论政府信息公开诉讼中的证明责任，本文主要内容关键词为：政府论文,责任论文,信息论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2008年5月1日施行的《中华人民共和国政府信息公开条例》(以下简称《公开条例》)第33条第2款规定了政府信息公开的诉讼制度，明确了公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法提起行政诉讼。这一根据《行政诉讼法》第11条第2款作出的扩大我国行政诉讼受案范围的规定，对于保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息的权利，提高政府工作的透明度，促进社会主义政府法治建设，都将起到非常重要的作用。与此同时，政府信息公开诉讼作为一种新的行政诉讼案件类型，与普通的行政诉讼在举证责任、诉讼程序和审判方式等方面有着很大的区别。①值得关注的是，《公开条例》刚刚施行，便迅速涌现出一批因政府信息公开而产生的行政诉讼案件，2008年10月就出现了第一起被告败诉的判例。②这些案件的出现既证实了政府信息公开诉讼的重要意义，同时也为行政诉讼制度的发展提出了新课题。通过考察已有的案件，可以发现，在政府信息公开诉讼——尤其是依申请公开引发的诉讼案件中，出现了某些现有的行政诉讼证明责任分配规则难以完全解决的新问题。
根据《公开条例》第21条的规定，行政机关对于政府信息公开的申请，可以作出公开、说明理由(部分)不予公开、信息不存在等几种答复。其中，后面两种答复极易引发行政诉讼。这里，有关证明责任的问题至少包括：第一，对于答复(部分)不予公开的案件，以信息属于国家秘密为由而拒绝公开引起的关于认定国家秘密的证明责任，和以信息与申请人无关为由而拒绝公开引起的关于原告是否符合申请条件的证明责任，在诉讼当事人中应当如何分配，值得推敲；第二，对于答复信息不存在的案件，关于信息是否存在的证明责任，在原、被告间应当如何分配，也需进一步厘清；第三，由于数据电文形式在信息公开申请和答复中的大量运用，也引发了有关对申请的事实和答复的事实应当如何证明的问题。
一、关于认定国家秘密的证明
目前，在以涉及国家秘密为由而不予公开所引发的行政诉讼中，有关所涉政府信息是否属于国家秘密的证明，通常的处理方式是：被告行政机关依照法律、法规和国家有关规定报请保密行政机关认定后，由保密行政机关向人民法院出具涉案信息经认定属于国家秘密的函，人民法院根据这一证据判决维持被告不予公开的行为，或驳回原告的诉讼请求。在这一过程中，人民法院对于保密行政机关的认定函完全采信，几乎没有审查余地。并且，依照《中华人民共和国保守国家秘密法》(以下简称《保密法》)的规定，保密行政机关对此不需承担任何法律责任。如此一来，被告行政机关和保密行政机关在确定政府信息公开范围时，其态度将明显倾向于保密而非公开，使得原本就定密范围偏宽、定密级别偏高的状况更加突出，公民获取政府信息的权利必将大打折扣。
在上述做法中，被告行政机关承担认定国家秘密的证明责任，其承担证明责任的方式便是取得保密行政机关的认定函，该认定函在行政诉讼中被当作鉴定结论使用。换句话说，在此类诉讼中，保密行政机关是以鉴定部门的身份出现的。从现行《保密法》、《行政诉讼法》及相关司法解释的规定来看，这样的安排似乎并无不妥。但仔细分析可以发现，保密行政机关出具的鉴定结论与行政诉讼中对鉴定结论的要求存在很大出入。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(下称《证据规定》)第14条，要求鉴定结论“应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。”而在实践中，保密行政机关出具的认定函一般只有简单的鉴定结论而缺失其他要件——理由仍然是涉及国家秘密。那么，是否可以据此得出结论：保密行政机关在信息公开诉讼中所提供的鉴定结论，并不符合《行政诉讼法》上对鉴定结论的要求，人民法院应当不予采信进而判决被告败诉呢？
回答这一问题，不可避免地需要对这里的国家秘密认定函和普通的鉴定结论进行比较。从做出鉴定的时间来看，普通鉴定通常在行政程序中采用，也即在诉讼之前已经作出，是“事前鉴定”；而认定国家秘密的“鉴定”通常发生在诉讼之中，经被告报请后方才作出，是“事后鉴定”，属于被告在诉讼过程中补充的证据。因为行政机关在认定受申请的信息是否属于国家秘密时，原告并没有参与这一行政程序，更不会提出反驳的理由和证据。直到原告提起诉讼，才对这一定密行为提出了异议，属于原告在诉讼中提出了其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据，对此，被告可以依法补充保密审查机关出具的鉴定结论。从鉴定部门与被告的关系来看，对于普通鉴定结论，被告与鉴定部门之间是一种委托与被委托的关系，是一种“委托鉴定”；而认定国家秘密的鉴定，保密行政机关直接依据《保密法》规定的职责进行鉴定，是一种“法定鉴定”，无须载明委托人和委托的事项等，也无须说明鉴定部门及鉴定人的资格。从鉴定运用的手段来看，普通鉴定结论的获得离不开使用科学技术手段，而国家秘密的鉴定则与科学技术无关，自然也就无法说明了。最为重要的差别还在于，获得普通鉴定结论的分析过程可以也应该进行公开说明，以保障结论的科学性；而国家秘密的认定虽有分析推理，却不能说明分析的详细过程，否则将会泄露旨在保守的国家秘密。正是国家秘密认定函的这些特殊之处，使其难以完全符合《行政诉讼法》关于鉴定结论的形式要求，这也是诉讼实践中对国家秘密的认定采取前述通常做法的原因所在。
笔者认为，尽管行政诉讼上的一般规定不能完全适用于国家秘密的认定，但在政府信息公开的行政诉讼中，国家秘密的鉴定仍需遵循一定规则。第一，国家秘密鉴定应该载明鉴定所依据的法律规范，并可根据密级的不同设计出更为具体的要求。《保密法》第9条将国家秘密的等级分为“绝密”、“机密”和“秘密”三种。对于“绝密”信息，保密行政机关出具的鉴定结论中所依据的规范只能是法律，不应包括法规、规章和其他规范性文件。对于“机密”信息，则鉴定所依据的规范可以适当放宽，包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。而对于“秘密”信息，其认定依据则还可以包括部门规章和地方政府规章，但应受到严格的限制。第二，当原告申请鉴定人出庭接受询问时，除有正当事由外，作为鉴定人的保密审查机关应当出庭。当然，对于可能因此泄露国家秘密的情形，应采取下文提到的不公开的单方审理的方式。第三，对于“秘密”信息的认定，应该提出更加严格的证明要求。此类秘密对国家安全和公共利益的影响相对较小，法律依据众多，定密机关级别较低，权威性不足，容易扩大定密范围。实践中，如果原告申请的信息与国家秘密相关，也大多属于“秘密”级的信息。因此，更为严格的证明要求对于保障相对人的知情权是必要的。笔者认为，对于认定涉案政府信息为“秘密”级的鉴定结论，可以要求鉴定部门向人民法院说明其分析推理过程，阐明鉴定理由。但这一过程只在鉴定部门和人民法院之间单独进行，不对公众公开，原告也应予回避；并且，由此产生的证据材料也不属于原被告双方交换证据和进行质证的范围。否则，原告在诉讼过程中便可了解到该政府信息的内容，不仅使诉讼完全失去意义，还会导致泄密的发生。美国的《情报自由法》就规定了法官不公开的审查(in camera review)，指法官对机密的文件或可能具有机密性质的文件，在私人办公室内审查，不对外界公开。③韩国《公共机关信息公开法》第18条第2款也规定，必要时审判长可以在有关当事人不参加的情况下，以秘密方式阅读和审查要求公开的信息。这样既照顾到国家秘密鉴定结论的特殊性，也能对保密审查机关施加一定制约，防止“国家秘密”成为信息公开的挡箭牌。
其实，上述对“秘密”信息的证明要求，不仅对保密机关的“秘密”鉴定结论如此，对行政机关的定密行为也应适用。最近发生的倪文华诉上海市城市规划管理局提供某变电站规划附图案件就是最好的例证。该案梗概如下：
2007年11月30日，村民倪文华向上海市城市规划管理局提出提供变电站相关图纸的申请。2008年1月11日，规划管理局向倪文华送达《政府信息公开告知书》，认为他申请的该信息属于公开范围，由于图纸较大，将根据他的实际需要范围提供复印件；后于1月15日交给倪文华7张图纸。但倪文华认为从这7张图纸上无法看出其关心的高压线的分布位置及具体走向，规划管理局未按照法律规定提供符合其实际需要的信息。因此，在1月27日，倪文华向国务院住房和城乡建设部提出复议申请，请求责令规划管理局据其需要提供信息。4月4日，国务院住房和城乡建设部作出维持原行政机关具体行政行为的复议决定。4月9日，倪文华向上海市黄浦区人民法院提起诉讼，请求判令上海市规划管理局按照他的要求提供规划附图。庭审中，被告突然指出，原告申请公开的高压线规划图纸属于国家秘密，原建设部、国家保密局1997年《建设工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》第3条第(3)项第2目规定：设市城市电力、电讯、给排水、供热、供气、防洪、人防各专业工程的整体规划、现状图及管线的综合图文资料，属于秘密级的国家秘密。人民法院认为被告依照该规定，查明该附图全图系保密图纸，认为对附图全图免予公开，将原图局部的复印件提供给原告，亦无不当，从而驳回了原告的诉讼请求。原告不服提出上诉，该案目前正在二审之中。④
在此，笔者对被告在诉讼期间提出“新主张”的做法是否合法不做讨论，只关注国家秘密认定的证明问题。对于同样的信息内容，申请之前并不认为是秘密，在诉讼过程中根据实际需要却摇身一变成了国家秘密。这种事后定密、随意定密的情形之所以会发生，其直接原因就是定密过程完全由行政机关单方掌握，相关监督机制缺失。因此，加强法院对“秘密”级信息认定行为的审查就显得十分必要。域外关于国家秘密的判断有三个特点：一是判断主体层级较高，由于涉及排除司法审查，有可能关系到公民在宪法上的权利，一般由国家元首予以判断；二是排除司法审查的国家秘密有范围限制，一般局限于国防和外交事务；三是排除司法审查的国家秘密须有合理理由，行政机关在诉讼中如以国家秘密为由意图排除司法审查时，必须阐明适当、充分的理由，而不能以属于国家秘密的空洞理由为托词逃避司法审查。⑤目前在我国，由人民法院审查所有的国家秘密认定行为为时尚早，可能“欲速则不达”，但可以尝试从对“秘密”级信息认定行为的审查开始，逐渐堵住国家秘密的漏洞。否则，“国家秘密”将会成为政府信息公开的一大瓶颈。
二、关于申请人是否符合公开条件的证明
申请人依《公开条例》申请公开政府信息，行政机关可能以所申请信息与申请人无关为由而答复不予公开。一旦因此发生诉讼，如何分配申请人是否符合公开条件的证明责任，也将成为一个棘手的问题。
《公开条例》第13条规定了依申请公开的条件是，公民、法人或者其他组织“根据自身生产、生活、科研等特殊需要”。国务院办公厅《关于施行〈政府信息公开条例〉若干问题的意见》第14项进一步重申了这一条件，规定“行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供”。因此，一般认为，行政机关向申请人公开信息的条件为：不属于保密范围；不属于主动公开范围；申请人有生产、生活、科研等特殊需要。⑥但是，《公开条例》第20条规定，公民、法人或者其他组织为自身生产、生活、科研等特殊需要向行政机关申请公开政府信息时，应当提交的申请材料为：申请人的姓名或者名称、联系方式；申请公开的政府信息的内容描述；申请公开的政府信息的形式要求。不难看出，申请人在申请时既不用陈述理由，也无须满足其他特殊条件，只需告诉被申请人自己姓名、家住何处、如何联系即可。但是，一旦发生行政诉讼，我们将发现，原告提出申请时仅需提交形式意义上的材料，被告作出答复时则需要对拟公开信息是否与原告有关进行实质审查，这便成为问题的症结所在。
在此类行政诉讼中，如果由被告承担证明责任，则此时被告仅仅对原告的姓名或名称、联系方式等基本信息有粗略了解，又如何证明受申请的信息与原告无关呢？必将导致其因举证不能而败诉。这就意味着，被告绝对不能以信息与申请人无关而不予公开，否则在诉讼中将立于必败之地。但如此一来，又与《公开条例》的初衷背道而驰。如果由原告承担举证责任，一方面《公开条例》并未要求其提交证明所申请信息与自己确有关系的材料；另一方面，现有的行政诉讼举证规则也只要求其证明自己提出申请的事实，而无须证明自己符合申请条件，由原告承担证明责任，显然于法无据。
面对这一两难困境，我们不妨对比一下《行政许可法》上的类似规定。《行政许可法》规定，当行政机关需要对许可事项进行实质性审查时，申请人必须提交相关材料，并对申请材料实质内容的真实性负责。对照《公开条例》的规定便可发现，申请公开的信息应当与申请人的生产、生活、科研等特殊需要相关，这既是行政机关审查的要件，也应当是申请人提出申请的要件，即所谓“相关性条件”应该同时约束申请人和行政机关，而不是单方面约束行政机关的。否则，一个本应一问一答的双方交流，就变成了行政机关的自言自语，其间的尴尬可想而知。
在实践中，国务院相关部委和许多地方政府都出台了依申请公开政府信息的具体实施办法，其中的某些文件就已经规定，申请人提交的材料应当包括证明其自身对所申请信息有特殊需要的文件或材料。例如，国务院住房和城乡建设部的依申请公开规定就提出，“申请人申请本机关提供与申请人自身相关的政府信息时，应持有效身份证件和证明其自身对申请公开的信息有特殊需要的文件或材料，向受理机构提交书面申请”。在其门户网站上提供的《政府信息公开申请表》中也设有“信息用途和证明文件”一项。笔者认为，这一规定具有推广意义。也就是说，当公民、法人或其他组织申请公开政府信息时，行政机关应当要求其证明与所申请信息在自身生产、生活、科研等方面具有相关性，并对该证明材料的真实性负责。如此一来，“相关性条件”的约束就具有较强的可操作性。在这些基础上，一旦发生行政诉讼，对申请人是否符合公开条件的证明责任就不再是一个难题。既然原告已经在申请程序中提供了相关性材料，在诉讼过程中，自然应当由被告承担证明原告不符合公开条件的责任。
不过，一旦要求公民、法人或其他组织在申请获得政府信息时，必须证明自身与所申请信息的相关性，就有可能为行政机关随意拒绝公开信息提供借口。在这一问题上，最为理想的制度设计当然是既不将生产、生活、科研等方面的特殊需要作为申请条件，也不作为公开条件，从而原、被告双方均无需证明此事，使公民的知情权得到最大限度的满足。例如，美国的《情报自由法》就规定，私人能够得到依请求公开的政府文件，必须符合三个条件：提出申请；合理说明需要的文件，以便行政机关能够寻找；按照行政机关公布的法规提出申请。⑦这样的做法，不仅与申请公开的信息文件有关的直接当事人可以申请得到该信息，其他任何人也都可以申请获得，并无申请人资格的限制。个人申请得到文件不需要说明任何理由，只要能够指明辨别文件的标志，以便行政机关寻找，并且按照行政机关规定的申请手续，缴纳规定的费用，都可得到所要求的文件。⑧这一规定也为大多数国家的立法实践所采纳。在《公开条例》的起草过程中形成的《政府信息公开条例草案(专家建议稿)》(下称《公开条例草案》)第10条也曾规定公民申请公开政府信息无须说明理由，也无须以相关性作为申请或公开的条件。⑨但这一设计方案显然远远超过了行政机关当前的承受能力。所以，要求申请人在行政程序中提供相关性材料的做法，就是为了适应当下现实而不得不为的一种政策选择。与此同时，为了防止行政机关以此为由随意拒绝受理公民的申请，有关主管部门应当明确提供相关性材料的详细标准。
三、关于申请公开的信息不存在的证明
早在《公开条例》颁布之前，被媒体称为中国政府信息公开第一案的“董某诉上海市徐汇区房管局信息不公开案”，就提出了有关信息不存在的证明责任问题。
2004年5月10日，上海市民董某委托律师前往徐汇区房管局档案科申请查阅房产权属档案，遭到拒绝。同年5月20日，律师又向该房管局送交了查阅的书面申请。15个工作日后，房管局档案中心作出书面回复：“因该处房屋原属外产，已由国家接管，董某不是产权人，故不能提供查阅。”于是，董某向徐汇区人民法院提起行政诉讼，要求法院“判令被告向原告提供本市岳阳路200弄14号在1947年9月1日至1968年7月16日期间，原告之父购买产权及后被政府接管的相关档案数据信息。”一审法院驳回了董某的诉讼请求，董某即向上海市第一中级人民法院提起上诉。2005年6月21日，在二审法庭上，被上诉人突然提出，上诉人要求查阅其父名下的房屋的房地产权属数据根本不存在。这样一来，对被上诉人就上诉人诉请公开的信息是否应当公开或免于公开，已无进一步审查的必要。同年8月1日，上海市第一中级人民法院做出终审判决：驳回上诉，维持原判。⑩在此，笔者对被上诉人在二审期间提出这样的“新主张”是否合法不做讨论，仅对行政机关答复信息不存在时有关证明责任应当如何分配，做一探讨。
在本案中，如果由上诉人承担证明责任，显然极不公平。因为要上诉人证明此“房地产权属数据”存在，必须要有被上诉人的配合，否则将是一项“不可能完成的任务”。(11)反过来，如果由被上诉人负担证明责任，按照人类的认识逻辑，又如何能够证明“房地产权属数据”的不存在呢？由此看来，不论是由被上诉人来证明一个事物的不存在，还是由上诉人来证明其不知道的事物的存在，都是不可能实现的命题。在双方都不可能完成证明任务的前提下，无论是由谁来承担证明责任，都是不公平的，也都会偏离甚至背离《公开条例》的立法宗旨，使保障公民知情权利、监督政府权力运行也成为一项“不可能完成的任务”。但反过来说，如果双方都不承担证明责任，将意味着“信息不存在”成为一个不证自明的事实(如上述董某案的处理)，那么“依申请公开”可能就会变成“依申请不公开”。但凡对行政机关不利的，或者行政机关不愿意公开的信息，行政机关都可以此为由来终结任何相关的信息公开申请和因此引发的行政诉讼。
要解决这一进退两难的问题，我们不得不剖析《公开条例》第21条第3款的进一步含义。当行政机关作出“信息不存在”的答复时，这一答复所预设的前提究竟是什么？我们可以拿最为简单的民事借贷纠纷来做一比较，当甲向乙要求“欠债还钱”而乙答复“无钱可还”时，乙实际上已经承认了借贷关系和返还义务的存在，只是由于经济原因而无法履行义务而已。那么，在行政机关答复信息不存在时，是否也意味着行政机关默认了自己应该承担公开信息的义务，只是由于客观原因而无法履行该义务呢？答案是否定的。我们注意到，《公开条例》第21条第3款将“依法不属于本行政机关公开”和“该政府信息不存在”两种答复合并规定为一项，其实质上的共同含义是“本机关对此无义务”，即依《公开条例》第2条对政府信息的定义，这两种情形都不属于该行政机关在履行职责过程中应当制作或者获取，并以一定形式记录、保存的政府信息。不同之处仅仅在于：“依法不属于本行政机关公开”是指该信息是由其他行政机关(而不是本机关)在履行职责过程中制作或者获取，并以一定形式记录、保存的信息；“该政府信息不存在”是指该信息是所有行政机关(包括本机关)在履行职责过程中都无须制作或者获取，并以一定形式记录、保存的信息。
由此可见，当行政机关以“信息不存在”为由向申请人做出答复时，它实际上是在说“我没有制作、获取并记录和保存该信息的义务”。在明确这一点的基础上，再来审视有关信息不存在的证明责任，就一目了然了。也就是说，我们可以将“信息是否存在”这一无法证明的问题转换为“行政机关是否有制作、获取并记录和保存该信息的义务”这一可以证明的问题。面对这一待证事实，由被告承担证明责任将无可争议。如果被告能够证明其的确不负有该种义务，则原告败诉合法合理；如果被告不能证明自己不负该种义务，则被告败诉。需要注意的是，法院对于最终的判决方式，应当分成两种情况来考虑。第一种情况，如果被告无法证明上述事实且信息确实存在于被告处的，法院应当作出履行判决，责令被告依法履行公开该信息的义务；第二种情况，如果被告无法证明上述事实但信息基于种种原因确实不存在的，法院应当作出确认违法判决，同时向有关机关提出司法建议，以督促行政机关积极履行制作、获取、记录、保存政府信息的义务。
当然，上述命题转换对于解决原告申请公开《公开条例》施行以后的政府信息所引发的诉讼，可谓简单易行；但是对于原告申请《公开条例》施行以前的政府信息——即“历史信息”所引发的诉讼，情况就要复杂得多。实践中此类案件为数不少，需要进一步分析。
回到上述董某一案，经过证明问题的转换之后，理应由被上诉人上海市徐汇区房管局证明自己在1947年9月1日至1968年7月16日期间没有制作、获取并记录、保存“房地产权属数据”的义务。那么，被上诉人到底有没有证明其无须制作、获取并记录、保存有关“历史信息”的义务呢？这里首先需要解决另一个问题，即《公开条例》所规定的政府信息是否包括历史信息？或者说，《公开条例》是否适用于对历史信息的公开？如果历史信息无须公开，则被上诉人不证自明，甚至在行政程序中就可以直接拒绝受理上诉人的申请。但事实并非如此。《国务院办公厅关于做好施行〈中华人民共和国政府信息公开条例〉准备工作的通知》(下称《通知》)第2项规定：“当前，要按照由近及远的原则，重点对本届政府以来的政府信息，特别是涉及人民群众切身利益的政府信息进行全面清理。”所谓“由近及远”，本身就意味着自新中国成立以来的各级、各类政府信息——包括历史信息都属于《公开条例》的调整范围，只不有过轻重缓急之别而已。因此，行政机关对此类申请仍然负有公开义务，一旦因答复信息不存在而引起诉讼，行政机关就负有证明责任。
那么，行政机关应当如何证明呢？不可否认，由于新中国成立以来我国经历了深刻的社会转型，法律规范从有到无、从无到有几经变迁，行政机关的设置也历经多次沿革。由现任机关来证明历史上对某一信息是否负有制作、获取、记录、保存义务，确实存在一定困难，但也绝非毫无可能。尽管对历史问题我们不能过分苛求，但如果行政机关能够积极整理、搜集、补充历史信息，无疑将大大有利于还原历史真相，实现民族和解，治愈历史创伤，赢得本国人民和国际社会的尊重和认同，从而缓和社会矛盾，促进社会和谐。
最后，人民法院对于历史信息不存在的案件应当如何判决呢？笔者认为，其基本的判决类型仍是责令履行和确认违法两种。对于历史信息应当存在而不存在，行政机关又有可能重新收集、补充的，人民法院仍应判决责令其履行公开职责。对于历史信息应当存在而不存在，行政机关又确实不可能重新收集、补充的，仍应判决确认违法，并可附带做出司法建议。人民法院的这种判决，一方面符合《公开条例》所透露出的、强烈的公开政府信息的决心和意愿，指明了一种朝着透明政府、公开政府发展的趋势，对所有的行政机关都会产生积极的教育引导作用；另一方面，这种判决也是对行政相对人探求历史真相权利的一种认同，有力地保护了公民的知情权，并可以在原告相继提起的其他相关行政诉讼中作为证据使用。
抛开历史问题，从长远来看，有关“信息不存在”的证明还应积极借鉴域外做法进行制度革新。例如，美国在遇到类似诉讼时，法院通常会要求行政机关提供完备的文件检索结果，由此证明受申请的信息确实不存在。当然，这种解决方案的前提是行政机关有着完备的文件登记制度，通过对文件索引进行检索，信息是否存在便一目了然。对此，美国《情报自由法》规定：“各行政机关还应备有现行的文件索引供公众查阅和复制，这个索引将向公众提供自1967年7月4日以来发布、通过或者颁行，且根据本项规定应当提供和公布的全部文件的检索信息。各机关应当按季度或者更短周期及时出版发行每期索引以及补充，除非该机关在《联邦登记》上以命令方式决定出版索引是没有必要和不切实际的。在这种情况下，机关仍然应该依申请提供检索的副本，而且收费不得超过复制的直接成本费。”此前的《公开条例草案》第24条第2款中也曾规定：本条例施行后的两年内，各政府机关应向公众提供该机关的政府信息登记簿。登记簿应记录该机关所拥有的每条政府信息的名称、索引、主题、基本内容的简单描述以及登录日期。根据《保密法》所确定的国家秘密，定密机关在确定密级时，可以同时决定不列入登记簿等。(12)尽管《公开条例》第19条也规定了各行政机关应当编制和公布政府信息公开指南和政府信息公开目录，并及时更新，但这一规定的有关要求并不详细，也没有明确应纳入目录信息的起始日期。更为重要的是，许多行政机关受秘密行政传统的长期影响，使我国的大量政府信息资源处于无序管理状态，要完成政府信息的全面清理和政府信息公开目录的编制，不仅需要大量的人力、财力、物力，也需要充足的时间。时至今日，即使仅仅是在形式上合乎规范的政府信息公开目录，绝大多数行政机关也还没有编制完成。因此，在当前情况下，通过转换证明对象来解决“信息不公开”的证明问题，就成为一种可解燃眉之急的权宜之计。但从长远来看，完善政府信息登记制度，编制内容全面、更新及时的政府信息公开目录才是解决问题的根本途径。
四、以数据电文形式提出申请和做出答复的证明
信息社会的到来和科学技术的发展，使得最为前沿的网络以其高效便捷、成本低廉等优势成为人们获取信息、交流信息的重要渠道，也受到了行政机关的极大关注，国家更将各级政府网站确立为政府信息公开的“第一平台”。(13)政府网站可以集成主动公开的检索引擎、依申请公开的申请入口、信息公开的互动平台三大功能。(14)因此，《公开条例》规定申请人可以数据电文形式提出申请，行政机关应尽量以符合申请人载体要求的特定形式提供信息。在实践中，确有许多申请人采用数据电文形式提出申请，也有不少人提出以数据电文形式获取该信息。应该说，这种既方便公众申请，又不会增加公开成本和妨碍行政效率的做法代表了政府信息公开的主要发展方向，但随之而来的，却是证明责任分配上的困难。
申请人通过网络以数据电文形式向行政机关申请公开相关信息，在15个工作日内尚未收到答复的，可以行政机关不作为向法院提起行政诉讼。此时，依照行政诉讼《证据规定》的要求，原告应提供其曾经提出过申请的证据材料，但因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能作出合理说明的除外。那么，原告应当如何履行其对申请事实的证明责任呢？在政府机关办公地点提出申请的，申请人通常会收到行政机关出具的回执，以此作为提出申请的证据。而以数据电文形式提出申请时，申请人是没有回执的，这势必给原告履行证明责任带来很大困难。那么，此时能否视为被告的登记制度不完备，从而免除原告的证明责任呢？在《公开条例草案》中，曾经专门规定了申请登记制度，“申请书在受理机关办公地提出的，受理机关应当场登记，并给申请人出具回执。申请书以挂号邮寄、传真、电子邮件方式提出的，受理机关应当在收到后当天登记”。(15)但最终出台的《公开条例》却没有采纳这一规定。因此，当申请人以数据电文形式提出申请，行政机关又没有进行登记并出具回执时，并不必然推导出被告的登记制度不完备，从而免除原告证明责任的结论。
通过调研，笔者发现，目前，行政机关对以数据电文形式提出的信息公开申请，主要有以下两种处理方式：第一，提供专门的电子表格，要求相对人填好后发送到指定的电子邮箱，这种方式为多数行政机关所采用，如北京市人民政府、重庆市人民政府、国务院商务部等；第二，登录行政机关的门户网站，填写其提供的申请表格后直接提交。在第二种方式中，当申请人提交申请之后，又有不同的处理方法。有的会告知“信息已经提交，会尽快联系你”，如绵阳市人民政府；有的会自动生成一个查询号，据此可以进行相关查询，如国家质量监督检验检疫总局；还有的可以直接在政府门户网站上根据生成的查询号码查看申请处理状态和回复结果，如成都市人民政府。
笔者认为，对于第一种方式，自然应视为被告的登记制度不完备，从而免除原告的证明责任。当然，从技术上讲，通过查询网络服务提供商的邮件服务器关于邮件往来的记录等其他途径可以解决这个难题。但此举相当复杂，既非普通“网民”所能清楚了解和熟练运用，还将耗费大量的人力、财力、物力，徒增诉讼成本，使得网络给人们带来的高效便捷、成本低廉等优点不复存在。更为重要的是，让原告承担这一“虽有可能、但很艰巨”的证明责任，将纵容某些行政机关的不法行为，导致相对人的申请被行政机关置之不理的问题愈演愈烈。对于第二种方式，尤其是使用取号查询系统的行政机关，该特定的查询号码可以视为行政机关出具的申请回执，原告关于申请事实的证明责任不能被免除。以成都市人民政府的做法为例，当申请人提交申请后，对于该申请所处的每个处理阶段直至最后的申请结果都能及时知晓。这不仅解决了原告因没有登记回执而难以证明申请事实的难题，也将被告从以电子邮件等数据电文形式回复后难以证明义务已经履行的困境中解脱出来。同时，申请人所获得的特定查询号码在成功提交申请之后立即自动生成，不仅效率极高，透明度也很好。这样也就不会出现电子邮件收发往来所产生的时间差问题，申请人也能即时知晓其申请是否成功，符合《公开条例》所确立的高效便民原则。
注释：
①刘飞宇：《行政信息公开与个人资料保护的衔接——以我国行政公开第一案为视角》，《法学》2005年第4期。
②即徐建国诉黄冈市黄州区交通局案。参见田豆豆：《政府信息不公开成被告，政府部门首次败诉》，《人民日报》2008年10月10日。另有一起案件因被告在行政诉讼期间履行了公开职责而庭外和解。
③王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第1010页。
④焦红艳：《政府信息公开遭遇“国家秘密”瓶颈》，《法制日报》2008年6月29日。
⑤江必新、梁凤云：《政府信息公开与行政诉讼》，《法学研究》2007年第5期。
⑥莫于川、林鸿潮：《中华人民共和国政府信息公开条例释义》，中国法制出版社2008年版，第152页。
⑦前引③，第974页。
⑧同上，第962页。
⑨周汉华：《政府信息公开条例专家建议稿——草案·说明·理由·立法例》，中国法制出版社2003年版，第3～4页。
⑩沈颖、陈中小路：《信息公开第一案的阳光效应》，《南方周末》2004年9月2日；沈凤丽：《徐汇审理信息公开第一案》，《新闻晨报》2004年8月17日。
(11)章剑生：《知情权及其保障——以〈政府信息公开条例〉为例》，《中国法学》2008年第4期。
(12)前引⑨，第9页。
(13)参见国务院办公厅《关于做好施行〈中华人民共和国政府信息公开条例〉准备工作的通知》，国办发[2007]54号，2007年8月4日。
(14)莫于川、林鸿潮：《〈政府信息公开条例〉实施准备调查——以苏闽川滇数省的考察为中心》，《法学》2008年第6期。
(15)前引⑨，第76页。
标签：行政诉讼法论文; 国家秘密论文; 政府信息公开论文; 信息公开论文; 法律论文; 公民权利论文; 行政诉讼被告论文;