人格标志上经济利益的法律保护理由之辨——学说商榷与正确思路，本文主要内容关键词为：学说论文,经济利益论文,法律保护论文,人格论文,思路论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1008－6951（2011）03－0088－08
引言
人格标志（Pers
nlichkeitsmerkmale）① 是指在社会交往中足以标表特定自然人，亦即其他人可以借此识别出被标表人的标志，包括姓名、肖像、声音乃至于名人的特定姿势、口头禅、车牌号等。在商业社会中，自然人可将其人格标志用于广告，注册为商标、商号或网络域名，也可有偿地许可他人商业使用，由此，自然人的人格标志日益成为一种具有市场价值的财产。而各国法律纷纷对姓名、肖像、声音等人格标志上的经济利益给予承认和保护，已是不争的事实。最具代表性的法律发展是：20世纪50年代以来，美国法通过判例和学说上发展出具有财产权属性的公开权（right of publicity）②，德国法则经由联邦法院（BGH）的判决，构造出人格权的财产成分③，以此作为个人独占性地商业利用自己的人格标志和享受收益的民事权利基础；而且，美国法的公开权或德国法的人格权财产成分均被认为是可继承的④。然而，面对这样的法律发展，尚有一个问题需要理论上的恰当解释：为什么人格标志不是人人皆可无偿使用的公共资源，相反，其上的经济利益应该归属于本人？和此问题相关联的是，死者人格标志上的财产价值由其继承人继受，其正当性何在？我国学界对人格标志上经济利益之法律保护理由的深入探讨尚属不多⑤，而目前国外学说上的几种主要解释理论虽有其合理成分，但都存在无法回避的理论弱点。探求合理的解释路径，不仅是完善理论之需，对于更好地处理人格标志经济利益的民法调整和民法保护，亦不无助益。
一、几种学说及其解释困境
法律为什么将人格标志上的商业价值归属于个人，而不是归属于公众，这是美国公开权理论的一大议题，激发了许多讨论，形成了一些具有一定影响力的学说，辨析如下：
（一）伦理上的正当化理由
1.劳动创造权利
有观点主张，名人姓名、肖像等人格标志的商业价值来自名人的名望，而名望毋宁是名人多年的辛劳所造就的；名人享受其声望带来的商业价值，就如同个人对自己的劳动果实拥有财产权一样，是一种伦理上的权利。这就是所谓的“劳动说”。
劳动说在美国和德国均得到学界和判例的支持，影响力很大，几为通说。美国公开权领域最重要的学者之一尼莫（Nimmer）教授早在1954年发表的《公开权》一文中就论证说，那些长期辛劳地精心培育自己名望的人，那些在自己的“创造中投入了时间、努力、技能甚至金钱”的人当然有权享受自己的名望所带来的好处[1]。他的劳动说得到公开权的其他重要学者如麦卡锡（Mecarthy）、西姆斯（Sims）教授和雷利（Reilly）教授追随⑥。而美国部分法院判决也毫不隐饰其对劳动说的赞许[2]。德国联邦法院1999年在承认人格权财产成分的“玛蕾娜·迪特里希”（Marlene Dietrich）案判决中，也主要是将个人的劳动或贡献视为人格标志上的财产价值的来源：“肖像、姓名和声音等其他人格标志可能具有显著的经济价值，该价值往往源自一个人通常是在艺术或体育领域因特殊成就而获得的、在公众中的名气和声望。”[3]德国学者也有持此立场者[4]。
个人对自己的劳动果实享有财产权是洛克《政府论》中关于私人财产权起源及其正当化理由的著名论断⑦，也是当代财产法领域（包括有体财产和无体财产）关于财产权归属的最基本原则之一。劳动说不过是上述论断和法律原则对人格标志上的财产权的具体适用。“劳动造就名望，名望带来价值”也是生活之常理，因此，无可否认，劳动说具有强大的论证力，尤其是对于名人而言。
但是，劳动说在正当化人格标志上的经济利益保护时，也存在明显的不足。首先，在生活中，劳动当然有可能给劳动者带来名望，但是劳动并不总是带来名望。因此，劳动说至少在论证上并不是必然成立的[5]。其次，显然，名望并不是只来自于劳动。名望有时就是上天的恩赐，例如，一些天生丽质或者相貌独特的人的肖像也容易吸引公众的注意力，从而具有商业价值。而许多名人的名望还来源于媒体恰当的关注⑧，这些成名因素并非名望拥有者自身的劳动所能够涵盖和代替。再次，为了吸引公众的注意力，坏名声在某种情形下也具有足够的商业价值⑨。主张坏名声也来源于成名者的“劳动”，显然就有些荒谬了。
2.防止不当得利
另有论者径直认为，既然使用者对人格标志上经济价值的形成没有任何付出和贡献，他们就不能无偿使用，否则无异于不当得利行为。防止不当得利的主张基本上来自一种道德或法律上的直觉：价值从何处产生，就落于何处；未播种者，不能收获。但是，防止不当得利之正当化理由不可避免地陷入了一种逻辑上的循环论证。其实，发生侵犯型不当得利返还请求权的前提是，被侵犯的权利须具有归属权能（Zuweisungsgehalt），亦即，权利人在该权利上享有排他性的积极利用该权利获取经济利益的权能[6]。显然，在未经许可商业利用他人人格标志之情形，被利用人对自己的人格标志享有使用和收益上的排他性财产权，乃是发生不当得利请求权之前提，而不是其结果[7]。由此看来，防止不当得利说未展开任何有效的论证。
（二）经济上的正当化理由
1.对个人劳动创造的激励
“激励说”认为，法律承认个人对自己人格标志上的经济利益享有独占的权利，乃是出于某种政策上的考量：通过承认这种权利，可以在经济上提供一种诱因，鼓励人们投入到对社会有利的活动或事业中⑩。激励说的动机是良好的，而且，激励说在事实上也会起到一些作用，例如，体育明星或娱乐明星为了赚得更高的广告费，有意识地努力奋斗和保持行为得体的情形也是有的。但是，激励说也存在不容忽视的不足。一方面，成为人格标志具有商业价值的名人，通常不仅取决于个人的智慧和付出，还会受到多种因素的影响，而这些因素往往超出个人的控制范围，因此激励机制到底能起多大作用，是很有疑问的。另一方面，正如美国第十巡回法院直接指出的：激励效应被夸大了，其人格标志具有商业价值的大多数体育界和娱乐界的名人从其所从事的职业本身即可获得可观的报酬；取消公开权制度并不会损害名人从例如运动或演艺等行业中谋生的能力[8]。
2.对稀缺资源的有效率使用
有观点从私有财产制度能够引导人们有效率地使用稀缺资源的立论出发，认为：人格标志作为有价值之物，归属于私人要比全社会公有更能有效地发挥其经济效用，否则，人格标志上的商业价值将因大量的无偿使用而大为降低，甚至可能变得一文不值；为此，法律有必要在人格标志上承认一种财产权，以避免过度使用带来的无效率(11)。但是，“有效率使用说”的论证存在如下问题。第一，即使该说能够论证在人格标志上设立私有财产的必要，但是其并未论证为什么该财产权的主体应该是人格标志的拥有者，而不能是他人。因为，按照该说的逻辑，人格标志作为他人的私有财产，也能达到有效率使用的目的。第二，在姓名、肖像等人格标志上是否会发生过度利用的问题，值得怀疑。作为无体物，姓名或肖像等人格标志和土地之类的经济资源是不同的，真正稀缺的是有限的和不可替代的土地[9]。而即使出现广告商把某一名人人格标志的价值利用殆尽的极端情况，广告商也总会想出其他的广告策略[10]。
（三）消费者保护上的正当化理由
有观点主张，如果法律认可公开权，让名人控制自己人格标志的商业利用，那么名人广告就不会被滥用。因为，名人将“谨慎选择何种产品或服务是他们愿意把自己和它们联系在一起的”以及将会“在广告商所支付的费用和自己形象的潜在风险之间作一番衡量”(12)。而且，名人可能会倾向于避免自己的形象和那些“劣质的或者危险的商品”联系在一起(13)。这就是所谓的“培养名人在广告中的责任感说”。该说希望通过将商业利用人格标志的支配权赋予名人，督促其为了维护个人形象而避免为不良产品或服务做广告，该事理逻辑在广告行业大抵是成立的。而且，只有本人才会谨慎地避免不良广告给其形象带来的损害，因此该说直接论证了为什么人格标志商业利用的控制权应该属于人格标志的拥有者，而不是其他人或国家，而这正是前述的有效率使用说所不能证明的。但是，该说也有明显的不足。它忽视了其他法律制度对消费者也可提供类似保护，论证力有所折扣。出售劣质或危险的商品本身为法律所禁止，销售者或经营者需要为此承担民事赔偿责任或行政责任乃至于刑事责任，为这类商品或服务做广告也是被广告法所禁止和所制裁的行为(14)。这些法律处罚本身对名人足以产生阻吓作用。另外，该说未能直接论证，名人为之广告的是合格乃至于优良的商品或服务时，为什么此时人格标志上的经济利益应该归属于名人。亦即，该说的论证并不完全。
二、正确思路：作为正当化理由的人格自治理论
德国立法、判例和学说从人格保护的角度确认：人格标志的商业利用涉及被利用人的精神利益，因此，必须由被利用人自主决定，是否以及在何种条件下商业利用其人格标志。笔者以为，这种人格权性质的自主决定权实际上同时决定了，人格标志上的商业利用权和收益权排他性地归属于被利用人。这种解释理论，或可称之为“人格自治理论”。
（一）受人格权保护的人格标志商业利用自决权
具有商业价值的人格标志属于人格标志的主体，而不是属于公共财富，在德国法上首先是因为人格标志商业利用的自主决定权被认为是特别人格权或一般人格权的保护对象，因此，被利用人基于人格权，有权禁止其他人未经许可商业利用自己的人格标志。
首先，权利人商业利用姓名的自主决定权受到德国法上的姓名权和一般人格权的保护。姓名的商业利用可分为两种类型。第一种类型是将姓名用作商标、商号或机构名称。对于此种利用，有学者指出：“作为区分功能的补充，姓名的个性化功能（笔者按：指使用姓名指称“物”，例如产品、企业或机构时姓名的功能）对于人的自我表现具有重要作用，因为姓名对于姓名权人的作品、产品和贡献，或者在最宽泛的意义上对于物体或机构而言，是最显而易见的和最常用的标志，而姓名权人和这些东西之间具有精神上或经济上的紧密联系。通过使之个性化，姓名权人可以形象地展示其行为和影响，且该行为和影响体现出人格。相反，这意味着，未经允许用姓名来标表某一物的行为歪曲了姓名权人的人格形象，因为该行为引起了错误的印象，即姓名权人与该物具有某种联系。”[11]概言之，姓名用于指称商品、企业或机构，亦为姓名权人人格形象之展示，因此，姓名权人对于此种情形的姓名商业利用享有一种值得保护的人格利益，即自主决定利益。依德国通说[12]，该精神利益属于德国民法典第12条规定的姓名权的保护对象。第二种类型是在广告中提及和使用姓名。对此，德国联邦法院的判例[13]和学说[14]主张，姓名权人有权自主决定，是否以及在何种条件下将自己的姓名提供给别人使用。姓名权人对于为广告目的而使用其姓名的方式和范围的自主决定权，属于一般人格权的权能之一[15]。因此，未经允许为广告目的而使用他人的姓名或肖像，本身就构成侵害一般人格权的一种独立类型[16]。
其次，权利人商业利用肖像的自主决定权受到德国《艺术和摄影作品著作权法》第22条规定的肖像权的保护。该条第1句规定：“经肖像权人同意的，肖像才能被传播或展示。”肖像权人的同意权也适用于肖像的商业利用。德国联邦法院1956年的“保罗·达尔克”（Paul Dahlke）案判决涉及的是，著名演员保罗·达尔克坐在摩托车上的一幅相片未经其许可被用于商业广告的诉讼，法院在判决中认定，原告保罗·达尔克有权自主决定“是否、何时以及在何种条件下向公众展示其（单独或坐着摩托车的）肖像”[17]。在另一判决中，德国联邦法院更为明确地指出，是否以及以何种方式将肖像用于第三人的商业目的，只能由肖像权人自己决定[18]。有学者十分恰当地将肖像权的保护客体界定为一种“自我表现自治权”，“根据该权利，每个人都有权自由决定是否以及如何通过肖像向他人表现自己，免遭他人违背其意愿对其进行的表现，简而言之，肖像权保障个体对于肖像形式的自我表现的自治”[19]。也就是说，肖像权保护的是以肖像形式进行自我表现的自主决定利益。据此，肖像权人有权决定对谁和在什么条件下公开自己的肖像；因此，未经允许而公开肖像的行为侵犯了肖像权人自主决定的自由和人格活动自由[20]。
再次，权利人商业利用姓名、肖像之外的其他人格标志（例如，声音等）的自主决定权，受到德国法上的一般人格权的保护[21]。
如上，是否以及如何商业利用人格标志属于被利用人的自主决定领域，受到人格权的保护。这意味着，单纯的未经许可的商业利用即可构成对人格权的侵害，而不以该商业利用同时侵害人格权保护的其他人格利益（例如名誉、隐私）为条件[22]。
那么，为什么个人在其人格标志的商业利用上会存在一种值得保护的人格利益？笔者以为，前述学说上关于“自我表现的自治权”的论述可以一般化地适用于所有的人格标志：人格标志的对外运用同时也是个人人格形象的展示和塑造，涉及人格自治。姓名、肖像等人格标志在社会交往中具有标表功能。因此，在社会生活中，除了面对面的往来，个人对社会交往的参与通常借姓名、肖像等个性化符号来完成。人格标志在社会交往中还具有归属功能和人格展示功能。人们通过人格标志将某种行为、某种成就或某种价值取向归属于人格标志所指向的人，个人的人格形象亦借此得到展现和型塑。人格标志的商业利用也是如此：为了商业目的将某人的人格标志和某种商品、服务或某个企业相联系，对内而言，会涉及被利用人的内心意愿和内心反应，未经许可的使用至少会让其体验到一种“强制”和“不自由”；对外而言，人格标志的商业利用会引发公众的联系、想象和评论，公众可从中解读被利用人的生活态度、经济状况、道德水准、宗教信仰等价值取向，总而言之，会展示、形成或影响被利用人在大众心目中好的或坏的、高尚的或卑微的、光辉的或黯淡的人格形象。就此而言，非自愿的人格标志商业曝光何尝不是对被利用人的“强制人格塑造”。正是因为如此，德国法从人格保护的角度出发，确认了个人对人格标志的商业利用拥有值得保护的自主决定权。关于该项权利，德国联邦宪法法院的一则判决论述道：“根据人的自主决定权，个人对其个人领域原则上能够不受限制地自主决定，其面对他人或公众如何表现，以及是否和在多大范围内让他人对其人格进行利用。”[23]
基于此种人格保护，对于未经许可的人格标志商业利用，只要该利用行为不为更值得保护的优先法益，例如在德国不为受宪法保护的言论自由或艺术自由所正当化[24]，被利用人至少可以基于姓名权、肖像权或一般人格权主张除去侵害请求权（Beseitigungsanspruch）和不作为请求权（Unterlassungsanspruch），如果侵害行为具有人格贬损性质且符合精神损害赔偿条件的，被害人还可以主张精神损害赔偿。这意味着，每个自然人基于自身的人格权，即拥有一项侵权法上的排除权，足以禁止他人未经许可商业利用自己的人格标志。因此，具有商业价值的人格标志，不是一种人人得而用之的公共财产。
（二）由人格权性质的人格标志商业利用自决权推导出的人格标志“财产权”
但是，作为人格权权能的人格标志商业利用自决权并不直接等同于一项财产权。人格权旨在维护人的尊严不受他人侵犯，是一种消极权利。它仅具有防卫的性质，仅在受到侵害时，亦即仅在侵权法上才具有意义[25]。因此，人格权保护也仅仅是赋予被利用人对抗和禁止他人强制商业化其人格标志的权利，具体而言就是基于人格权的停止侵害请求权、不作为请求权以及以严重人格侵害为条件的精神损害赔偿请求权。依照传统民法理论，人格权被认为是精神性的权利，保护的是人的精神利益，因此，人格标志上的经济利益并非精神性人格权的保护对象。这决定了人格标志上的经济利益受到不法侵害时，权利人无法基于人格权主张人格标志经济利益上发生的财产损害赔偿。
但是，“有权禁止他人行为者，亦有权允许其为之，并可以为该许可约定一个对价”[26]，从这一简单逻辑出发，可以得出：人格标志作为一种“财产”，排他性地归属于人格标志的主体。
第一，人格权性质的人格标志商业利用自决权意味着，权利人可以通过债权性的许可合同变现人格标志上的经济价值。未经许可的人格标志商业利用将构成对姓名权、肖像权或一般人格权的侵权行为，但是，如果利用人获得权利人的允诺，商业利用人格标志的行为就具备了违法性阻却事由。而根据合同自由原则，这种允诺还可以有偿地做出。这意味着，法律在承认人格权性质的人格标志商业利用自决权的同时，也就认可了权利人排他性地自用或许可他人商业利用其人格标志的法律地位。而仅仅通过有偿性的被害人允诺，具有商业利用价值的人格标志已经在一定程度上成为权利人的“财产”。这或可称为人格权借由被害人允诺而“财产化”。当然，被害人允诺本质上是一个债务约定，因此，此时在法律上真正具有价值的乃是允诺人的给付行为（即对被允诺人的商业利用行为不主张人格权救济之不作为债务）本身，而不是人格标志。而在人格标志上发生一项作为绝对权的财产权，还必须有赖于立法规定，或者至少是司法裁判上的认可。
值得注意的是，依被害人允诺，允诺人承担的是依商业利用许可合同不对他人的商业利用主张人格权救济的债务，而根据债权的相对性，被许可人仅能获得一种债权性的人格标志利用权，该利用权不具有对抗第三人的效力[27]。如果第三人擅自商业利用人格标志，妨碍到被许可人根据许可合同所获得的利用权的，被许可人无法基于从许可合同中导出的债权性利用权直接诉请第三人停止侵害行为，而只能由人格标志被利用者（许可人）基于自己的人格权受侵害去制止此违法行为。因此，被许可人根据被害人允诺获得的法律地位，在对外效力上并非十分有利。这正是仅仅通过精神性的人格权来保护人格标志上的经济利益的弊端。
第二，由人格权性质的人格标志商业利用自决权还可以导出，在人格标志上发生的作为绝对权的财产权——例如德国法和美国法上分别发展出来的“人格权的财产成分”和“公开权”——专属于人格标志的拥有者。一方面，既然人格标志的主体有权基于人格权排除他人对人格标志的商业利用，就该权利的初始归属而言，他人就不可能对人格标志拥有一项财产性的支配权。另一方面，排他权通常意味着利用权，亦即，人格标志的主体在人格标志的商业利用为法秩序所允许的限度内，则可以对人格标志的利用拥有一项绝对性的财产权。这正是学说上所谓的“排他权能和利用权能一体性原则”（Grundsatz der Einheit von Ausschlie
-und Verwertungsbefugnis）——对某一客体享有受侵权法保护的排他权能，通常也就意味着享有对其的利用权，二者合——的运用和体现[28]。而姓名、肖像、声音等人格标志的商业利用非但为社会所需要，实际上通常也不至于否定被利用者的人格，从而招致法律的否定和禁止，因此，在人格标志上承认一项财产性的支配权，既是符合市场需要，也是符合法秩序之价值安排的。当然，法律认可该权利更本质的原因在于，姓名、肖像、声音等标表型人格标志上发生的姓名权、肖像权、声音权等标表型人格权(15)，其保护的核心人格利益可归纳为“自由型的人格利益”，其人格保护的出发点是，尊重和维护权利人对通过这些标表型人格标志展示其人格形象的自主决定，即所谓的“人格自治”，因此，权利人自己利用或允许他人（哪怕是有偿地允许）商业利用其人格标志，就是自治权的行使和人格的自由发展，一般是为法秩序所允许的。法秩序所禁止的是违法或违反善良风俗的人格标志商业利用（例如，将淫秽照片用于广告），在此情形，人格标志上的经济利益将得不到法律的承认和保护，这意味着，权利人对于未经许可的人格标志商业利用，不得基于人格权的财产成分主张不当得利返还请求权或者主张侵权损害赔偿请求权(16)，而只能主张精神利益的法律救济。
值得一提的是，与被害人允诺的债权性效力不同，只要法律在人格标志上认可一项作为绝对权的财产权（无论称之为“人格权财产成分”还是“公开权”），权利人即可基于此种权利设立具有物权性效力的人格标志商业利用权。这较之于被害人允诺的债权性法律效力，对于满足商业需要，当然是十分有利的。这也正是在精神性的人格权之外，在人格标志上另外承认一项旨在保护经济利益的财产权（“人格权财产成分”或“公开权”）之必要所在。
三、死后人格标志上经济利益的法律保护理由之探讨
一个人死后，其人格标志是否就从私人的控制范围进入公共领域，人人皆得自由用之呢？通过分别承认人格权的财产成分和公开权的可继承性，德国法和美国法对此都做了否定性回答，尽管这两个法律制度同时主张对死后人格标志上的经济利益的保护应如同知识产权那样附加一个保护期限(17)。那么，为什么死者人格标志上的经济利益值得保护，亦即为什么这种经济利益应依继承法移转给死者的继承人呢？
（一）人格自治理论的失效
第一，需要指出的是，前述人格自治理论尽管能够对生前保护提供有力论证，但并不能用于论证死后的人格标志经济利益保护。其原因就在于通说上正确地指出的人格权的不可继承性。依此，受人格权保护的，自主决定是否以及在何种条件下商业利用其人格标志的人格利益作为一种精神利益，随着权利人死亡而消灭，而不是移转给继承人[29]。
第二，值得探讨的是，死者的继承人可否主张，死者基于“死后人格保护”，对其人格标志的死后商业利用仍然享有一种人格利益，而这种死后人格保护应当由继承人来代为行使，因此，商业利用死者人格标志的决定权和收益权应当归属于继承人？这首先涉及是否认可死后人格保护，还涉及如何界定死后人格保护的范围。而各国立法以及学说上对死后人格保护的性质、范围甚至于是否承认死后人格保护，一向认识不一。
如果不认可死后人格保护，前面提出的问题自然不成立，无需探讨。例如，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条，我国所谓的“死后人格保护”实质上保护的是死者近亲属自己的精神利益(18)，而不承认自然人死后仍然享有精神利益，自然不发生上述问题。
那么，如果认可死后人格保护，答案又该如何？根据德国司法实务的做法，死后人格保护应局限于“人的尊严不可侵犯”层面上的保护，而不包括“人格自由发展”层面上的保护，因为，人格自由发展的权利只有生者才享有，而人的尊严不可侵犯不因死亡而消灭[30]。而且，只有在某一行为严重歪曲死者形象、侮辱死者或者贬损死者人格时，才发生民法上的死后人格保护[31]，这时可由死者授权的人或死者的近亲属来代为主张除去侵害请求权（Beseitigungsanspruch）和不作为请求权（Unterlassungsanspruch）[32]。据此理解，笔者以为，是否和在何种条件下商业利用人格标志涉及的是被利用人的自主决定，涉及的是一种只能由本人行使的积极性的权利，显然属于“人格自由发展”的范畴，该自主决定权随着权利人死亡而消灭，不属于死后人格保护的对象。当然，如果死后商业利用伴随有贬损死者人格情节的，则可发生死后人格保护。而即使是死者的近亲属，也不得自己或者允许他人以贬损死者人格的方式商业利用其人格标志，这是“死后人格保护”的应有之义。综上所述，即使法律承认死后人格保护，死者的继承人也不能通过主张死者的死后人格保护，来论证自己继承死者人格标志上的经济利益的正当性。
第三，同样值得探讨的是，死者的法定继承人，即死者的近亲属可否主张，其自身对死者的人格标志享有某种值得保护的精神利益，因此商业利用死者人格标志的决定权和收益权应当归属于他们？无可否认的是，近亲属基于和死者之间的亲情联系，出于对死者的怀念之情，对于死者人格标志的商业利用，通常享有一定的感情关联利益。问题是，这种感情利益是否足以上升到值得法律保护的程度，以及应当把保护的界限划在哪里？笔者以为，尽管死者人格标志的商业利用或多或少会涉及死者近亲属的感情利益，但是，这种利益并不能成为一种受法律保护的精神利益（人格利益），否则，人格保护的范围将过于宽泛。德国司法判决亦认为，伤害到近亲属或继承人对死者的感情，不直接等同于侵害到他们的人格权[33]。言下之意，近亲属对死者的感情利益尚不足以上升为一种值得保护的精神利益。正确的作法是，只有当对死者人格标志的商业利用同时侵犯到死者近亲属自身的精神利益时，才认可死者的近亲属于此存在值得保护的人格权[34]。例如，第三人将死者的裸照用于商业广告的，死者的近亲属则可以自己的名誉权受到侵害为由主张人格权救济。值得注意的是，我国2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》就是采此一立场。根据该司法解释第三条，自然人死亡后，其他人“以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉”，其近亲属因该侵权行为遭受精神痛苦的，可以向人民法院起诉请求精神损害赔偿。从中可知，只有当第三人对死者人格标志的商业利用存在贬低死者人格之情节，或者是以违反社会公共利益、社会公德的方式作出的，死者的近亲属才可以主张精神利益的损害赔偿。综上，应当肯定，除非存在侵犯死者近亲属自身值得保护的精神利益的特殊情节，单单的死者人格标志商业利用行为本身并不必然涉及死者近亲属值得保护的人格利益，亦即，死者近亲属对于死者人格标志的商业利用不享有一般性的、值得保护的人格利益。死者近亲属也就不能一般性地主张，出于保护自己的精神利益的需要，商业利用死者人格标志的控制权和收益权当然归属于自己。
综上所述，人格保护之正当化理由适用于生前，却失效于死后。
（二）其他学说的失效与财产权可继承原则的适用
前文关于保护人格标志上的经济利益的诸种学说是否也可以论证死者的继承人继受取得死者人格标志上的经济利益的正当性？实际上，这些学说大多旨在论证生前的人格标志经济利益保护，而不能转用于论证继承此种经济利益的正当性。既然人格标志上的经济价值源自个人而不是其继承人的奋斗和努力，“劳动说”和“经济上的激励说”对于论证死者人格标志上的经济利益应当归于继承人就并非直接有效了。当然，认可人格标志上经济利益的可继承性或许也能够激励个人为了后代的利益而在生前努力奋斗和增进社会公益，但是必须承认，这种作用十分微弱。“培养名人在广告中的责任感说”显然也只能针对名人自身，而不适用于其继承人。关于经济上的“有效率使用说”，美国学者波斯纳主张，如同在一个人生存时认可他的公开权所具有的作用一样，公开权的可继承性在经济上有利于保障对人格标志的有效率使用，防止其上的价值因无偿过度使用而耗尽[35]。尽管如此，该说难以自圆其说之处，尤其是忽略了人格标志并非稀缺资源之不足，前有论及，不再赘述。
那么，法律承认人格标志上的经济利益可继承，而不是将其作为公共资源，正当性何在呢？这个答案在法律体系内部其实很简单，即源自财产权可继承原则。财产权可继承是财产法的基本原则，在人格标志的经济利益的继承问题上，若无特别有力的反对理由，适用该原则是自然而然的结果。这既非源自死者人格保护的需要，也非源自死者近亲属（法定继承人）自身人格保护的需要。和生者人格标志上经济利益的保护理由不同，死后的保护无法借由人格保护理论获得支持。
结论
关于保护人格标志上经济利益的正当化理由，既有的几种学说在论证和见解上都展现出精彩的一面，并且在一定程度上都具有说服力。这些主张有助于我们对问题进行一种多维度的思考和争辩。但是，这些主张也都或多或少地存在不容忽视的不足，未能形成令人信服的充分论证。
姓名、肖像、声音等人格标志的商业利用亦为个人人格形象的展示和塑造，涉及人格自治，因此，是否以及在何种条件商业利用自己的人格标志的自主决定权，属于姓名权、肖像权或一般人格权的权能之一。基于此种人格保护，个人有权禁止其他人未经许可商业利用其人格标志，而根据“排他权能和利用权能一体性原则”，在商业利用为法秩序允许的限度内，财产法上商业利用人格标志的决定权和收益权必然也归属人格标志的主体。此种正当化理由，可称之为“人格自治理论”。该解释理论借由人格保护而论证人格标志上的财产利益归属于本人的必然性，合乎逻辑，而且其不具备其他各说的种种理论缺陷，应该说更具有说服力。
但是，人格自治理论仅可正当化生者人格标志经济利益的法律保护，不适用于论证人格标志上经济利益的可继承性。同样，其他几种学说也主要是适用于生者，无法对死后保护提供有效论证。人格标志上经济利益的可继承性是财产权可继承原则的逻辑结果。
收稿日期：2011－01－23
注释：
① 德文词“Persnlichkeitsmerkmale”是德国联邦法院在“玛蕾娜·迪特里希”（Marlene Dietrich）案判决中的提法（参见，BGHZ 143,214-Marlene Dietrich），国内有人称为“人格标识”，齐晓琨则译为“人格标志”（参见，［德］马克思米利安·福克斯著：《侵权行为法》（2004年第5版），齐晓琨译，法律出版社2006年版，第56页），笔者从之。
② “海伦案”（Haelan Laboratories Inc.v.Topps Chewing Gum Inc.）是创立公开权的著名判决。参见，202 F.2d 866(2nd Cir.1953)。
③ 里程碑式的判决是德国联邦法院1999年的“玛蕾娜·迪特里希”（Marlene Dietrich）案判决。Vgl.BGHZ 143,214-Marlene Dietrich.
④ 美国很多州的司法还没有考虑公开权的继承性问题，但是在已经面临这一问题的州中，大部分州认可了公开权的继承性。See Huw Beverley-Smith,The Commercial Appropriation of Personality,Cambridge University Press,2008,p.184.德国联邦法院1999年的“Marlene Dietrich”案判决承认人格权财产成分的可继承性。Vgl.BGHZ 143,214-Marlene Dietrich.
⑤ 据笔者不完全统计，直接以此为主题的论文尚不多，包括：张丹丹、马哲：《商品化权的正当性论析——基于财产权劳动学说的思考》，《当代法学》2009年第3期；陈丽娟：《人格权商品化的正当性辨析》，《重庆科技学院学报》（社会科学版），2010年第10期。
⑥ 参见J.Thomas.McCarthy,Rights of Publicity and Privacy,§ 2.1[D],(1992),at 2-8.转引自，Michael Madow,Private Ownership of Public Image:Popular Culture and Publicity Rights,81 Cal.L.Rev.(1993),125,183 ; Andrew B.Sims,Right of Publicity:Survivability Reconsidered,49 Fordham L.Rev.(1981),453,459; Eileen R.Reilly,Note,The Right of Publicity for Political Figure:Martin Luther King,Jr.,Center for Social Change,Inc.v.American Heritage Products,Inc.,46 U.Pitt.L.Rev.(1985) 1161,1168,n.37.
⑦ 其最为著名，反复被引用的一段论述可参见，［英］洛克著：《政府论》（下篇），叶启芳等译，商务印书馆1964年第1版，第19页。
⑧ Coombe在讨论美国的公开权时也指出了名望的获得往往是诸多因素互动的结果。参见，R.J.Coombe,The Celebrity Image and Cultural Identity:Publicity Rights and the Subaltern Politics of Gender,(1992) 14 Discourse:Berkeley Journal for Theoretical Studies in Media and Culture 59,61.
⑨ 利用卷入丑闻的人、行为不端的人甚至犯罪的人的姓名或肖像做广告的例子，具体可参见，Michael Madow,Private Ownership of Public Image:Popular Culture and Publicity Rights,81 Cal.L.Rev.(1993),125,179-180.
⑩ 该思想得到美国公开权发展史上重要案例的支持，例如著名的“查西尼”（Zacchini v.Scripps-Howard Broasting Co.）案判决（参见，433 US 562(1977),573）和“鲁格斯”（Lugosi v.Universal Pictures.）案判决（参见，603 P.2d 425(Cal 1979),441）。
(11) 这是美国法律的经济分析学派大师波斯纳所持的观点（参见，Richard A.Posner,The Right of Privacy,12 Ga.L.Rev.(1978),393,411），且该思想得到美国一些法院的支持，例如“Mathews v.Wozencraf”案判决（参见，15 F 3d 432(5th Cir.1994),437-438）。
(12) Samuel Murumba,Character Merchandising in Australia-Welcome Home Wanderer,Intell.Prop.F.,Nov.1990,21.转引自，Michael Madow,Private Ownership of Public Image:Popular Culture and Publicity Rights,81 Cal.L.Rev.(1993),237.
(13) Samuel Murumba,Character Merchandising in Australia-Welcome Home Wanderer,Intell.Prop.F.,Nov.1990,22.转引自，Michael Madow,Private Ownership of Public Image:Popular Culture and Publicity Rights,81 Cal.L.Rev.(1993),237.
(14) 例如，1994年颁布的《中华人民共和国广告法》第三十一条和第四十一条的规定。
(15) “标表型人格权”的提法参见张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社，2000年修订第三版，第139页。
(16) 这是德国学者的多数说。Vgl.Kleinheyer,Rechtsgutsverwendung und Bereicherungsausgleich,JZ 1970,471,476; Ehmann,Die Nutzung des kommerziellen Wertes von Politikern zu Werbzwecken,AfP 2005,237,238,239; Helle,Privatautonomie und kommerzielles Pelsnlichkeitsrecht-Abschied von der Herrenreiter-Doktrindes BGH?,JZ 2007,444,446.德国少数说则认为，此情形仍可主张不当得利返还，Vgl.Beuthien-Schmlz,Persnlichkeitsschutz durch Persnlichkeitsgüterrchte,München 1999,S.43-45；或者认为，此情形仍可主张侵权损害赔偿请求权，Vgl.Btticher,Zur Ausrichtung der Sanktion nach dem Schutzzweck der verletzten Privatrechtsnorm,Acp 158(1959/60),385,404.
(17) 德国联邦法院2007年的一个判决将一般人格权的财产成分的保护期限确定为死后的10年，Vgl.NJW 2007,684；美国有些州则将公开权的保护期限限定为死后10～100年之间的一个期限，See Huw Beverley-Smith,The Commercial Appropriation of Personality,Cambridge University Press,2008.p.184.
(18) 同此见解者，参见张红：《死者人格精神利益保护：案例比较与法官造法》，《法商研究》2010年第4期，第147～148页。