论国有独资公司的几个法律问题，本文主要内容关键词为：几个论文,法律问题论文,独资论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
本文从我国当前设立国有独资公司的理论和实践出发，对国有独资公司的法律性质、公司机关构造和运营特点、如何保护国有独资公司的股东和债权人利益等问题进行了探讨，并对相关理论热点问题提出了自己的看法。作者认为，国有独资公司也应坚持股东、公司、债权人利益一体保护的公司法基本原则。
在我国实行国有企业改建为公司的过程中，有些生产特殊产品的企业或属于特定行业的企业，需要完全由国家控制，不易改建为二个股东以上的有限责任公司或股份有限公司。根据这类企业的特点，只能改建为国有独资公司。正是由于实践的需要，我国《公司法》设专节规范国有独资公司，这在各国公司立法体例中是没有的，体现了中国特色。所谓国有独资公司，是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。由于国家唯一股东的特殊性，与一般有限责任公司相比，其股东身份，公司机关构造及其运营，对股东利益和债权人利益的保护等方面都有自己的特点。本文就国有独资公司的几个具体法律问题谈点粗浅的看法。
一、国有独资公司的法律性质
国家作为唯一股东设立国有独资公司，这与西方的一人公司有相似之处。一人公司早已存在于西方国家的实际生活中，如德国20世纪末，已承认因公司设立后，公司所有股份由一个股东所获得的一人公司，〔1〕但公司法律制度允许一人公司的设立却是近几年的事情。 欧美许多国家均对一人公司的设立和存在予以明确的规定，尤其是欧共体关于公司法的第十二号指令，对一人公司作了详尽的规定。一人公司的立法理由主要为：对于个人企业赋予法人资格，并使个人财产与公司财产分开，可以刺激中小企业的发展，扩大就业机会，繁荣经济。〔2〕 但欧洲公司法对一人公司的股东有较严格的规定，若股东是法人，可选择对外负无限责任，或达到公司法规定的最低注册资本额，但公司规模只限于中小型公司。我国《公司法》未规定一人公司。国有独资公司与西方一人公司实质上的不同在于，国有独资公司规模较大；一人公司的股东一般是自然人，而国有独资公司的股东是国家，是一个特殊的民事主体。国有独资公司可称为以国家为唯一股东的有限责任公司。
国有独资公司与国有企业相比，法律地位发生了较大变化。国有企业改建为公司的目的是要把企业塑造成真正的市场主体，〔3〕从根本上看，国有企业还不是市场经济所要求的有独立法人资格的市场主体。具体地看，国有独资公司与国有企业有以下不同：第一，国有独资公司是《公司法》颁布以后设立的，受《公司法》调整；国有企业不是公司，显然不受《公司法》调整，而受1988年颁布的《全民所有制工业企业法》（以下简称《企业法》）调整。第二，按《公司法》规定，公司具有独立的财产，具有独立的法人资格；国有企业基本上受其主管部门控制，独立性差。第三，国有独资公司能独立承担民事责任，而国有企业则不能独立承担民事责任。我国《公司法》第三条规定：“有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。”显然，国有独资公司能对外独立承担责任的前提是享有独立的法人财产权。国有企业，依《企业法》第二条第三款之规定，企业“以国家授予其经营管理的财产承担民事责任”，而《全民所有制工业企业转移经营机制条例》（以下简称《转机条例》）第三十七条第一款却又规定：“企业所欠债务，应当以留用资金清偿，留用资金不足以偿还债务的，可以依法用抵押企业财产的方式，保证债务的履行。”实际上，国有企业不能独立承担民事责任。第四，从管理上看，国有独资公司的机关按《公司法》的规定设立，虽然不设股东会，股东的意思仍是公司的最高意思，董事会、监事会机构健全。董事会是公司的经营决策机关，可聘任经理负责具体经营管理；监事会起监督作用。公司机关的设立体现了分权制衡、权责分明、符合现代企业管理原理的精神。而国有企业实行厂长负责制，厂长集人、财、物大权于一身，权力得不到有效的制约。
国家作为所有者与国有独资公司和国有企业之间的法律关系也是不同的。我国宪法和法律规定，国有企业财产属全民所有，即国家所有，国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。〔4〕《公司法》第四条规定：“公司中的国有资产所有权属于国家。”无疑，国有独资公司和国有企业的财产所有权都属于国家，但国家作为所有者，对两种不同企业行使所有权的方式是不同的。就国有企业而言，依《企业法》，“（国有）企业的财产属全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。”关于经营权，《转机条例》指出：“经营权是指企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。”因此，企业所享有的经营权与所有权相比，权能内容少了收益权，即利润分配权。政府与企业的关系，《转机条例》明确规定，政府对企业行使以下职责：决定国家与企业之间财产收益的分配方式、比例或者定额；对企业资产负债和损益情况进行审查和审计监督；决定、批准企业生产性建设项目；批准企业的资产经营形式和企业的设立、合并、分立、终止、拍卖；批准企业提出的被兼并申请和破产申请；决定或者批准企业厂长的任免和奖惩，等等。从以上可以看出，国家对企业基本上行使直接控制权，只不过国家不出面直接行使，而授权各级政府和行业主管部门行使所有者的直接控制权。因此，企业所有与企业经营难以分离，搞好国有企业缺乏制度基础。就国有独资公司而言，国家作为唯一股东，转让出资于独资公司，国家获取股权，而独资公司获得法人财产权，关于股权与财产权的性质，在学术界可谓聚讼纷纭，莫衷一是。〔5〕传统理论认为， 股权是社员权，但社员权行使的基础是团体，具体到股权，行使的载体是股东会，而国有独资公司不设股东会，社员权失去其存在基础。有的学者提出“股权是作为股东转让出资财产所有权的对价的民事权利。 ”〔6〕认为股权是独立的民事权利，但依我国《民法通则》，民事权利之种类中并无股权，此说至少没有现行法律上的依据。笔者认为，股权与公司法人财产权均源自出资者即股东的财产所有权，属于从权利，是所有权之权能分裂的结果所致，都不是完整意义上的所有权，但都具有所有权的性质。其理由为，第一，此说能符合我国立法者之本意。国有财产属国家所有，无论对独资公司还是对国有企业而言，都是不可动摇的法则，而立法者设国有独资公司之旨意在于赋予独资公司以独立支配的法人财产权，获得与股东人格相独立的法人人格。第二，依传统民法理论，物权法坚持一物一权主义，但不否认权利之权能分离存在的情形，如抵押权属物权之一种，抵押人占有标的物，但不具有对该物的处分权，只有当抵押人不能清偿到期债务时，抵押权人才获得处分权。第三，西方公司法理论有所谓所有权弱化倾向，因为出资人是谁对公司之成立和依法运营不产生任何影响，而且贯彻股东平等原则，股东的法律地位平等。所以，他们比较重视公司的法人财产权。但公司法人对其财产权利的行使并非没有限制，诸如公司合并、转投资、破产清算等重大事项，只有获得股东大会通过后才能实行，法人背后还受所有者的最终控制。股权和公司法人财产权是国家所有权权能分裂的结果，可称之为不完整所有权。这样，国家作为唯一股东，对国有独资公司实行间接控制，从法律上保证了国有独资公司法人人格的独立性。
二、国有独资公司的机关构造及运营特点
我国《公司法》规定，有限责任公司的必设机关是股东会、董事会、监事会。国有独资公司因只有一个股东，因此，不设股东会，由国家授权投资的机构或国家授权的部门，授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券，必须由国家授权投资的机构或国家授权的部门决定。
国家作为国有独资公司的唯一股东，但不直接行使股东权，而是委托有关投资机构或部门行使，国家与这些投资机构和部门之间的关系是委托代理关系，准用《民法通则》的代理规定，代理国家行使股东权。依《公司法》规定，国家授权的投资机构或部门的代理内容是法定的，并不是代理行使股东会的所有职权，只是代理其中一部分。公司法规定，有限责任公司股东会的职权共有十二项，而国家授权的投资机构或部门只能行使股东会职权的五项，即对公司注册资本的增减；董事的任免；公司财产转让；发行公司债；公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算作出决定，其他股东会的职权授予公司董事会，因此，国有独资公司的董事会职权比二个股东以上的有限责任公司董事会职权大得多。
国有独资公司董事会成员为三至九人，而有限责任公司董事会成员为三至十三人。董事会成员中应有公司职工代表，董事会中的职工代表由民主选举产生。股份有限公司董事会成员和二个股东以上的有限责任公司董事会成员的组成无此项规定，这是由国有资产全民所有的性质决定的。董事会的任期，依《公司法》第六十八条规定，每届任期为三年，而其他有限责任公司董事会的任期只要不超过三年，可由公司章程规定。董事会的召集和董事会会议的举行，《公司法》未设规定，应理解为与有限责任公司相同。董事会成员的更换，因国有独资公司的董事会成员系国家授权的投资机构或部门委派和职工民主选举两种，前者由股东按期更换，后者由职工更换。关于董事的缺额，我国《公司法》未作规定，但却是一个重要问题，因为当董事缺额较多时，影响到董事会所作决议的法律效力。对于董事缺额的处理，《日本商法》第二百五十八条第一项是这样规定的：“在依法律或章程规定的董事人数缺额的情况下，因任期届满或辞职而退任的董事，在新选任的董事就职前，仍有董事的权利和义务。”这主要是因为有限责任公司的董事会成员由股东会任免，而股东会的定期会议一般一年召开一次，而临时会议的召集也非易事。而国有独资公司不设股东会，对董事的变更职权由投资机构或部门行使，因而在操作上有较大的灵活性，对董事的缺额可随时增补。
国有独资公司是否设监事会，《公司法》未作专门规定，《公司法》第六十七条：“国家授权投资的机构或国家授权的部门依照法律、行政法规的规定，对国有独资公司的国有资产实施监督管理。”这只是对公司的一种外部监督。依公司法人治理结构所要求的权力制衡与监督机制的原理，国有独资公司也应参照有限责任公司设监事会。因国有独资公司规模一般都较大，依《公司法》第五十二条：“有限责任公司，经营规模较大的，设监事会，其成员不少于三人。”考虑到国有独资公司的特殊性，其监事会成员应由股东、职工双方派员组成。国家派出的监事会成员最好是监察、审计部门的工作人员，其待遇由国家负担，以确保其维护公司和股东利益；监事会中的职工代表由职工民主选举产生。监事会的职能参照《公司法》中有限责任公司监事会的职能。
国有独资公司的机关运营，有两个重要问题须引起注意，一是国家授权的投资机构或部门滥用代理权的问题。国家授权投资的机构或部门虽然不能直接干预公司的经营，但可以通过行使董事的任免权而对公司施加超过法律规定的不正影响，从而造成代理权滥用。为确保国有独资公司的独立法人地位，法律应明确规定代理权滥用致公司利益受损害的法律责任；二是国有独资公司董事会职权较大，而股东对董事又缺乏监督机制，董事能否尽职尽责，是国有独资公司的股东和债权人共同关注的问题，法律虽未规定公司董事一定要是公司的股东，但股东会一般会选任股东作董事，以加强董事会对公司利益的重视。发达国家一些大公司的董事会流于形式，疏于管理已是一种普遍现象，〔7〕为防止此种现象发生，国有独资公司可通过公司章程强化董事的忠实义务和善管义务。董事的忠实义务，依《日本商法》第二百五十四条之三规定：“董事负有遵守法令和章程的规定及大会的决议，为公司忠实执行其职务的义务。”具体说，指董事在管理业务时，要选择对公司最有利的可信方法，诚实、正当地行使权限，并注意不使自己的个人利益与公司的利益相矛盾。董事的善管义务，按美国的标准，指“普通谨慎之人在同样情形下处理自己事务应当行使的勤勉、注意和技能的程度。”〔8〕亦即我们常说的敬业精神。若董事未尽忠实与善管义务，监事会可提出忠告，必要时，国家授权投资的机构或部门行使董事任免权利，更换董事。
三、国有独资公司对股东利益的保护
公司是以营利为目的的企业法人，无疑以追求自身利润最大化为目标。股东投资于公司，动机在于获得超过出资额的财产利益，诸如分红派息、股票价格上涨时转让股票获取超额利润等。国家设立国有独资公司，也是为了提高国有资产运营的效益，实现国有资产的保值增值。保护国家股东的利益，是国有独资公司的一项重要原则。
关于保护国家股东利益的办法，有学者提出，把国有资产在公司的产权形式安排成债权而非股权，具体操作办法是，国家组建投资公司，投资公司代替国家拥有股权，同时负有与股份相等的债务，国家成为投资公司的债权人。这样，国家可以不承担公司的经营风险，而坐享债权人应得的固定利益。〔9〕此论值得商榷。第一， 股权因出资而获得，债权因契约而产生。国有独资公司的股东是国家，而国家授权投资的机构或部门是中介组织，二者的法律地位是确定的。若国家与其授权组建的投资公司发生契约关系，根据民事主体法律地位平等原则，二者的法律地位平等，若投资公司不愿承担债务，国家则无可奈何。第二，国家作为股东丧失股东权利而获得债权，表面看来国家利益不受损失，实质不然，因为债权只是股权中财产权利之一项，股东丧失了其他权利。况且国有独资公司只在一些生产特殊产品或特定行业中设立，如从事机密尖端技术研究、生产的公司；国家规定的专营专卖公司；稀缺贵重金属公司；造币公司等关系到国计民生的企业。〔10〕这些企业不仅是国家财政收入的主要来源，而且是国家维持其政治地位的经济基础。把这类企业改建为国有独资公司，转换企业经营机制，构造市场独立主体只是一方面，而国家保持对这类企业的最终控制是其更重要的一方面。债权人显然实现不了这个目的。第三，债权债务的数量、期限是确定的，国家与债务人之间的债务数量、清偿债务时间，实际上难以确定，首先，国有资产的增值部分怎样计算就是个难题，估计过高，债务人负担不起；估计过低，国家利益受损。其次，债务人到期不能履行债务，国家最后只好接管这些企业，绕了一大圈子，最后又回到了起点，双方都付出了巨大的合同成本却一无所获，股权变债权的初衷也未达到。
就保护国有独资公司的股东利益而言，与二人股东以上的有限责任公司相比，既有优势又有不足之处。优势体现为，国有独资公司只有一个股东，在行使股东权利方面有较大的灵活性，不必受股东会召开的时间，地点、人数的限制；国家作为唯一股东，可以根据国家产业政策和市场生产经营条件的变化，可以增加或减少公司的股份数额，不受其掣肘。不足之处在于，国有股权不能转让，风险不能转移。根据国有独资公司的这些特点，笔者认为，保护其股东利益，宜采取以下办法：第一，根据市场经营条件和国有独资公司的发展变化，及时修改公司章程，不断完善保护股东利益的法律机制。第二，国家要通过有效的法律监督机制管理中介组织，既不能使其成为分享股东利益的自利集团，也不能超越代理权限成为直接控制国有独资公司的行政官僚机构，直接干预公司的经营。第三，对董事的经营管理业绩评价，引入经营判断原则。该原则是从美国发展起来的关于董事合理性的经营失误免于承担责任的一项法律原则。美国法学研究所起草的《公司管理项目》第4·01（C）项就经营判断原则下了一个通行的定义：“如果作出经营判断董事长或职员符合下列3项条件，他就被认为诚实地履行了其义务：（1）他与该项交易无利害关系；（2 ）他有正当理由相信其掌握的有关经营判断的信息在当时情形下是妥当的；（3 ）他有理由认为他的经营判断符合公司的最佳利益。”〔11〕从根本上讲，股东利益与公司利益是一致的，董事尽责尽职经营公司是股东利益得到保护的有效途径之一。引入经营判断原则，表面上看似乎为董事特殊条件下的经营失误找到了免责理由，实则强化了董事的经营义务。第四，股东利用诉权就公司有关人员或公司违反股东利益的行为提起诉讼。公司作为法人，具有侵权行为能力，在其经营范围内造成对股东利益的损害，按我国《民法通则》第43条，《公司法》第111条之规定，股东可对公司提起诉讼， 对其侵权行为造成的损害负赔偿责任。公司有关人员如董事、监事因自我利益与公司利益混同或未尽忠实义务和善管义务而导致公司利益受损，从而使股东利益受到损害，股东也可对他们提起诉讼，追究他们的法律责任。
四、国有独资公司对债权人利益的保护
股东对公司债务仅以其出资额为限承担责任，这项有限责任原则的确立，被誉为是现代社会最伟大的发明之一。它对经济发展所作的贡献，超过了蒸汽机和电的发明。有限责任制度对现代经济的发展之所以具有如此大的魔力，关键在于这种制度具有十分有效的经济功能，如减少和转移了投资风险，刺激了投资者的投资行为，使公司能在短时间内聚集大量资金；极大地促进了企业所有与企业经营的分离。由于投资风险的有限性，股东不参与经营管理也能获得预期的收益，况且股东数量的增加也使股东不能直接参与管理，只得委托有经营管理才能的专家去经营。但公司的有限责任制度并非完美无缺，对公司债权人利益缺乏有效保护就是有限责任制度的弊端之一。因为公司债权人无权介入公司的经营管理，若公司经营管理不善造成亏损，或因公司人格的不正当使用而造成债权人的利益损害，蒙受损失的是债权人，而作为公司最终所有者的股东却只负有限责任，与社会公平正义观念不符，与股东享有的权利和承担的义务也不等价。因此，许多学者对有限责任制度提出了批评，认为有限责任制度象一抹面纱，把公司与股东分开，保护了股东免受债权人的追索，在公司资不抵债时，债权人利益得不到保护。在必要时，应揭穿公司面纱，否认公司的独立人格，要求公司股东向债权人直接承担责任。〔12〕在司法实践中，英美法称之为“揭穿公司面纱原则”，大陆法称之为“直索责任”。揭穿公司面纱原则并不是要股东承担公司法人的一切侵权责任，根据国外司法实践，此项原则只适用下列情况：（1）公司人格滥用。法人的法律人格， 如被有意滥用于不正当的目的时，则被否认，或者行为人虽无主观故意，但其行为客观上形成了滥用的后果，可对公司背后的自然人进行直索。（2 ）股东滥用控制权致债权人或第三人受损。（3）股东的欺诈行为，如虚拟股东， 指公司股东人数未达法定人数而虚拟其股东人数已达到法定人数，这种欺诈行为可使债权人受损害。（4）董事的越权行为。 公司的经营范围是有限公司的公司章程必载事项之一，为公司的“目的条款”，董事的行为若超越该目的条款的规定，即构成越权行为。传统公司法理论认为董事的越权行为无效。“如果一个局外人和公司订阅的契约超越了章程所规定的公司的权力时，那么他就不能根据契约取得对抗的权利。”〔13〕这显然有失公平，因为善意第三人并无义务了解约束公司内部关系的公司章程，当代公司法理论摈弃了这个观点，认为公司不得任意主张董事越权无效，当这种越权行为致第三人损害时，第三人可直索董事责任。
无疑，为保护债权人利益，对国有独资公司在必要时也应适用揭穿公司面纱原则，但是，在司法实践中，有诸多问题需要研讨。国家作为股东要维护自身利益，但国家是一特殊法人，自己不能行使股东权，而是委托其授权的投资机构或部门代理行使股东权，依民法理论，代理行为若超越代理范围致他人受损害，被代理人不承担责任，换言之，若国家授权投资的机构或部门滥用股东的控制权而致债权人受损害，由代理人承担责任，债权人也只能直索代理人而不是国家股东。但中介代理机构并不都是自利集团，如国家授权投资的部门无独立财产承担民事责任。依笔者之见，中介代理机构是因国家这个特殊股东而存在的，是否准用民法代理原则，存有疑问。依我国立法体例，采民商合一主义，《公司法》是民法之特别法，依特别法适用优于普通法之原则，我国公司法若没国家股东权利滥用责任条款，则可以解决以上法理矛盾。在目前《公司法》未设规定的条件下，若中介代理机构是非自利集团，债权人直索国家股东责任，可准用《国家赔偿法》；若中介代理机构是自利集团，则债权人应直索中介代理机构。
此外，依我国《公司法》规定，对国有独资公司债权人利益的保护还可采用以下措施：（1）坚持资本三原则。一为资本确定原则， 我国《公司法》规定了生产、经营性质不同的有限责任公司的最低注册资本额，虽未对国有独资公司的最低注册资本进行规定，应当理解为公司成立之时公司所拥有的国有资产总额即为公司注册资本额；二是资本维持原则，国有独资公司成立后，股东不得抽回资本；以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过国有独资公司注册资本的20%；公司应提取弥补上一年度亏损的法定公积金，当法定公积金（利润的10%）不足以弥补上一年度公司亏损时，在依法提取法定公积金和法定公益金之前，应当先用当年利润弥补亏损；公司资产未满额时，不得向股东分配利润；三是资本不变原则，即公司资本减少应严格受到限制，应报国家授权投资的机构或部门决定。（2）公司应依法公布其财务信息， 因公司财产即为债权人的担保，公司财产的增减，直接关系到债权人的利益。（3）公司应依法遵守税后利润的分配顺序。 公司当年税后利润的分配顺序是“弥补上一年亏损；提取法定公积金；提取法定公益金；提取任意公积金；盈余分配。〔14〕这一顺序说明公司和债权人的财产利益优于股东的分红派息。但对股东、公司、债权人三者利益的一体保护，是公司法的一项基本原则。
注释：
〔1〕〔2〕参见纪振清《欧洲公司法之第十二号指令——一人公司》，《法律评论》1994年〔台湾〕第九、十期合刊。
〔3〕王保树：《国有企业走向公司的难点及其法理思考》， 《法学研究》1995年第1期。
〔4〕参见我国《宪法》第十二条，《民法通则》第七十三条， 《国有企业财产监督管理条例》。
〔5〕有关股权性质的讨论， 参见石少侠《股权问题研析》载《吉林大学社会科学学报》1994年第4期；江平、 孔祥俊《论股权》载《中国法学》1994年第1期；左羽、 书生《公司法人所有权和股东的权利》载《中国法学》1994年第3期。有关法人财产权的性质的讨论， 参见高尚全《现代企业制度是社会主义市场经济的基本制度》、洪虎《如何理解企业法人财产权》，均载于《改革》1994年第1期； 刘日新：《关于国有企业建立现代企业制度的若干问题》，载《经济学动态》1995年第5期；余能斌、李国庆：《国有企业产权法律性质辨析》， 载《中国法学》1994年第5期。
〔6〕江平、孔祥俊：《论股权》，《中国法学》1994年第1期。
〔7〕汪志平：《日本企业的治理结构》，《经济学动态》1995 年第3期。
〔8〕有关董事的忠实义务和善管义务， 参见刘江永编译《日本的股份公司制度》，经济科学出版社1993年版，第124页； 刘俊海博士论文《论股份有限公司股东权的保护》第174页。
〔9〕张文魁：《国企改革：选准支点，用好杠杆》，1995年7月28日《经济学消息报》。
〔10〕王保树、崔勤之：《中国公司法》，中国工人出版社1995年版，第141页。
〔11〕转引自刘俊海博士论文《论股份有限公司股东权的保护》，第176页。
〔12〕参见赖英照《公司法论文集》；王利民《公司的有限责任制度的若干问题》，载《政法论坛》1994年第2、3期；蔡立东《公司人格否认论》，载梁慧星主编《民商法论丛》第2卷； 张汉槎《香港公司法原理与实务》，科学普及出版社1994年版，第6页。
〔13〕G·佩林斯、A·杰弗里斯：《英国公司法》第69页。
〔14〕王保树、崔勤之：《中国公司法》，中国工人出版社1995版，第275页。
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