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中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2008)10-0014-07
一、导论
“违法性”一词的意思与日常用语中“错误”一词的意思最接近①。犯罪行为当然是错误的行为，但违法性不能简单地等同于错误。错误这一概念包含着宗教、道德等领域的禁忌，以及依照个人信念或价值观不被认同的意味。违法性特指，从法的立场上看不被允许②。
正确理解违法性概念需要澄清“作为违背对象的法”的含义。一方面，违法性是法学通用语，犯罪行为有违法性、民事侵权行为有违法性、行政违反行为也可以有违法性，不同法语境下违法性概念是否统一值得研究。另一方面，在刑法理论中，违法性一词多次出现，如违法论中的违法性、违法性认识中的违法性等，刑法内部的违法性概念是否统一也值得研究。本文拟探究犯罪论体系中违法性之“法”的解释。
二、违法论中的违法性
违法论中，违法性之“法”为何指，有必要区分“犯罪构成要件之违法性”和“阻却违法要件之违法性”分别解释。前者回答的是，行为具备怎样的违法性才能构成犯罪；后者回答的是，阻却了什么程度的违法性可以阻却犯罪。解答这两个问题需要从“可罚的违法性”理论谈起。
（一）可罚的违法性理论
德日刑法违法论中都使用“违法性”这个词。日本犯罪论体系源自德国，日语中的违法性源自德文Rechtswidrigkeit。但是日本学者对德国的违法性理论进行了独立的发展，创造出“可罚的违法性”概念，此概念不仅重新标定了刑法上的违法性，而且对日本通说采取“违法性相对论”产生了深远的影响。
刑法上的违法性仅解释为法益的侵害、威胁或规范的违反是不够的，还必须达到值当刑罚的程度，这就是可罚的违法性理论③。该理论的发展大致经历了以下三阶段。
第一阶段，可罚的违法性理论的萌芽。
在日本，可罚的违法性最初由法官创造。可罚的违法性适用第一案是“一厘案件”，被告没有交纳价值为一厘的一枚烟草，违反了《专卖法》。法官认为，“在共同生活的观念上，刑罚的制裁之下，只要认为没有对所要求法律保护的利益造成侵害，就没有必要科处刑罚”，否定轻微违法行为值当科处刑罚④。在理论上，宫本英修首先进行了论证⑤。宫本英修认为违法性是统一的，对行为首先进行一般违法性的判断，在此判断之后加上可罚性判断，前者重视行为对一般规范的违反，后者以可罚性来限制刑罚权适用，警戒刑罚之恶害。在宫本英修的理论中，违法性与可罚性分别定义，没有直接使用“可罚的违法性”用语，这与现代的可罚的违法性理论的确不同。但是“没有可罚性”的违法性的行为不能构成犯罪，这种思考方式与可罚的违法性理论是相通的。因此，一般认为宫本英修最早论证了可罚的违法性。
萌芽阶段，可罚的违法性理论主要适用于被害法益绝对轻微的案件，反应了刑法的谦抑性。刑法谦抑性要求，刑罚必须是一种不得已的恶，即是一种为了保护法益的最小限度的恶害。
第二阶段，可罚的违法性理论的全面展开。
战后，日本的法律制度完成了从明治宪法体制到现行宪法体制的重大转变。新宪法下个人尊严被赋予最高价值，思想自由、学术自由、表达自由、劳动基本权利等基本人权被充分尊重。新的宪政理念与刑罚法规之间残留的不和谐在刑事裁判中经常引发争论，大量的案件涉及争议行为代表的利益与被害法益之间的价值冲突，可罚的违法性理论开始适用于被害法益相对轻微的案件。理论上，佐伯千仞和藤木英雄进行了论证⑥。(1)佐伯千仞基于“缓和的违法性统一论”立场，承认全体法秩序下违法性是统一的，同时主张在发现的形态中，有各种各样的类型、轻重不同的阶段。据此，从正面提出，刑法上要求的违法性是可罚的违法性，并把不具备可罚的违法性的情况分为被害法益“绝对轻微”和“相对轻微”两类。前者是从量上进行判断，被害法益极其轻微，故不可罚；后者是指，从量上看被害法益不一定轻微，但是综合权衡争议行为和被害等各种利益之后，认为争议行为没有达到值当刑罚的程度，即从质上进行判断，被害法益相对轻微，故不可罚。承认在违法性阻却事由之外，存在着违法性减轻事由，违法性减轻事由虽然不能完全阻却行为的违法性，但是可以将违法性的程度减轻至可罚的违法性以下，阻却了可罚的违法性的行为同样不构成犯罪⑦。(2)藤木英雄基于“违法性相对论”立场，从正面肯定可罚的违法性，认为产生何种违法效果，应该按照规范各种生活关系的法律法规进行个别解释，对同样生活关系的侵害，不能说若根据某法规是违法的，则在另外的法律上也同样产生违法的不利益效果。例如，无证行医是违法行为，但是并不能当然认为，技术高超的无证行医者动手术就构成伤害罪；合作经营组织的金融机关董事给没有合法借贷资格者提供贷款，董事者的行为非法，但仅以此不能满足背信罪所要求的任务违反⑧。(3)木村龟二独自主张“严格的违法性统一论”。该理论认为，违法性在全体法秩序或者法领域中是一元的，在其他法领域中违法，在刑法上也不能正当化。法秩序是一个大气球，无论是民法部分破了，还是刑法部分破了，气球无异都破了⑨。批评者认为，刑法上的违法性是犯罪构成要件之一，功能是帮助挑选出那些应该科处刑罚的行为，而严格的违法性统一论从全体法秩序的观点出发只能做出一个形式性的违法性判断，没有什么意义。最高法院的判例也明确否定了严格的违法性统一论⑩。战后至今不再有学者主张该学说（下文若未特别写明，日本的违法性统一论均指缓和的违法性统一论）。
在全面展开阶段，可罚的违法性理论的适用从被害法益绝对轻微案件推广至被害法益相对轻微案件；违法性统一论和违法性相对论之争的理论框架形成；此外，刑法上的违法性逐渐被赋予实质含义。
第三阶段，对可罚的违法性理论的反思。
19世纪80年代开始，可罚的违法性这一概念和其适用范围备受争议。前田雅英在彻底总结、检讨判例和前人成果的基础上，提倡违法性相对论和实质的违法性概念。各个部门法的法目的不同、法效果多样，作为要件的违法性当然有差别，在刑法上必须承认犯罪构成要件所昭示的违法性，即刑法上的违法性，它与民法上的违法性、行政法上的违法性等是不同的。不过与早期藤木英雄主张的违法性相对性论不同，一方面，前田雅英否定使用可罚的违法性概念，认为既然问题是刑法上的违法性自体是否值当处罚，那么在刑法的框架之内，区分一般的违法性和可罚的违法性没有意义，换言之，在评价刑法上的违法性自体的同时就自然地考虑到了是否可罚的问题；另一方面，主张刑法上的违法性自体即实质的违法性问题，可以把可罚的违法性消解于实质的违法性之中。在日本判例中，实质的违法性的判断根据，除了法益侵害的轻微性之外，还包括目的的正当性、手段的相当性、行为者的危险性、行为的动机、法益的衡量、必要性和紧急性等情状的综合判断(11)。
今天在日本学界，可罚的违法性和实质的违法性两个概念归于统一。学者们对可罚违法性的一般理解是，各个刑罚法规所预先设定的值当科处刑罚程度的实质的违法性欠缺时，否定犯罪成立；关于可罚的违法性的判断根据，学界重点关注的是被害相对轻微场合可罚性的判断根据，根据对违法性本质的理解不同，法益侵害说认为根据行为的紧急性和法益衡量进行判断，规范违反说认为根据行为的目的和手段的相当性进行判断(12)。学者们对实质违法性的一般理解是，行为不仅是法规违反，而且是具备在社会观点下值当处罚的有害的实体。对违法性的实质认识不同，对实质的违法性的判断根据也有法益侵害说和规范违反说之对立。行为的实质违法性欠缺的情况，行为虽然该当犯罪构成要件，但是不能成为犯罪，根据这一理解，可罚的违法性理论是以实质的违法性论为出发点的(13)。可见，当学者谈论可罚的违法性时，与谈论实质的违法性时，谈论的目的和内容没有什么差别，都是在谈论值当科处刑罚的刑法上的违法性。唯一的不同在于，理论模型不同采用的概念也不同，可罚的违法性概念多存在于违法性统一论的体系之中，而实质的违法性概念多存在于违法性相对论的体系之中。下文对可罚的违法性、实质的违法性和刑法上的违法性在统一的意义上使用。
可罚的违法性理论的学说之争虽然复杂，但是至少在以下三点上没有异议。
第一，刑法上的违法性是值当处罚的违法性，即质和量两个方面都要求达到一定程度的违法性。
第二，能够阻却违法性的事由除了刑法中明文规定的正当化事由之外，还包括超法规的违法阻却事由，该事由不能阻却全部的违法性，但是可以阻却可罚的违法性或实质的违法性。
第三，可罚的违法性或实质的违法性是一个法解释领域的问题。该理论为法官实质性地、合目的性地、弹性地解释和适用法律提供了学理支持。
（二）违法论中违法性之“法”
区分“犯罪构成要件的违法性”和“违法阻却要件的违法性”，分析违法性统一论和违法性相对论对违法性之“法”的解释。
其一，犯罪构成要件的违法性之“法”。
犯罪构成要件的违法性之“法”是指“刑罚法规”，违法性是指“可罚的违法性”或“实质的违法性”。犯罪论中违法性概念的体系性功能是从各种各样的违法行为中区分出那些刑法上不被许可的、科处刑罚的行为。从这个意义上看，只有可罚的违法性对于刑法解释论上的违法性判断具有意义。行为的违法性只有达到了可罚的违法性的程度，才算具有了刑法上的违法性，为刑法所不许可。一方面体现了防止刑罚适用的恣意，另一方面也体现了遵循罪刑法定主义和责任主义同时，重视个人行为自由。
违法性统一论和违法性相对论对此结论没有异议，但说明方法不同。在违法性统一论的立场上，原则上承认可罚的违法性概念，被害法益相对轻微和被害法益绝对轻微的情况，争议行为不具有犯罪构成要件所设定的违法性，不构成犯罪。在违法性相对论的立场上，虽然通常不承认可罚的违法性概念，但是认为各个法领域的违法性是在各个部门法中独立发展出来的，各自规定，刑法上的违法性自然是包含了刑法对满足犯罪构成要件的违法性的预设，同时也包含了刑事政策的考虑，只有满足刑法上的实质违法性的行为才受到刑法的禁止。在日本以违法性相对论为前提判断的典型案例是“全邮东京中邮案件”。该案件中，被告为全邮工会的雇员，他说服工会成员在上班时间参加工作场所之外召开的集会。争点是，从该要件看，被告的行为是正当的争议行为，但违反了《公务员劳动关系法》，是否因此就没有违法阻却的余地呢。最高法院认为，即使是《公务员劳动关系法》上的违法行为，也不一定就是刑罚法规中所预设的违法行为，否定了争议行为在刑法上的违法性(14)。可见，从犯罪构成要件的违法性角度看，一个行为在其他部门法中具有违法性（较低程度的违法性），但不必然在刑法上具有违法性（较高程度的违法性），只有达到了可罚的违法性程度的争议行为才成为刑法上的可罚行为。
其二，阻却违法性要件中违法性之“法”。
阻却违法性要件中违法性之“法”既可以指“刑法”，又可以指“民法、行政法等其他部门法”。违法性统一论和违法性相对论对此结论没有异议，但说明方法不同。违法性统一论将刑法上的阻却违法事由分为两类。一类是正当化事由，该事由可以完全阻却违法性，使争议行为正当化。另一类是阻却可罚的违法性的事由，犯罪构成要件所预设的违法性是可罚的违法性，因此即使不能完全排除违法性，但能将违法性减轻到可罚的违法性之下，也可以阻却犯罪成立。两类违法阻却的法律效果不同，对正当化行为是不能再进行正当防卫的；但是可罚的违法性阻却事由仍有一般违法性，对其可以进行正当防卫。在此又可以区分出一个违法性，即可以进行正当防卫的违法行为之“法”。这里的“法”既可以指刑法，当然可以对犯罪行为进行正当防卫；又可以指“民法、行政法等其他部门法”，没有可罚的违法性但是具有一般违法性的行为也可以成为正当防卫的对象。违法性相对论否定将阻却可罚的违法性事由从阻却违法性事由中独立出来，试图在“实质的排除违法性事由”的概念之下统一解读阻却违法事由。因为违法性相对论已经把可罚的违法性概念消解在实质的违法性概念之中了，因此在“实质的排除违法性事由”的概念之下统一处理阻却违法事由，与分别处理正当化事由和阻却可罚的违法性事由，从处理的结论上看差别不大。
违法性统一论与违法性相对论对下面问题的回答却截然不同。一个行为阻却了刑法上的违法性（较高程度的违法性），是不是必然能够排除有关相同保护对象的其他部门法领域的违法性（较低程度的违法性）。违法性统一论肯定，违法性相对论否定(15)。违法性统一论虽然根据各个法领域的法目的和法效果不同，承认违法性的阶段和轻重不同，但是作为大前提，承认从规范的立场上看，违法观念并不存在法领域上的不同。一个行为如果不构成刑法上较高程度的违法性，那么自然也不会被评价为民法、行政法上较低程度的违法性(16)。违法性相对论虽然承认，对其他法律领域中的违法性判断资料，刑法上完全不反映是不合理的，同样刑法上的违法性判断资料，在其他部门法中完全不做参考是不可能的，但是坚持刑法上的违法性必须独立判断(17)。因此，一个行为虽然没有民法、行政法等部门法中要求的违法性，但是未必没有刑法上的违法性。典型的例子是“不法原因给付”是否构成横领罪。违法性相对论认为，该行为构成刑法上的横领罪；但是民事损害赔偿要件要求有被害损失，若不法原因给付没有造成损害，自然不能构成民事违法。相反，违法性统一论认为，对于不法原因给付，如果民法上应该保护的利益不存在，那么刑法上需要保护的法益当然也不存在，因此该行为没有违背民事规范，也不可能违反刑罚法规(18)。
综上所述，犯罪构成要件的违法性之“法”是“刑法”，阻却违法要件的违法性之“法”和作为正当防卫对象的违法行为之“法”既可以是“刑法”又可以是“其他部门法”。民法、行政法等部门法中具有违法性的行为，即使符合犯罪构成要件该当性，也未必具有刑法上的违法性。民法和行政法等部门法中无违法性的行为，是否必然无刑法上的违法性呢。违法性统一论肯定，违法性相对论否定。
三、责任论中的违法性
违法性概念不仅存在于违法论中，而且存在于责任论的“违法性认识”中。违法论中的违法性与责任论中的违法性是否统一，解释原理是否一致，违法性认识之“法”为何。解答诸多问题需从“违法性认识”理论谈起。
（一）违法性认识理论
罪责的成立不仅要求主观上认识犯罪事实，而且要求认识到行为在法上不被许可，后者就是“违法性认识”。该理论的发展大致经历了以下三阶段。
第一阶段，“违法性认识不要说”之颠覆。
最初违法性认识不是犯罪成立的要件。犯罪主观方面只要求对该当犯罪构成要件的事实有认识，行为人是不是认识到行为为法所不许可不影响犯意成立，这就是“违法性认识不要说”（简称不要说）。理论上，法律格言有云“不知法有害”、“不知法者不被宽恕”。国家政策要求国民应该知法，法律上推定国民知法，否则若国民可以提出不知法进行抗辩，那么国家取缔犯罪的目的就无法达成(19)。现在没有学者支持该学说。司法上，日本最高法院认为，“从正面承认违法性认识的可能性为故意成立之必要着实为难，一旦原则上肯定违法性认识是犯罪构成要件，但其判断标准不明确，恐有扩大适用之虞，以致多生无罪案件。”(20)至今，日本判例仍然原则上坚持不要说。
早期学者批判并否定了不要说，提出“严格故意说”。根据不要说，即使不可抗力而导致欠缺违法性认识的情况，也要追究行为人的故意责任，反应了必罚主义的刑罚观，与现代刑法所要求的责任主义原则相违背(21)。以小野清一郎和大塚仁为代表的学者彻底否定了不要说，认为犯罪构成所要求的故意除了认识到犯罪事实之外，还需要认识到行为在法上是不被许可的。违法性认识与事实认识相并列，是故意的要素，因此该学说被称为严格“故意说”。
经过了第一阶段的发展，违法性认识必要说得到普遍承认；在这一大前提下，违法性认识理论又经过了以下两阶段的发展。
第二阶段，故意说内部的发展。
严格故意说在不要说被颠覆的基础上被提出，难免从一个全面否定违法性认识的极端走向全面肯定违法性认识的极端，刑事政策上有欠缺。以宫本英修和佐伯千仞为代表的学者提出了“违法性的过失准故意说”，与严格故意说一样，认为违法性认识是故意成立的要素，但从违法性认识角度判断故意和过失的原理不同。严格故意说认为，行为者认识到违法性的非难大，没有认识到违法性的非难小，前者为故意，后者为过失，违法性认识有无为故意和过失的分水岭(22)。违法性的过失准故意说认为，过失而实际上不知法的心理状态是“法律过失”或“违法性的过失”，虽然是过失，但责任程度与故意相近；虽然责任程度与故意相近，但“违法性的过失”终究是一种过失，故可以减轻刑罚(23)。
违法性的过失准故意说只是修正了严格故意说，“限制故意说”的出现，重新规定了故意责任的内容。严格故意说认为，违法性认识是故意成立的要素；限制故意说认为，违法性认识不是故意成立的要素，违法性认识的可能性是故意成立的要素。根据限制故意说，责任的本质是非难可能性，行为者能够认识到并且认识到了自己行为的违法性，就会形成避免违法行为的抑制力，但是行为人违反了此期待实施了违法行为，故意责任成立(24)。比较严格故意说和限制故意说，在违法性认识必要的大前提下，无论是有违法性认识还是有违法性认识的可能性，都可以形成“依法动机”，在这个意义上看，以违法性认识的可能性取代违法性认识，质上没有变化。但是相比以违法性认识不存在为由阻却责任，以违法性认识的可能性不存在为由阻却责任，在量上严格了因违法性认识瑕疵而排除故意责任的条件(25)。换言之，根据限制故意说，仅仅是违法性认识不存在不能阻却故意责任，必须有相当理由证明违法性认识的可能性不存在，故意责任才能被阻却。
限制故意说有一个体系性的难题，即故意和过失概念混同。具体而言，故意地不认识法律，自然不能否定故意成立，过失地不认识法律，才会涉及到违法性认识的可能性是否存在的问题，因此，违法性认识的可能性属于过失要素。限制故意说把违法性认识的可能性作为故意责任的成立要素，就等同于把过失要素导入到故意中，导致故意概念自体混乱(26)。下面将要谈到的“责任说”通过改变违法性认识理论的体系性位置解决了此难题。
经历了第二阶段的发展，违法性认识的可能性成为故意的内容，限制故意说取代了严格故意说，成为今天的有力学说之一。
第三阶段，违法性认识理论体系性位置的变革。
“责任说”与“故意说”对立，调整了违法性认识理论的体系性位置(27)。“责任说”从规范责任论的立场出发，认为故意犯和过失犯以事实认识为共通的故意，违法性认识的可能性与故意并立，是独立的责任要素(28)。从形式上看，限制故意说和责任说的区别仅在于违法性认识的可能性是故意的要素还是责任的要素。体系性位置不同带来两个实质性影响：一是从来违法性认识都被作为故意的成立要素，通过影响故意成立来影响责任认定（限制故意说），而限制责任说将违法性认识从故意中拿出来，与事实认识彻底分离，违法性认识（可能性）的判断独立影响责任认定，从而解决了限制故意说中故意与过失混淆的问题。二是违法性认识的可能性判断标准不同，具体而言，如果把违法性认识的可能性作为故意的要素，那么判断的标准是“一般人在同样的情况下是否能够认识到违法性”（限制故意说）；而如果把违法性认识的可能性作为责任要素，采取客观的判断标准（即一般人标准）还是主观的判断标准（即个别标准）就可以进一步讨论(29)。
无论是责任说还是限制故意说都严格区分事实认识和违法性认识（可能性），对此学者也提出批评。批评者认为，事实认识和违法性认识在概念上进行区分是可能的，但犯罪事实的认识自然应该可以唤起违法性认识，从这个意义上说，两者紧密相联，难以区分(30)。机械地区分事实认识和违法性认识（可能性），只是徒增了事实错误和法律错误判断的复杂性(31)。
有的学者提出“标榜实质故意概念的违法性认识不要说”，试图把事实认识和违法性认识两个概念统一起来。该学说认为，违法性认识的可能性不是独立的犯罪构成要素，采用实质故意论，将违法性认识的可能性判断消解在实质故意中。实质故意不仅是事实认识，而且这种事实认识使得一般人能够认识到当该犯罪类型的违法性。一方面，在实质故意成立与否的判断之中就包含了违法性认识的可能性，所以没有必要在故意之外再加上违法性认识（可能性）的判断。另一方面，故意存在，但本以为行为被许可而为之的情况，作为一种超法规责任阻却事由，根据期待可能性理论解决(32)。针对该学说主要有两点批评：一是该理论将事实故意与违法性认识的可能性融合在一起，有导致概念明确性丧失之虞：二是期待可能性本来以违法性认识的可能性为前提，在违法性认识的可能性存在时，因附随情状异常而阻却可罚的责任，该学说忽略了这一逻辑判断顺序(33)。今天只有少数学者主张该学说。
现在违法性认识理论之争集中于限制故意说和责任说的对立，争点是违法性认识的体系性位置如何设置。
通过学说之争，违法性认识理论的功能清晰起来。一言概之，违法性认识理论指向的，不是行为对法的禁止的违反；而是在犯罪事实认识与法律禁令相互参照之后形成的“为违法行为的反对动机”或“依法动机”。违法性认识应理解为，“客观存在的特定规范秩序和自己的行为之间的‘符合意识’”(34)。违法性认识理论的功能，影响着违法性认识的内容。
（二）责任论中违法性认识之“法”
违法性认识的内容，即作为违法性认识对象之“法”为何指？理论上有“前”法的内容、“一般的违法性”、“刑法上的违法性”和“法定刑”四种观点；在解释原理上区分违法性统一论和违法性相对论两种思维方式。
第一种观点是，违法性认识的内容为“前”法的内容。
从历史上看，学者对不要说进行彻底批判的过程中，特别是严格故意说一度支持此观点。违法性认识的对象是“前”法的内容，有“国民道德规范违反”、“义务违反”(35)，“国家、社会伦理规范”(36)，“法律外行者的并行评价”、“条理的违反”或“反人间伦理”(37)等不同表述。在彻底颠覆不要说的历史背景下，该观点的合理性在于，避免根据严格责任说而致使故意犯的处罚范围变得过小(38)。在德国，第二次世界大战之后，联邦最高法院设立之前，审判纳粹的案件中，被告方以“没有违法性认识”提出抗辩，当时的判例认为违法性认识中法的认定基准是“前法的正确与不正确”，从而驳斥被告方的抗辩。但是，1952年德国联邦最高法院否定这一基准，至今这种基准已经不再被判例和学说所采用。受德国违法性认识判例和理论的影响，特别是日本认同并接受德国的“责任说”以来，普遍认为，违法性认识的内容规定为“前”法内容则有不足，该观点已经退出了理论论争的舞台(39)。
值得注意的是，“前”法的内容并不能理解为完全没有法的意味。“前”法内容认识说与下文将提到的“一般的违法性”认识说之间的微妙差别在于，前者所谓的“条理等的违反”包含着对行为的“法上评价”，换言之，虽然对行为进行社会评价后认为其有“反社会性”，但是这种社会评价与法的评价是并行的；而后者要求行为者对自己的行为在法上进行评价和判断(40)。
第二种观点是，违法性认识的内容为“一般的违法性”。
现在日本的多数说认为，违法性认识的内容是“一般的违法性”，即“法秩序的违反”。根据主要有两个：一是德国通说的支持。德国的通说和判例认为，若以“前”法内容为违法性认识的对象，则尚不足；若以“法定刑”为违法性认识的对象，即要求行为者认识到行为可以被科处的刑罚，则属过剩；以“一般的违法性”为违法性认识的对象正恰当。二是以违法性认识理论功能的实现为衡量标准，来规定违法性认识的内容。因为有违法性认识的情况下，行为人会产生“依法动机”，不顾此动机，违背了法律的期待而实施犯罪的，可被非难。在这个意义上，行为人只要认识到行为是法秩序下所不允许的就可以产生反对动机，不要求认识“刑法上的违法性”、甚至“法定刑”那么高程度的违法性(41)。
最近“一般的违法性”论受到学者的质疑。对第一个理由，反对者认为，德日违法论中违法性概念不同，不能简单借鉴德国的结论。具体而言，德国通说和判例坚持违法性统一论的立场，承认整个法秩序下违法性的统一。既然在违法论中，不区分刑法之违法性、民法之违法性、行政法之违法性等，那么责任论中的违法性与违法论中的违法性自然也统一解释。在日本，虽然一度存在着违法性统一论和违法性相对论之争，但现在通说采用违法性相对论，不仅承认各个法领域中的违法性概念有别，而且认为刑法内部的违法性也有别(42)。从判例立场上看，日本最高法院从1966年至今一直是坚持违法性相对论，采用“实质的违法性”概念。在日本违法性相对论的思维方式下，违法论中的违法性和责任论中的违法性不必然是统一的，事实上两者之间的关联性是可以被割断的(43)。所以，“一般的违法性”说忽视德日违法性概念的差异，以德国的结论来说明日本采取“一般违法性”说的合理性，欠缺说服力。对第二个理由，反对者认为，行为者只是与法秩序敌对，就追究其刑事责任，不合理。在司法上，判例也倾向于采用下面将介绍的“刑法上的违法性”说。
第三种观点是，违法性认识的内容是“刑法上的违法性”。
“刑法上的违法性”说是目前日本学界的有力主张。特别在最高法院1978年“羽田机场航站楼案件”之后，该学说的影响力越来越大。该案被告未经许可组织集团示威运动，以违反《集会、集团行进以及集团示威运动有关条例》为由被起诉。第二次上诉审法院基于以下四点理由认为，本案有相当的理由可以说明被告没有违法性认识的可能性，阻却犯罪成立。(1)本案之前，被告在清水谷公园实施同目的的集团示威运动时，在都公安委员会办理了许可手续；(2)本案之前，多数人未经许可在机场航站楼内集会的事件，曾被广泛报道；(3)本案发生之前二个月，被告在同一场实施与本案件相同的抗议行动时，警察没有警告或制止；(4)案件发生当天，身着制服和便服的警察都没有警告或制止(44)。但是，最高法院撤销该判决，以事实认识错误为由，判决被告有罪。学者们更加认同上诉审法院的判决理由，认为其支持了“刑法上的违法性”说，说明被告仅认识到自己行为抽象地被刑罚法规所包摄是不足的，还需要认识到行为是可罚的违法，即“可罚的刑法违反”的认识是必要的(45)。最高法院以事实认识错误为由，而不以违反判例为由撤销原判决，恰恰为最高法院将来变更判例，采纳下级法院判决意见保留了可能性(46)。
学理上，支持“刑法上的违法性”说的理由主要有三个。一是从刑法目的角度看，刑法是根据对“规范”的认识来预防犯罪的，如果行为者既没有可罚性认识，也没有可罚性认识的可能性，那么对其进行刑法上的非难，无法达到预防犯罪的刑法目的。与“前”法内容认识尚不足的道理相同，把与犯罪预防无关的其他法规范作为违法性认识的内容也是不足的(47)。二是从“为违法行为的反对动机”角度看，“刑法上的违法性”说认为，为了说明存在“反对动机”，应该把法律效果也作为认识的对象来考虑(48)。三是从保障行为自由角度看，没有违法性认识而欠缺“反对动机”的情况下，刑法上不能进行非难，这样的规定是为了保障刑法上的行动自由。换言之，即使认识到行为在其他法律上被禁止，也仍然有做刑法上不被禁止的行为的自由(49)。
既然违法性认识之违法性需要达到“刑法上的违法性”的程度，那么程度更高的违法性认识是否必要呢？围绕此问题，存在着“刑法上的违法性”说和“法定刑”说之争。
第四种观点是，违法性认识的内容包括对“法定刑”的认识。
“法定刑”说，又称为“可罚性”说或“刑罚规范违反”说，要求行为人不仅要认识到“可罚的违法性”，而且对刑罚有无及刑罚内容也要有认识。在日本，“关根桥案件”第一次上诉审判决明确否定了“法定刑”说(50)，该判决也得到了学者们的支持(51)。被告使用炸药炸关根桥，使用炸药依法判处死刑、无期徒刑或7年以上有期徒刑，但是被告错误地认为是罚金刑。法院认为虽然被告对刑罚有错误的认识，但是不能因此而减轻责任，理由是“行为者并不会因为考虑到是重犯罪，就不去做。”理论上反对“法定刑”说的理由主要有三。一是从依法动机形成角度看，即使行为人知道法定刑很重，动机上进行斟酌，也只不过反应了行为者对待刑法威慑的态度，此态度并不是责任的要件(52)。二是从保障行为自由角度看，要求认识到“可罚的违法性”，保障的是行为人在刑法不禁止的范围内行为的自由：要求认识“法定刑”，欲保障的是行为人实施轻犯罪的自由，显然后者不需要保障(53)。三是从罪责的判断逻辑角度看，行为最终是否可罚、有多大的罪责、处多重的刑罚是违法和有责判断之后的结论，而违法性认识是责任成立的要素，违法性认识可能性的有无先于责任判断(54)。因此，把法定刑作为违法性认识的内容会导致思维逻辑的混乱。
综上所述，责任论中违法性之“法”与违法论中违法性之“法”不必然进行统一解释。在德国，通说和判例采用违法性统一论的违法观，“法”统一指“全体法秩序”。在日本，通说和判例采用违法性相对论的违法观，两个“法”所指不必然相同，解释原理也各自独立。日本通说和判例认为，作为犯罪构成要件的违法性之“法”是“可罚的违法性”或“实质的违法性”，通说却主张违法性认识的内容为“一般的违法性”。另一方面，现在有力的观点认为违法性认识的内容是“可罚的违法性”，但与违法论中之违法性的解释原理不同。
四、结论和补论
根据违法观不同，违法性之“法”的解释不同。德国采用违法性统一论的违法观，犯罪论体系甚至是整个法秩序体系中，“违法性”概念是统一的，是指“全体法秩序的违反”。日本采用违法性相对论的违法观，违法性之“法”无法统一、也没有必要统一，需要多元解释。刑法上的违法性有别于民法、行政等部门法上的违法性；违法论中的违法性有别于责任论中的违法性；犯罪构成要件的违法性、违法阻却要件的违法性和作为正当防卫对象的违法行为之违法性也不同；不仅各个违法性之“法”的解释可以不同，而且解释原理也可以不同。
大致观瞻德日违法性之“法”解释论的差异，不难看到，在违法性统一论下，违法性的解释原理相对简化；在违法性相对论下，违法性的解释原理大大地复杂化。我们不禁会问，日本的违法性概念本源自德国，为什么通说和判例舍弃了违法性统一论，而采用违法性相对论？一个重要原因是，日本刑法与其他部门法的关系与德国不同，违法性统一论在制度上难以实现。日本学者高山佳奈子对此作了如下分析(55)。
首先，例如，德国侵权法的理论构成与刑法犯罪论体系相似，损害赔偿义务成立的中心要件是“违法性”，并且“违法性”的内容是“法秩序的违反”。德国民法第823条第1款规定“因故意或过失违法侵害他人生命、身体、健康、自由或所有权者，有向他人所受损失进行赔偿的义务。”并且同条第2款首句规定，“违反了保护他人为目的的法律，也有同样的义务”，在此，刑法是侵权法的保护法。故与损害赔偿类似的法益被侵害的情况，刑法上的违法性与民法上的违法性在观念上有共通的余地，这当然是被期待的。此外，第2款中的故意和过失概念也以刑法上故意和过失为根据。而且，德国侵权法第826条规定，以违反善良风俗的方法故意造成损害，行为人有赔偿义务，此处行为的善良风俗违反性也被视为“违法性”的一种形式。因此，“适法”和“违法”的区分在民法中也（刑法中当然有重要意义，笔者加注）具有重要意义。日本没有德国这样的理论。日本判例中，以“违法性”概念为理论前提得出判决结论的情况极其少，“违法性”作为客观要件，“过失”作为主观要件这样的体系性安排已经失去了理论上的意义。然后，即使在行政法领域，也能看到德日理论背景的差异。在德国有秩序罚的统一法典——《秩序违反法》，该法第11条明文规定了与刑法相同的责任要件，且以此为前提，要求确定体系上的违法性概念。与此相对，日本没有《秩序违反法》这样的法律，没有与行政制裁有关的统一观念。以日本的行政制裁手段之一“过科”为例，行政法上通说认为，“没有必要有主观的责任条件，可以对形式上违反的行为科处”，实务上也是这么践行的。不要说违法性认识，连故意和过失都不必要。在该领域，市民对其行为的“违法性”需要给予注意这一点未必能说是被期待的。再例如，在德国与税法有关的制裁被科处时，无论是作为犯罪行为还是作为秩序违反行为进行处罚，都以“违法性”为前提。但在日本，重加算税的对象行为是不是具有“违法性”尚有讨论的余地。最近的行政法学研究指出，随着“现代各种各样行政手段的适用”，“适法行为和违法行为这样的传统区别”变得“相对化”，特别是“受金钱制裁所诱”，科处金钱制裁的对象可以是“不被禁止，但是不被希望的行为”，这种行为属于“违法行为和适法行为的中间范畴”。……在日本，“适法”与“违法”的概念一般不二分。两者之间的区别不明确，也不要求明确。在各个法领域中，与“适法”和“违法”的区分无关，根据政策目的需要来个别地采用现代诸多制度。
违法性之“法”的解释不仅是刑法课题，而且是其他法领域的课题；不仅是违法论的课题，而且是责任论的课题；不仅是各国法学的共同课题，而且需要根据各国制度背景不同进行比较研究的课题。随着刑法内部和学科交叉研究的深入，厘定违法性之“法”的标准变得多元而精确，科学而精确的违法性概念是恰当适用法律、有效保障权利的前提。
收稿日期：2008-08-13
注释：
①违法与日常用语的错误一词（日语为“惡い”，英语为“wrong”）意思最为接近。松原芳博“違法性とは何か”法学セミナ一595号(2004)17頁。
②三井誠·町野朔·中森喜彦“刑法学のあゆみ”（有斐閣1984）140頁。
③三井誠·町野朔·中森喜彦“刑法学のあゆみ”（有斐閣1984）145頁。
④大判明治43年10月11日刑録16輯1620頁。
⑤小野清一郎首次将德国刑法中该当性、违法性和有责任三阶段的犯罪构成论引入日本刑法学。在此之前的宫本英修时代，现代刑法犯罪论体系并没有形成，宫本英修的犯罪论体系设计是，违法——责任——可罚类型，即首先判断行为具有一般违法性，然后确定责任故意，为了限制刑罚权，最后还需要判断行为是否属于可罚类型，具备了一般违法性、责任故意并且满足可罚类型的行为最终被确定为犯罪。在此，可罚的违法性在可罚类型的意义上被谈论。
⑥至此日本已经全面采用德国的犯罪论体系，以下对可罚的违法性的讨论在该当性、违法性和有责性框架下展开。
⑦佐伯千仞“刑法総論”（有信堂1959年）92頁。
⑧藤木英雄“刑法”（弘文堂1971年）64-65頁。
⑨前田雅英“刑法総論講義（第3版）”（東京大学出版会1998年）97頁。
⑩“全邮东京中邮判决”，载最判昭41年10月26日刑集20卷8輯901頁。
(11)門田成人“可罰的違法性の判断方法”法学セミナ一622号(2006)118頁。前田雅英“刑法総論講義（第4版）”（東京大学出版会2006年）300頁。
(12)参见“新法律学辞典（第三版）”（有斐閣1989年）161頁。
(13)参见“法律学小辞典”（有斐閣1972年）395頁。
(14)参见最大判昭和41年10月26日刑集20卷8号901頁。
(15)曾根威彦“刑法学の基礎”（成文堂2008年）203頁。
(16)参见曾根威彦“刑法学の基礎”（成文堂2008年）209頁。
(17)前田雅英“刑法総論講義（第3版）”（東京大学出版会1998年）99頁。
(18)参见曾根威彦“刑法学の基礎”（成文堂2008年）203頁。
(19)藤木英雄“刑法講義総論”（弘文堂1977年）213頁。
(20)平野龍一“刑法総論Ⅱ”（有斐閣1975年）267頁。
(21)大塚仁等編“大コメンタ一ル刑法”（青林書院1999年）第2卷505頁。
(22)小野清一郎“刑法講義”（有斐閣1956年）145頁。
(23)参见佐伯千仞“刑法講義”（有斐閣1981年）252-253頁。
(24)藤木英雄“刑法講義総論”（弘文堂1977年）212頁。
(25)参见松原久利“違法性の意識”“刑法の争点”（有斐閣、2007年）。
(26)山中敬一“刑法総論Ⅱ”（成文堂2004年）616頁。川端博“刑法総論講義”（成文堂1995年）420頁。前田雅英“刑法総論講義（第3版）”（東京大学出版会1998年）299頁。
(27)责任说的内容存在着“严格责任说”和“限制责任说”的对立。争点是，违法阻却事由该当事实的认识错误是事实错误还是法律错误，严格故意说认为是法律错误，限制故意说认为是事实错误。该争论不影响违法性的解释，在此不作详细阐述。
(28)平野龍一“刑法総論Ⅱ”（有斐閣1975年）263頁。大谷実“刑法総論講義”（成文堂2007年）342頁
(29)参见前田雅英“刑法総論講義（第3版）”（東京大学出版会1998年）295-299頁。
(30)藤木英雄“刑法講義総論”（弘文堂1977年）215頁。
(31)前田雅英“刑法総論講義（第3版）”（東京大学出版会1998年）296頁。
(32)参见前田雅英“刑法総論講義（第3版）”（東京大学出版会1998年）297-298頁。
(33)山中敬一“刑法総論Ⅱ”（成文堂2004年）612頁。
(34)長井長信“故意概念と錯誤論”（南山大学学術業書1998年）31-32頁。
(35)小野清一郎“刑法講義総論”（有斐閣1956年）155頁。
(36)大塚仁等編“大コメンタ一ル刑法”（青林書院1999年）第2卷506頁。
(37)長井長信“違法性の意識”“刑法基本講座〈第3卷〉——違法論·責任論”（法学書院1994年）307頁。
(38)西田典之“刑法総論”（弘文堂2006)223頁。
(39)高山佳奈子“故意と違法性の意識”（有斐閣1999年）286頁。
(40)参见長井長信“違法性の意識”“刑法基本講座〈第3卷〉——違法論·責任論”（法学書院1994年）307頁。
(41)参见大谷実“刑法講義総論”（成文堂2008年）338-339頁。
(42)山口厚“刑法総論”（有斐閣2001年）161頁。
(43)高山佳奈子“故意と違法性の意識”（有斐閣1999年）288頁。
(44)最判昭和53年6月29日刑集32卷4号967頁。
(45)町野朔“違法性の認識について”上智法学論集第23卷3号(1981)198頁。
(46)西恒道夫“無許可の集団示威運動の指導者について相当の理由に基づく違性の錯誤を理由に東京都公安条例違反の罪の成立を否定した原判决を事実誤認を理由に破棄した事例（羽田空港ビル内デモ事件第二次上告審判决）”警察研究52卷3号(1981年）73頁。町野朔“違法性の認識について”上智法学論集第23卷3号(1981)194頁。
(47)参见長井長信“違法性の意識”“刑法基本講座〈第3卷〉——違法論·責任論”（法学書院1994年）308頁。高山佳奈子“故意と違性の意識”（有斐閣1999年）289頁。
(48)参见長井長信“違法性の意识”“刑法基本講座〈第3卷〉——違法論·責任論”（法学書院1994年）308頁。
(49)参见山口厚“刑法総論”（有斐閣2001年）216頁。
(50)最判昭和32年10月18日刑集11卷10号2663页。
(51)町野朔“違法性の認識について”上智法学論集第23卷3号(1981)230頁。福田平“刑法三八条三項の意義”刑法判例百選Ⅰ総論（1978年）136頁。
(52)高山佳奈子“故意と違法性の意識”（有斐閣1999年）293頁。
(53)参见山口厚“刑法総論”（有斐閣2001年）216頁。
(54)高山佳奈子“故意と違法性の意識”（有斐閣1999年）295頁。
(55)以下参见高山佳奈子“故意と違法性の意識”（有斐閣1999年）290-292頁。