为社会危害性严重的行为。如果将拖欠工资行为当作犯罪处理，那么其它债务关系中的欠债行为岂不也应以犯罪论处？这可行吗？如果不将其它欠债行为犯罪化，而对拖欠工资行为发动刑罚，同样是欠债行为，这样处理公正吗？对于恶意拖欠工资并据为己有或挪作他用和以非法占有为目的，用虚构事实和隐瞒真相的方法骗取劳动工资等行为，情节严重的，刑法中已有职务侵占罪、挪用资金罪和诈骗罪等加以规定，足以实现惩罚和预防犯罪的目的。
（二）对恶意拖欠工资行为发动刑罚是否不可避免
首先，不管采用哪种社会治理手段来解决拖欠工资问题，其根本目的是为了保护劳动者及其他人的合法权利，维护正常的社会管理秩序。如果存在对公民自由和权利限制更少的解决问题的方法，自然无须动用刑罚。我们不妨先从恶意拖欠工资产生的原因人手分析是否存在可以替代刑罚的解决方法。拖欠劳动报酬的原因比较复杂，有的是企业因经营不善而无力支付；有的是企业恶意拖欠，即有能力支付而故意不予支付；有的陷入三角债务关系，等待债权的实现：有的是建设方缺乏诚信，不及时按工程进度拨付工程款，甚至让施工方垫资建设，以致施工方负债累累；有的是中小企业主突然遭受天灾人祸，以致无力支付；有的是商品或服务的质量存在问题，当事人之间产生争议，一方当事人有正当理由暂时不支付全部或部分劳动报酬。同时，我国经济目前正处于转型阶段，劳动力市场主体不成熟，市场秩序混乱，没有建立起统一开放、竞争有序的劳动力市场。管理混乱、制度不全，给少数不法分子有机可乘。其次，政府部门规范劳动力市场力量不足，相关政策措施不完善、不健全，难以避免、制止和及时处理欠薪问题。[21]这充分说明了恶意拖欠工资产生的主要原因，应该采取多种社会治理手段加以治理。笔者以建筑企业为例（建筑领域拖欠工资情况最严重）分析解决办法：
1.健全相关法律与制度从源头上加以遏制。提高市场准入门槛，可考察在市场准入规则中增加“报酬支付诚信”内容，将无资质的建筑企业清理出市场；规范用人制度——强制建筑用工企业招工时必须与劳动者订立书面劳动合同，并替劳动者在劳动保障部门办理就业证；实行工资支付办法申报制度，建筑企业应在开工前将工资支付办法向主管行政部门申报；实行工资垫付制度——施工单位由于建筑单位未按合同支付工程款时，劳动保障部门可以责令建筑单位在未结清工程款中先行支付；实行预警通报制度；银行可以从规章上对相关企业规定拒贷制度；加强新闻监督作用；制定和修改相关法律，加强行政处罚力度，如修改（劳动法），我国劳动法是十年前制定，已难以适应形势变化。并且只有一个条款（第91条）规定了对拖欠工资行为的处罚“责令支付工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金。”处罚太轻，而且太原则，操作性不强。
2.加强执法力量，提高执法水平。其实很多地方政府制订了许多切实可行的制度，但由于执法不力，问题依然严重。据统计，我国只有四万劳动监察员，要对上千万的企业进行执法监督，心有余而力不足，[20]所以应该加强这方面的力量。
3.拖欠劳动工资，既表明权利意识的缺失，也表明诚信意识的缺失，这需要通过公民道德和法意识的构建来发挥规范作用。法律，尤其是刑法，只是公民规范的底限，离开了伦理道德这一最基本的规范，刑法再多也无济于事。我们相信，通过完善相应的制度，提高公民道德水平，完全可以从源头上解决这一问题，而无须动用刑罚。
（三）对拖欠工资行为增设新罪、发动刑罚，在司法上可操作性程度不高
对于设立一项制度，我们还要考虑它的可操作性。一个不具有操作性或操作性不强的制度，实践中难以得到遵守和执行。对于发动刑罚来说，立法上必须要能为司法实践提供可操作的标准和程序。否则的话，不宜发动刑罚。而对于增设“恶意拖欠工资罪”，客观上的拖欠行为容易查明，但是主观上的恶意呢？它会通过客观方面表现出来，但是必须从拖欠的原因入手才能查清楚。而拖欠工资的原因比较复杂，只是有能力支付而不支付就可以认定为恶意拖欠吗？如果本来有能力支付未支付而将款项用于其它用途，比如购买材料、扩大生产规模，也要认定为恶意拖欠工资罪吗？这显然不公平。立法上难以界定，司法上难以认定，其结果只会是浪费大量司法资源，损害法律的威严。
（四）对拖欠工资的行为发动刑罚不能达到立法者的目的
法律的有效性是法律的生命。如果法律的适用无法达到立法者的目的，甚至与立法原意悖反，其结果可能是不但解决不了已经产生的社会问题，还会出现新的更严重的社会问题。发动刑罚其目的是为了解决企业拖欠民工工资问题。所以，我们在发动刑罚以前，应该考虑能否达到这一目的。笔者认为用发动刑罚的方法惩罚拖欠工资者，能起到一定的威吓效果和预防作用。但由于没有对症下药、从根本上解决问题， “头痛医头，脚痛医脚”，拖欠工资还会成为一个严重的社会问题。而且还会产生其它社会问题。试想，如果对拖欠工资的行为只设立罚金刑，行政罚款足以解决，何须动用刑罚？而如果设立自由刑，将企业主抓进监狱，群龙无首，企业无法正常经营，职工还能拿到报酬吗？如果纠纷的解决，造成两败俱伤，或者“摘死”一批企业，这符合我们设立相关罪名的初衷吗？总之，对任何社会问题的解决，应该通过多种手段从源头上加以治理，不能等到问题严重了，再依靠刑罚来解决。毕竟它不是解决一切社会问题的万能灵药。