对我国外商投资企业待遇的法律思考，本文主要内容关键词为：外商投资论文,待遇论文,我国论文,法律论文,企业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
内容提要：
随着社会主义市场经济体制的建立，原来给予外商投资企业的待遇，有些就显得与世界贸易规定和国际惯例不相协调，有些与我国经济改革和经济运行轨道不配套。由此，如何创造一个稳定和公平的投资环境，进一步调整外资法律政策，建立起相应配套的法律、法规，已成为国内外十分关注的问题。
我国改革开放18年来，利用外资的规模不断扩大，外商的直接投资成为我国利用外资的主要形式。1979—1996年，我国实际利用外商直接投资达1333亿美元，从1993年起，我国外商直接投资已在世界排名第二，仅次于美国，而在发展中国家名列第一，约占发展中国家获得外商投资总额的三分之一。从十多年利用外商直接投资的实际来看，应当说，外商投资企业的发展对我国的经济发展和对外开放具有积极的作用。
但随着社会主义市场经济体制的建立，原来给予外商投资企业的待遇，有些就显得与世界贸易规定和国际惯例不相协调，并与我国的经济改革和经济运行轨道不配套，对我国经济的健康发展还产生了一定的负面效应。因此，如何改革现有外商投资企业的待遇，调整外资法中不足之处，使之有效地规范外商投资企业的正常运行，充分发挥其积极作用，已成为国际和国内十分关注的问题。
一、外商投资企业的待遇
从80年代以来，我国对外商投资企业的优惠待遇主要为：对外商投资企业实行全面的税收优惠。第一、所得税税率较低。外商投资企业的所得税税率为15—24%，不但低于经济发达国家（平均约为50%左右），也低于大多数发展中国家。第二、减免税的范围广、期限长、幅度大。第三、对外国投资者取得的利润作为资本投资给予再投资退税。第四、对投资所得限定范围和条件减免税。
除税收优惠外，外商投资企业还在投资、金融、外贸管理方面享有优于内资企业的待遇。
在投资管理方面，外商投资企业优于内资企业的有：外方投资部分不受国家固定资产规模限制；实行单独的宽于内资企业的审批权限规定；审批程序少于内资企业。
在金融管理方面，外商投资企业优于内资企业的主要有：可自行从国际市场筹措资金；均可开立外汇帐户；实行意愿结汇，国家不予强制。
在外贸管理方面，总体上，外商投资企业优于内资企业；均有进出口经营权。
我国外商投资企业在享受种种优惠的同时，又受到较多限制，居于“次国民”的地位。这主要体现为：对外商投资领域的限制；对外商投资企业的审批较复杂和严格；对于外商投资企业所购买的物料或为其所提供的公共设施，及外国投资者和其他外籍管理人员在购买机票、车票、各种门票等时都需支付高于中国国民（企业）的费用；当地成份要求，我国有关法律虽没有明确规定“当地成份要求”的条款，却有要求外商投资企业所需的设备、原材料、燃料、配套件等物资，应当（尽先）在中国购买的规定；出口实绩要求，我国的外商投资企业法都有鼓励产品出口的规定。相应地，我国对产品出口型企业还提供了一系列优惠措施，包括进出口减免关税、降低所得税税率等；贸易平衡要求，“贸易平衡要求”是《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMS协定）所禁止的投资措施之一，我国现行涉外经济法规中未有这类明文规定，但有以出口为先决条件才可进口的规定。
二、调整外商投资企业待遇的必要性
我国自改革开放以来，为了利用外资，加速社会主义现代化建设，对外资实行了鼓励与限制相结合、重在鼓励的政策，反映在外资立法上，表现为对外商投资企业实行优惠待遇与差别待遇相结合、以优惠待遇为主的制度。其积极作用表现为：弥补了国内经济增长所需要的资金缺口；引进了先进的技术和管理经验；改善了市场供给；扩大了劳动就业。因此在改革开放初期，通过优惠待遇吸引外资，不仅是必要的、合理的，而且是现实的抉择。但是，随着我国经济水平和引进外资层次的不断提高，这种以优惠为主的待遇制度的弊端已越来越突出地显露出来，主要为：造成国家财政收入的直接减少；削弱内资企业竞争地位；外商投资结构不合理；诱导投资者产生短期行为；投资者的层次结构不理想。随着改革开放的深入，我国对外商投资企业继续实行以优惠为主的待遇制度已变得不合适宜，变革现有的待遇制度已势在必行。其必要性，笔者认为主要在下列几个方面：
1.国内外投资环境发生重大变化
这种变化主要体现在两个方面：从国内而言，我国确立了市场经济体制这一制度目标，经济的发展已进入了新的历史时期，即由劳动密集型产业结构向资本及技术密集型产业结构的过渡时期。1993年以来，随着我国社会主义市场经济体制进一步完善，经济领域的各种制度都进行了重大的甚至根本性的变革，如公司制度、财务会计制度等等。从国际而言，国际经济形势和国际投资环境也发生了较大的变化。进入90年代以来，国际资本自由程度日益增强，发展中国家在90年代中期进一步出现了投资自由和为外国直接投资提供便利的总体发展趋势。此外，目前国际形势对我国利用外资已出现了一些不利因素：西方经济开始复苏，对资金的需要增强；东盟实行大规模的贸易投资自由化政策，吸引外资的竞争力增加；东欧国家经济形势好转，已开始成为外国投资的热点；中国复关受挫，要成为世界贸易组织(WTO)成员国面临重重障碍。
2.建立社会主义市场经济体制的需要
社会主义市场经济以平等竞争为本质特征，它要求一切经济实体在平等的条件下从事经营活动，而不论是否为内资企业还是外资企业，目前给予外资企业广泛范围的优惠政策，造成国内外资企业间待遇上的差距。如继续维持这种对外资企业“超国民待遇”的优惠政策，不仅与关贸总协定(GATT)的国民待遇原则相悖，而且也会妨碍内外资企业之间的公平竞争，不利于在全国范围内形成统一的公平竞争的市场经济体制。
3.与国际经贸惯例接轨的需要
无差别待遇原则是关贸总协定的最基本原则。中国要加入WTO的基本前提是我国的有关制度必须符合WTO有关协定的要求。在乌拉圭回合多边贸易谈判中达成的《与贸易有关的投资措施协定》（TRIMS协定），对传统国际投资法的内容进行了深刻的变革。TRIMS协定的目标是消除各种扭曲外国投资的政策，即确定无扭曲的中性外资政策，明确规定了国民待遇的原则，禁止成员国采取违反国民待遇原则的投资措施。“TRIMS协定附录”规定：为取得某项优惠所必须的措施，即对外资的鼓励措施，一旦扭曲了国际贸易，即为总协定所禁止。现行优惠政策使外资享受“超国民待遇”，有违国民待遇原则，且现行优惠政策有被划入总协定所禁止的TRIMS的可能。因此，有必要变革现行优惠政策，以国际惯例作为基本的参照体系，重新建构我国的外资政策，自觉与国际经贸惯例全面接轨，以进一步提高利用外资的水平，促进外资的良性循环。
三、外商投资企业法律制度的调整
根据我国的现实地位以及经济发展战略的需要，须对现行的外商投资法律制度进行调整和完善。笔者认为，我国现行的外资法律体系急需在以下三个方面作出相应的调整和改进。
1.确立适用国民待遇原则
时至今日，给予外资以国民待遇已成为国际投资领域中一项通行规则和惯例，是否给予外资以国民待遇已成为衡量一国外资政策和外资立法是否符合国际惯例的主要标准之一。
从我国外资立法的实践来看，在我国对外签订的双边投资保护协定及国内外资法律、法规中，大多回避或没有提及对国民待遇这一原则的明确适用。但从外资法律、法规的具体内容来看，则表现为两个极端：一方面是给予外商投资企业诸多高于国内企业的“超国民待遇”。另一方面又对外商投资企业施加诸多限制，使其在某些方面所享受的待遇低于国民待遇。这主要表现在外资投向、产品销售方向、审批管理以及本地化要求等方面施加的限制。对此，笔者同国内许多人士一样认为，应当根据我国外资政策调整目标以及适用国际通行做法的要求，在我国外资法中明确适用国民待遇原则，给予外资以国民待遇。这一方面有助于进一步改善我国的投资环境，吸引更多的高层次外资进入我国；另一方面也符合我国建立社会主义市场经济体制所要求的公平竞争法则的贯彻实施；此外，国民待遇原则的确立和实施，还有助于我国尽早加入有关国际经济组织。当然，国民待遇原则在外资法中的全面贯彻和体现，是一项复杂和艰巨的工作，涉及的因素众多，不可能一蹴而就。从目前来看，急待着手的工作是对现行法律中有关对外商投资企业施加的各种低于国民待遇标准的限制性规定进行清理和删改，以使其符合国民待遇的基本要求。在此基础上，结合国内经济法律的修改和完善，使国内企业与外商投资企业所享受的待遇标准趋于平衡，以期在总体上使国民待遇原则得以全面贯彻。
需要指出的是，国民待遇并不意味着在对内资和外资待遇上的绝对平等。在现今国际社会中，还没有任何一个国家能给予外国投资与本国投资以完全相同的待遇。外资的国民待遇只可能在一定范围内适用。因此我国在外资法中确立国民待遇原则，同时可根据国际惯例对国民待遇原则的实施范围作出相应的合理限制，并应充分利用有关国际条约、协定中对该原则实施中的例外规定、发展中国家特殊待遇规定以及过渡期安排等内容，有针对性地安排在外资法中适用国民待遇原则的具体步骤。
2.完善外商投资立法体系
根据我国实行社会主义市场经济体制的实际情况，借鉴外国外商投资立法的经验，我国外商投资立法目标是最终达到国内经济立法和外商投资立法的完全统一。国内一般法律、法规同时调整外商投资关系和投资活动，逐步取消专门调整外商投资的法律、法规，做到国家法制的高度统一。在现阶段由于我国处在社会主义市场经济的初级阶段，我国的经济发展水平和技术发展水平与较发达国家存在着差距，国家对内、外资企业的不同待遇尚不能马上消除。我国宏观调控以及保护民族工业的需要，国内经济立法和外商投资立法并存还需一段过渡的时期，这一过渡时期的时间长短，取决于我国国内经济体制改革的深入发展和社会主义市场经济的正常发育；取决于我国企业参与国际竞争能力的提高和我国恢复关贸总协定缔约国的地位；取决于加入相关国际经济条约应承担相应的义务等情况而定。
我国现行的外资立法体系主要需从以下两个方面加以完善：
第一，规范立法权限。我国现行的外资法由各种法律、法规、条例、规章以及有关的地方性法规构成。从外资法的立法部门看，既有全国和地方人大及其常委会，又有国务院对外经贸主管机关以及其他相关职能机关。这种立法主体的多层次结构不可避免地会带来因法出多门而导致的在已经颁布实施的外资法律、法规、条例、规章之间出现不协调、重复乃至冲突的情形，从而使外资法结构呈现出复杂化和多层次化的特性。因此，国家有关部门有必要对现行外资立法体系进行调整。依笔者之见，首先需要着手的工作应是将地方的外资立法权限回收。在确立了新的外资政策取向的基础上，为改善我国外资立法体系，将地方外资立法权回收到由中央统一行使是一项可行且必要的选择。其次，对于有关外资引进和管理的各项行政法规、规章的制定权，应收归国家对外经贸主管机关单位或会同有关职能机关行使。通过对立法机关的调整和简化，一方面可在较大程度避免各项外资法律、法规内容重复、冲突现象的出现，而且也可以保证外资法在全国范围内得以有效、全面地实施，有助于提高我国外资立法的透明度，改善引进外资的法律环境。
第二，调整外资法的体系结构。我国现行外资法体系结构的特点可归纳为以下几个方面，首先，数量众多，现行的法律、法规、规章数量已达200多项。其次，外资法结构繁杂，构成现行外资法体系主体的是根据投资方式的不同而分别制订的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》三部基本法。此外，还根据外商投资企业责任形式的不同以及对外商投资企业管理内容的不同分别制订了众多的相关法律、法规，内容涉及税收、外汇管理、出资、劳动管理等诸多方面。再次，内容重复。一方面，三部外资基本法之间内容存在大量重复；另一方面，外资法尤其是三部外资基本法在体例和内容编排上是采用兼具投资法与公司法相关内容的立法方式；随着《中华人民共和国公司法》和其他法律、法规的实施，它们与国内相关法律之间的内容重复现象也大量出现。基于我国外资政策取向的调整及完善引进外资法律环境的需要，有必要对现行的外资法体系结构进行相应的调整。依笔者之见，这种调整应兼顾到以下二个方面：
首先，从长远看，随着社会主义市场经济体制的逐步建立，我国经济与世界经济的日趋融合，以及国民待遇原则在外资立法中的确立和贯彻，现行的外资单独立法模式将逐步萎缩，现行的绝大部分外资法律、法规、规章将与国内相关法律、法规合并，从而实现由现行内、外资立法的“双轨制”向内、外资合并立法的“单轨制”的过渡。
其次，从近期看，应对现行的外资立法体例和模式进行调整，具体来讲，设想途径有三条：一是对现行的三部外资基本法予以合并，形成统一的《外商投资法》，二是合并过程中，将三部外资基本法中有关企业设立、组织机构、经营管理等内容取消，转由公司法等相关法律进行调整，从而使合并后的《外商投资法》仅就投资管理方面的内容进行调整，构成更为完全意义上的外资法。三是将国内经济法律直接适用外商投资关系。具体如下：
(1)统一外商投资企业的立法
我国已制定《公司法》，且将制定《合伙企业法》和《独资企业》。根据《公司法》中的“外商投资有限责任公司适用条款”的作法，在《合伙企业法》和《独资企业法》中也可采用同样的立法技术处理外商投资合伙企业和外商独资企业的法律适用问题。就一般原则和制度，外商投资企业应根据其形态分别适用《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》，而外商投资企业的特殊法律调整，可适用有关法律、法规的特别规定，国家可以制定一部与《公司法》、《合伙企业法》和《独资企业法》相配套的适应外商投资企业特殊法律调整需要的专门法律《中华人民共和国外商投资企业法》，统一规定外商投资有限责任公司、外商投资合伙企业和外商独资企业在组织和行为方面的特殊内容。
统一外商投资企业立法虽然较易实现，但是我国自改革开放以来制订了二百多个有关外商投资企业的法律、法规。这些法律、法规大多受计划经济体制影响，与社会主义市场经济体制下制订的法律法规发生矛盾。有的法规互相重复，有的已经失效。因此，急需将有关外商投资企业法律、法规进行整理，按外商投资企业资本运作和管理，重新分类，废除失效和重复的法规，修改不适应社会主义市场经济要求的法规，并重新颁布。
(2)重新建立和完善外商投资法律体系
我国现行外商投资企业法是以所有制为基础的立法模式，这种立法模式与社会主义市场发展要求不相适应。打破传统的以所有制为基础的带有计划经济调整影响的立法模式，建立以市场经济为基础的以资本运行和管理为主的立法模式，是我国立法改革的方向。重新划分外商投资法的体系，将原外商投资企业法内容分解，以《公司法》及国内相应的部门法和重新制定的“外商投资法”取代，逐步废止现行外商投资企业法，可以避免国内经济法与外资企业法不相适应的矛盾，加快我国内、外资统一立法的进程。
我国外商投资企业法实质上是综合性的法律，主要调整外商投资企业组织的法律即：外商投资企业设立、终止及经营管理活动。该内容可归《公司法》和正在制定的《合作企业法》、《独资企业法》调整。因为组织法是赋予企业以市场主体资格的法。在这一点，外国投资者与国内投资者不应有区别，应统一立法。另外一部分是调整国家有关经济管理机关对外商投资企业的管理关系，例如外商投资企业审批管理、工商行政管理、外汇管理、税收管理、海关进出口管理、技术引进管理、信贷管理关系等内容可直接划归国内相关的部门法调整。对国内经济法律、法规不能调整的部分，可划归重新制定的“外商投资法”调整。例如外商投资方向、外商投资的指导、管理、监督及法律责任等。
(3)国内有关经济法律、法规直接规定适用于外商投资关系，逐步做到内、外资立法上的统一。实行市场经济较发达的国家，没有调整外商的基本投资法或专门法规，而通过一般国内法律、法规来调整外国投资关系及经营、管理活动。其典型代表是美国。我国外商立法的最终目的是达到内、外资法的统一。
由于诸多原因，我国现行外资立法内容存在诸多欠缺。例如，我国现行外资法在注册资本缴纳上采取的是“认缴制”标准，加之在出资期限上的有关优惠规定，以至出现外商投资企业资金到位率低；国外财团在收购我国有企业时，只须缴纳其认缴出资额的15%即可掌握被收购企业的控制权，只须投资被收购企业股本8%的实际投资即可取得对该企业控股权等种种不合理现象。与之相反，国内公司法在这方面规定则更为详尽合理，如公司法在注册资本缴纳上采用的是“实缴制”标准，同时对违反出资规定的行为明确了严格的法律责任。因此，可通过将现行合理的国内经济法律、法规直接适用于外商投资关系，可加快我国内、外资法律的统一。
3.充实完善外资法的立法内容
随着外资引进规模和层次的变化，外商投资的方式也在不断的更新。此外，随着我国经济与国际经济接轨进程的加速，国内各种经济特别是大中型国有企业参与合资的现象也日趋普遍。加之近年来国际资本市场和世界各国的外资政策和外资立法都发生一系列显著的变化，对此，我国现行的外资立法内容也应作出相应的调整和修订。具体来讲，现行的外资立法内容应就以下几方面进行修订补充：
(1)进行有效的产业政策指导。国家有关部门应制定一些相关政策，引导我国利用外资的产业结构趋于合理化。根据我国产业结构的现状，应吸引外资投向基础产业和资金密集型产业。
(2)取消妨碍国民待遇的法律条款。按照《TRIMS协议》所确立的原则和标准完善我国外资法，对现行法律中妨碍国民待遇的法律条款逐步取消，不仅是我国经济国际化的客观需要，而且将是我国承担国际义务的基本要求。
(3)确定国民待遇的例外原则。在决定对外商投资企业如何实行国民待遇以及在多大范围内实行国民待遇问题时，必须综合考虑对我国民族工业和国内市场的适度保护问题，确定国民待遇的合理例外规定。
(4)制定和完善有关外资兼并收购等法规。由于我国目前产权交易不规范，合资时低估中方资产，导致国有资产严重流失。另外，一些国际上通行的投资方式、经营方法也引入国内，如设立投资控股公司、BOT投资方式、境外财团兼并收购国内大中型国有企业、私募配股等。对于近年来外资引进中出现的上述现象，我国在法律调控上明显滞后，因此，目前急需要制定和完善有关外资兼并收购的法规、控股公司法规、反垄断法和反避税条例等法规，包括建立一个公平、公开、公正的产权交易市场，使产权交易市场化、法制化，完善对不同投资形式的法律调控。
(5)完善现行的外资企业审批制度。我国现行法律规定的外资审批制度在很大程序上还带有浓厚的计划经济体制色彩，应按照国际惯例实行有限度的自动核准制，以提高外资审批效率，促进外资引进。
综上所述，我国现阶段正处于引进外资的成熟时期，在新的形势下，外资政策应当是侧重于创造一个稳定和公平的投资环境，对外商投资企业的优惠待遇应逐步减少，要进一步调整外资法律政策，淡化优惠、公平税负，以国民待遇作为外资法律调整的目标，健全完善外资法中不相适应的部分，建立起相应配套的法律、法规，促使我国经济健康发展。
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