在逻辑与事实之间——村委会成员候选人资格条件的规范法学和法社会学思考，本文主要内容关键词为：村委会论文,候选人论文,社会学论文,法学论文,逻辑论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自1998年《村委会组织法》颁布施行之后，全国31个省级地方有26个制定或修改了实施于本行政区域的村委会选举办法，另有5个省级地方在制定的本行政区域实施《村委会组织法》办法中对有关村委会选举的问题作了专门规定。围绕这些省级村委会选举法规有关对村委会成员候选人资格条件的规定以及村委会选举实践中对村委会成员候选人进行资格审查的问题，学术界和实际工作部门的学者和专家进行了热烈、深入和持久的讨论。遗憾的是，讨论至今尚未形成共识。学者和官员们争论的问题主要集中在两个方面。
第一个问题：是否应该对村委会成员候选人规定高于村委会选举一般选民的资格条件，特别是从消极否定的方面规定村委会成员候选人的限制性资格条件？
学术界和实际工作部门对这一问题存有较大分歧，归纳起来主要有两种观点：
1.肯定说该说认为，应对村委会成员候选人规定高于村委会选举一般选民的资格条件，特别是从消极的否定方面规定村委会成员候选人的限制性资格条件。如马俊军指出：“所谓选举，就是从一定的人群中按一定的标准选出若干个优秀分子接受选民的委托，行使选民所赋予的公共权力、管理一定公共事务的过程和程序。选举的过程必然是从普通中选优秀，优中选优。候选人的素质要比普通选民高，这是合情合理的，因此，在一定程度上选举权和被选举权是分离的。”他论证说，我国目前对候选人资格进行限制的规定也不少，如除了宪法规定有选举权和被选举权的年满45岁的中华人民共和国公民可以被选为中华人民共和国主席、副主席；香港特别行政区基本法和澳门特别行政区基本法规定香港特别行政区和澳门特别行政区行政长官由年满40周岁，在香港或澳门通常居住连续20年并在外国无永久居留权的香港特别行政区永久性居民或澳门特别行政区永久性居民中的中国公民担任。还有我国公司法对公司的董事和监事候选人规定了限制性的资格条件。[1]
唐鸣教授对这一观点表示赞同。他认为，在法规中对村委会成员候选人规定高于村委会选民的资格条件，虽然会对村民选举权的自由行使构成限制，但却符合村民根本的长远的利益。这是使农村基层民主和村民自治健康发展的必然选择。他还认为，我国《宪法》第三十四条所说的选举权和被选举权不是指的一般意义上的、包括各种各样所有类别选举的选举权和被选举权[2]，而是特指适用于县乡人大代表的直接选举。由于村委会选举不属于县乡人大代表直接选举的选举，因此，对村委会选举规定高于选举人的资格条件，不存在与《宪法》第三十四条的规定相互冲突的问题。他进一步分析说，尽管对村委会成员候选人规定高于村委会选举一般选民的资格条件，特别是从消极的否定方面规定村委会成员候选人的限制性资格条件，可能与《村委会组织法》第十二条规定相抵触。[2]因为《村委会组织法》第十二条规定了选举权和被选举权相统一的原则和选举权与被选举权普遍性的原则，然而违反了《村委会组织法》第十二条的规定并不等于违反了《宪法》第三十四条。《村委会组织法》第十二条与《宪法》第三十四条毕竟规定的是不同种类的选举，前者规定的是村委会选举，后者规定的是县乡两级人大代表的选举。[3]
2.否定说该说坚决反对规定村委会成员候选人资格条件和对村委会成员候选人进行资格审查，认为这违反民主和村民自治原则，是与宪法规定的选举权和被选举权相统一的原则不一致的。如王禹博士明确指出，我国奉行选举权和被选举权不分离的原则。在我国，选举权与被选举权是统一的，凡是享有选举权的，同时也就享有被选举权。在村委会选举中，凡是享有选举他人为村委会成员的权利者，也必享有被选进村委会的权利，因此，“不能对村民的被选举权附加任何特殊资格限制；凡是在选民名单上公布其有选举权的，也就具有被提名为候选人的资格”[4]。主张为避免民主选举选上坏人的后果，必须对候选人的资格条件作出限制的意见；主张以防坏人通过选举的合法形式混入到人民的阵营中来，村民选举委员会应当保留对候选人的资格审查权的意见，是“将道德的是非善恶观念和政治标准凌驾于法律之上，是不足为虑的”。因此，法律不能对村委会成员候选人的资格条件作限制。[5]
民政部基础政权司官员刘喜堂也反对规定村委会成员候选人资格条件。他说：“从理论上讲，村委会选举是不应规定候选人资格的。既然是村民自治组织的选举，就应当由村民自己说了算。即使村民提名的候选人不是什么经济能人、社区精英，但这也是村民自己的选择，法律应尊重这一结果。为候选人设定条件，反映了基层政府对村委会干部的‘不放心’心态，其结果必然导致选民选举权与被选举权的分离，而这与宪法的规定又是冲突的。”[6]
第二个问题：如果立法可以规定村委会成员候选人资格条件，特别是限制性的资格条件，那么，由省级地方性法规规定是否合适？
学术界和实际工作部门对这一问题主要有三种不同的观点。
第一种观点：省级村委会选举法规规定村委会成员候选人限制性资格条件是违反《宪法》和《村委会组织法》的，应制定一部统一的《中华人民共和国村民委员会选举法》对村委会候选人资格问题作出规定。该观点认为，各省级村委会选举法规是地方性的法规，各省、自治区、直辖市自行规定限制性的条件，必将与《宪法》第三十四条和《村委会组织法》第十二条抵触，出现“合理不合法”的情况，所以，应该从全局的高度和全国范围出发，由全国人大常委会制定《中华人民共和国村民委员会选举法》对村委会候选人资格及其它重要问题作出统一规定，这样才能符合宪法三十四条的“但书”条款，做到合理和合法的统一。[7]
第二种观点：省级村委会选举法规对村委会成员候选人规定限制性的资格条件是不合适的，[8]村委会成员候选人的限制性资格条件应由村民会议或村民代表会议来议定。该观点认为，在坚持村民的直接提名权的前提下，地方法规可以制定一些符合大多数群众意愿的积极条件，引导村民正确认识和行使民主权利，把那些素质好、威信高、能力强、遵纪守法、廉洁奉公、热心为村民办事的人提名为候选人。同时，村民选举委员会可以根据法律、法规，通过村民会议或村民代表会议依法明确一些限制性的条件，或公布候选人违法乱纪行为的真实情况，引导选民不提名严重违法乱纪行为的人为候选人。[9]如山西省就规定村民选举委员会可以根据法规规定的村委会成员应当具备的积极条件，结合本村的实际和需要，拟定村委会成员候选人的资格条件，提请村民会议讨论通过。
第三种观点：现行省级村委会选举法规规定村委会成员候选人限制性资格条件并不违反《宪法》和《村委会组织法》，省级村委会选举法规可对村委会成员候选人作限制性规定。该观点认为，现有的省级法规大多只是从积极的肯定的方面规定了村委会成员的资格条件，指标不具体，缺乏硬约束，无法或不太好进行资格审查。应着重从消极的否定的方面规定村委会成员候选人的限制性资格条件。应借鉴公司法的办法，在省级村委会选举法规中规定：村委会主任、副主任、委员由村民直接选举产生。有某种情形之一的，不得担任村委会主任、副主任、委员。违反前款规定选举村委会主任、副主任、委员的，该选举无效。只有这样，才能使村委会成员候选人资格条件的规定易于操作、落到实处，也才能使对村委会初步候选人的资格审查具有可行性。[10]
上述争论的问题实质上反映了学者们两种不同的思维路径：一种是规范法学的思维路径，另一种是法社会学的思维路径。
持否定论的学者主要从规范法学的角度或者说是运用规范法学的思维方法来思考问题。规范法学主张，成文法典一旦制定出来即可自给自足，它不仅为人们的交往提供普遍的行为规则，而且可用以解决各类纠纷。在解决纠纷时，执法者只需遵循形式逻辑的三段论结构，就可以从现有的由概念构成的法律规则中得出正确的结论，无需借助法律之外的东西，也无需考虑正义价值的实现和社会的实际需要。在他们看来，法律实践主要以国家颁布的正式的、成文的法律规范为中心，以合法性为标准，并以此来观察法律、法规是否符合宪法并与之保持一致以及社会成员的行为是否符合法律规则的确定性要求。他们强调，法律体系必须遵循内部构造的严格逻辑性，以保证它自身的统一性和合法性。“只要一个法律规范决定着创造另一个规范的方式，而且在某种范围内，还决定着后者的内容，那么法律就调整着它自己的创造。”[11]他们认为，应当把社会成员的行为放到一个法律框架或法律体系中去衡量和裁剪。惟有最高法以及由它所创造的并与之相适应的法律规则才是决定行为唯一正确性的渊源，即行为正确性的条件，就是必须与最高法所倡导的原则和它所创立的规则保持一致。惟有如此，法律制度才能保持逻辑结构的一致性，才能获得足够的权威性。在前述关于村委会成员候选人资格问题的争论中，否定论者坚持认为，在村委会选举中，选举所遵循的最高原则和规则就是由宪法倡导的选举的普遍性和统一性原则和其确定的《宪法》第三十四条这一规则。选举的普遍性和统一性是村民选举的根本命题，无论是下位阶的立法，还是选举中的个别行为都应该保证这一根本命题的严肃性，与之保持一致，因此，由省级地方性法规来设定村委会成员候选人资格，特别是消极的否定的限制性资格条件，与宪法倡导的选举的普遍性和统一性原则和由这一原则所创造的《宪法》第三十四条这一规则是不一致的，它导致了村民选举权和被选举权的分离，事实上构成了对村民被选举权的不理性、不合法的限制，甚至损害了法律的权威。在他们看来，任何基于现实的政治性判断或道德性判断，为选举的普遍性和统一性这一法律规范附加政治因素或道德因素，都是不足为虑的。
持肯定说的学者主要从法社会学的角度或者说是运用法社会学的思维方法来思考问题。法社会学强调法律的生命在于实施，主张应从法律的社会作用和实际效果来看待法律制度、法律学说和法律规则。他们认为，评判法律规则的标准是法律的社会作用和实际效果，即法律规则所达到的具体实质的正义，而不是哲理法学派所讲的抽象正义，也不是规范法学所讨论的法律的确定性和有效性。如果法律实施之后，不能达到预期的社会目的，就必须对立法进行完善，或进行法律解释，或进行法律修改，或补充立法。在他们看来，法律是知识和经验的集合体，由客观事实所决定的社会目的是全部法律的创造者。由此可见，法社会学追求的是一种社会效果优于法律规则的一种价值判断。在前述关于村委会成员候选人资格问题的争论中，肯定论者就是秉承了这一思维方式，认为，作为政府输入性制度安排，中国以占人口绝大多数的农民“大众参与为主要特征的村民自治，为中国的乡村治理注入了前所未有的现代民主因素”。[12]“但在实践中，村民自治出现了种种不良现象。一些违法乱纪甚至涉嫌黑社会势力的不良村民通过种种手段窃取了村委会委员的职务，把村民的自治权当作自己侵吞集体资产、横行乡里的工具，这绝不是村民自治的初衷，也不是政府当局所愿意看到的。但又如何才能有效地防止这些不良分子的当选，确保村干部的素质呢？”[13]然而正如维特斯根坦所言：“事实只是提出问题，而不能给出答案。”[14]基于此，不少学者针对性地提出“要对村委会成员候选人进行必要的符合中国国情的限制。”[15]然而这种要求的合法性依据应该在哪里得到规范求证呢？《宪法》里没有，《村委会组织法》也只有关于村委会成员候选人积极资格条件的规定，因此，要对村委会成员候选人规定消极否定的限制性资格条件，以保证村民自治的健康和顺利发展，学者们开出的“药方”要么是制定一部全国性的、统一的《中华人民共和国村民委员会选举法》，要么是在省级村委会选举法规中直接规定村委会成员候选人限制性的资格条件。但是，基于村民自治健康发展这一事实所创设的这种法律文本或法律规则到底能不能保证法律体系内在逻辑的一致性呢？这正是学术界和实际工作部门就村委会成员选举规定限制性资格条件这一问题进行争论的症结。
在笔者看来，否定论者坚守法律体系的逻辑性和统一性是正确的，这对于法治国家和法治社会的构建来说无疑很有必要，但他们从规范法学的径路思考村委会成员候选人资格问题所得出的结论却对村民自治的现实实践是不利的，甚至是有害的。首先，从认识论角度而言，该观点所秉承的思维方式是唯心论的，它不是从客观的社会现实和社会需要来指导主观世界的构造，而是从唯一不变的原则和规则出发来裁剪繁杂万千的社会事实和现实生活。他们希望借助于自己的理性设计出一整套完善无缺、运行良好的法律制度，然后通过自己的逻辑思维以应对变化发展的社会现实，在实践中必然是行不通的。立法与其实践总是存在天然的鸿沟，再完美的文字和再严谨的逻辑构造也会在现实面前显现出它的浅薄和无奈。“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间缺口的结合，但永远存在的趋向是把这缺口打开来。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的”[16]，因此，时常地去理解、把握和实现社会意图，并通过检视法律与社会的适应性以使法律在社会实践中发挥其应有的“道德性”是法实施的真谛；其次，从法律的社会实效来说，如果所制定的法律不能很好地规范社会关系，不能很好地协调利益关系，那么法律便是聊甚于无了。普通社会成员看到法律只是起了一个如此效果，甚至连对最基本的社会关系的调整是如此乏力的话，就会降低对法律的信任度和认同感，就会认为法律是可有可无的东西，如此一来，法律体系的逻辑性和法律实施的社会实效之间就会出现更大的裂缝，法治国家和法治社会的构建也就无从谈起。在村委会选举中，如果村民看到选举出来的村委会成员不是曾被判过刑的，就是违反计划生育政策或不履行公民义务的，那么他们在自治中感同身受的不是制度的正义，而是对制度深深的失望或鄙弃，村民自治这种“草根民主”便会真正成为“没有根的草”！因此，在村民选举中，既要坚守法律原则的严格性，保持选举权和被选举权的一致，也要考虑到中国农村基层民主的生长土壤是怎样的，什么样的立法能将负面影响降低到最低程度并带来更好的社会效果。
肯定论者强调要从客观的社会需要出发，运用立法的方式对村委会成员候选人规定消极否定方面的限制性资格条件，但在采用哪一种效力层次的立法进行规定的问题上却存有分歧。如第一种观点认为省级村委会选举法规规定村委会成员候选人限制性资格条件是违反《宪法》和《村委组织法》，主张制定一部全国性的、统一的《中华人民共和国村民委员会选举法》。第三种观点认为现行省级村委会选举法规并不违反《宪法》和《村委会组织法》，主张在省级村委会选举法规中直接规定村委会成员候选人限制性的资格条件。笔者认为，这两种观点无论是在立论上还是在论证材料的使用上均存在不周密之处。
就第一种观点而言，首先，该观点认为“选举权与被选举权可分离”的结论过于武断。选举权和被选举权是统一的、不可分离的，这是宪法的基本原则。不能因为宪法和其它基本法律中有关于公民当选的年龄条件的限制而认为选举权和被选举权是可分离的。事实上，在选举制度的发展史上，选举权和被选举权是一个逐步由分离走向统一的过程。从资本主义选举制度产生开始，被选举权经历了一个由原先的财产、性别、教育程度、年龄、居住期限等多方面的限制到现今余下的年龄和居住期限的限制，而这种统一是与民主制度的发展和人类智识的成熟密切相关的，因此，部分学者根据现实中被选举权有年龄限制的事实而认为选举权和被选举权是可分离的，其观点有失偏颇。其次，虽然由一部全国性的、统一的《中华人民共和国村民委员会选举法》来规定村委会成员候选人的限制性资格条件没有违反《宪法》和《立法法》，[17]但这并不是最优的选择。原因在于：第一，由于成文法内在的局限性，立法在现实面前往往显得力不从心，以至于会在实践中出现大量变通，徒增立法成本。如《村委会组织法》在各地的实践中，出现了不少变通或创新(这种变通或创新可称之谓“良性违法”)，制定一部全国统一的《中华人民共和国村民委员会选举法》也难免会遇到这种尴尬的境况；第二，在国家与社会日益分离的政治背景下，根据公法中的“辅助原则”，[18]村民自己的事务最好由村民自己决定，国家不要过多地干预。
就第三种观点而言，首先，该观点认为“由于村委会选举和县乡人大选举属于不同类别的选举，因此对村委会选举规定高于选举人的资格条件，不存在与《宪法》第三十四条的规定相互冲突”的观点不正确。人是社会的主体，他不仅是国家的主人，也是社会的主人；他不仅要参与国家层面的公共生活，也要参与如村民自治等这类社会层面的公共生活。我国《宪法》第二条第二款“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”的规定就是对公民在国家和社会中主体地位的确定。在公民参与国家事务、经济和文化事业、社会事务的管理中，选举权和被选举权是最基本的途径和形式。我们不能认为公民在管理国家事务时选举权和被选举权是不可分离的，而在管理社会事务(包括村民自治)时选举权和被选举权又是可分离的，可以对候选人规定高于选举人的资格条件；其次，在省级村委会选举法规中直接规定村委会成员候选人限制性的资格条件违反《立法法》。《立法法》第八条第五项规定，对公民政治权利的剥夺，只能由法律来立法。省级地方村委会选举法规不是法律，如果由不属于法律的地方性法规设定对村委会成员候选人消极否定的限制资格条件就等于剥夺了公民的被选举权，违反了《立法法》。
综上所述，如果既要维护法律体系的逻辑性和统一性以及法律权威，又要保证《村委会组织法》实施的社会效果，那么，第二种观点应是合理可行的，即在坚持村民的直接提名权的前提下，地方法规可以制定一些符合大多数群众意愿的积极条件，引导村民把那些素质好、威信高、能力强、遵纪守法、廉洁奉公、热心为村民办事的人提名为候选人。同时，村民选举委员会可以根据法律、法规，通过村民会议或村民代表会议依法明确一些限制性的条件，或公布候选人违法乱纪行为的真实情况，引导选民不提名严重违法乱纪行为的人为候选人。这相当于村民以契约合意的形式确立了对候选人规定资格条件的合法性，既符合《宪法》和《村委会组织法》的规定，又符合村民自治的原则和社会自治的精神。
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