中国经济法与行政法的“交融”--对现实形象及其成因背景的分析_经济法论文

中国经济法与行政法的“交融”--对现实形象及其成因背景的分析_经济法论文

中国经济法与行政法的“混同”:现实图景及原因背景分析,本文主要内容关键词为:图景论文,行政法论文,经济法论文,中国论文,现实论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。

过去的二十多年中,我国经济法研究取得了巨大的成就和长足的进展。但是,其中一直存在一个可能是过去我们有意忽略,但今天随着经济法研究的纵深发展而日益凸显的问题,即经济法与行政法在研究进路、研究内容、研究结论及实践后果等方面事实上的“混同”。这一问题的存在深刻地影响着中国经济法与行政法的理论研究与实践展开。本文试图通过对中国经济法与行政法“混同”现实图景的描述,以及国际与国内,观念与制度层面,经济、政治和文化等角度原因背景的分析,来揭示和理解这一现象,以期为今后更进一步的研究寻求一个正确的起点。

一、经济法与行政法的“混同”:中国的现实图景

回顾历史,我们会发现,自20世纪70年代末期至今,中国经济法的理论研究和发展所历经的几起几落——如起先的经济法与行政法的混淆(注:梁慧星,王利明.中国经济法诸论[M].北京:法律出版社,1987.144.),而后的经济法与民商法的争论,再到近期经济法与行政法的论争(注:王克稳.行政法学视野中的“经济法”[J].中国法学,1999(4).)——均或直接或间接地牵涉到了经济法与行政法的“混同”问题,只不过在不同阶段有着程度深浅的不同和意义大小的差异罢了(注:如深受前苏联社会主义计划体制经济法理论与实践影响的20世纪70年代末80年代初中国经济法,实质上就是按照各部门或行业的行政管理职能构建的,故又被称之为是“行业法”;而《民法通则》颁布后关于经济法与民法之争,事实上首先涉及的是经济法与行政法的关系问题.因为在经济法与行政法均被定位为“授权行政管理法”时,自然就会得出那段著名的“民法主要调整平等主体的财产关系,即横向的财产、经济关系,政府对经济的管理,国家和企业之间以及企业内部等纵向经济关系或者行政管理关系,不是平等主体之间的经济关系,主要由有关经济法、行政法调整”的立法说明。)。这些混同包括:

1.法部门功能、价值基本定位的“混同”。不管是经济法的历史产生、现实存在,抑或是对其理论与实践的支持甚或批判与反对,其特定语境均决定了经济法是授权特定国家(行政)机关干预、参与、协调、管理经济生活的法制度和法现象。而且,就其“授权法”这一基本功能和价值而言,它不仅是包括英美法系和大陆法系在内的西方各资本主义市场体制国家经济法的共同内涵和特征,同时还是社会主义法系包括中国特定语境中经济法的共同定位(注:对此,除否定经济法的观点外,从拉普捷大到金泽良雄,丹宗昭信到苏永钦,再从杨紫烜教授的国家协调经济说到刘文华、史际春教授的平衡协调说,从李昌麒教授的需要国家干预说到王保树教授的社会公共关系说,尤其是漆多俊教授的国家干预经济说,无一不渗透和反映着“授权行政”的价值定位,更有甚者,一些经济法学者直接将经济法定位为“公法”或“经济公法”。)。

那么,行政法功能和价值的基本定位又如何呢?具体而言,除英美法系将行政法界定为“控权法”或“限权法”外(注:(美)伯纳德·施瓦茨.行政法[M].北京:群众出版社,1986.1~3;王名扬.英国行政法[M].北京:中国政法大学出版社,1987.1~6;包万超.阅读英美行政法的学术传统[J].中外法学,2000(4);沈岿.平衡论:一种行政法认知模式[M].北京大学出版社,1999.64~104.),大陆法系由于其不同的行政法语境,其在经济发展阶段、发展水平以及资产阶级革命前后行政机关和行政权力所发挥的作用等方面的差异,使得它将行政法界定为“行政授权法”或“行政管理法”(注:姜明安.外国行政法教程[M].北京:法律出版社,1993:(日)室井力.日本现代行政法[M].北京:中国政法大学出版社,1990.4;应松年.行政诉讼法学[M].北京:中国政法大学出版社,1994.24~29.)。而且,曾深刻影响中国社会、革命和法制建设的发展社会主义苏联,它对行政法的认知也具有上述“行政管理法”或“行政授权法”的基本特征(注:应松年,朱维究.行政法与行政诉讼法[M].北京:中国政法大学出版社,1989.12~13;沈岿.平衡论:一种行政法认知模式[M].北京大学出版社,1999.104~143.)。这样,深受大陆法系和社会主义法系双重影响的中国行政法理论与实践,也就自然而然并始终如一地将行政法界定为授权行政管理的“行政管理法”了(注:在此,我们强调的是它的基调或主线。至于其具体的理论形态,则既可以是20世纪七八十年代占主流的“行政管理论”,也可以是当下居主导的具有修正色彩的“平衡论”。)。

这就意味着,在“授权行政干预法”这一法部门功能和价值的基本定位上,我国经济法与行政法事实上产生了“混同”。

2.理论研究及发展历程的“混同”。若我们对经济法与行政法的理论研究及发展历程问题作以纵向和动态的实证考察的话,我们就会发现: 目前我国经济法与行政法在基本功能和价值定位上存在的“混同”事实,也使得二者各自的理论研究及其相互关系同时受到了影响,并使二者的发展呈现为一种“绞合状”。

具体而言,不仅主流的经济法和行政法的学者与学说,均不约而同地将二者的产生背景定位于19世纪末20世纪初(虽然对具体的起源标志和原因认定不一)(注:经济法学者认为经济法起源于市场失灵基础上的政府干预,而行政法学者认为行政法起源于法国行政法院的设立。参见漆多俊.经济法基础理论[M].武汉大学出版社,1993;姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京大学出版社,高等教育出版社,1999.1~3.),也均在相同的意义上将一些重大的法律史实如罗斯福“新政”作为基本论据使用(注:刘瑞复.经济法学原理[M].北京大学出版社,2000.66~67;李娟.行政法控权理论研究[M].北京大学出版社,2000.190~195.);而且,二者的理论研究也经历了相同的发展轨迹,如关于行政法的理论认知模式,就经历了从计划体制下和改革开放初的“管理论与行政管理法”,到1980年代的“控权论与行政控权法”,再到目前的“平衡论与现代行政法”的演变(注:沈岿.平衡论:一种行政法认知模式[M].北京大学出版社,1999.64~145;当然,作者在其中重点考察的是国外尤其是西方行政法的认知模式,而我国行政法认知模式的演进可以结合相关的经验事实材料而推知。);而与此同时,经济法的理论研究也同样经历了:从过去不言自明的“管理说”(注:史际春,邓峰.经济法总论[M].北京:法律出版社,1998;杨紫烜.经济法[M].北京大学出版社、高等教育出版社,1999.1~3.),到今天日益走俏并几成主流的“平衡说”(它认为:经济法既是“政府干预法”也是“干预政府法”,或经济法既是“授权法”也是“控权法”)的流变(注:漆多俊.经济法基础理论[M].武汉大学出版社,1993.24~25;单飞跃.经济法的功能和价值论[J].中南政法学院学报,1999(2).)。

3.法律关系基本主体的“混同”。在主流的经济法和行政法理论中,作为经济法基本主体的、代表国家干预、协调和管理经济生活的所谓经济管理机关,与作为行政法基本主体的、代表国家实施行政事务管理的行政管理机关之间,即使存在各种名称和学理解释上的差别,但它们所最终指向的对象或二者最终的现实载体却是同一的(注:杨紫烜.经济法[M].北京大学出版社,高等教育出版社,1999.99~101;姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京大学出版社,高等教育出版社,1999.93~98.107~117.)。虽然,随着实践的发展和理论的进步,近年来在对经济法主体的认识中又加入了新的因素如特殊企业形态、社会经济团体、专门委员会等(注:潘静成,刘文华.经济法[M].北京:中国人民大学出版社,1999;王保树.经济法原理[M].北京:社会科学文献出版社,1999.149~183;关于社会经济团体的论述,关于被称之为“无头的第四部门”的专门委员会的讨论,参见刘光华.经济法研究中的语境论进路[J].兰州大学学报(社会科学版),2002(2)。),但孰不知,行政法早就将它们视之为其基本主体了(注:(日)室井力.日本现代行政法[M].北京:中国政法大学出版社,1990.272~274.327~334;姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京大学出版社,高等教育出版社,1999.110~115;王名扬.美国行政法[M].北京:中国法制出版社,1994.174~191.)。尤其是在中国发展社会主义市场经济和一切工作以经济建设为中心的当前语境下,任何国家机关甚至形态最典型和历史最悠久的公安行政机关也被赋予了某种管理经济秩序的职能——即公、检、法机关为经济建设保驾护航。

除上述法律关系基本主体的“混同”外,中国经济法与行政法还存在着法律关系主体,尤其是国家行政机关主体职能上的趋同事实。虽然,根据西方的理论与实践经验,经济法与行政法中的国家行政机关主体的区别在于:后者(普通行政机关)拥有的只是“三权”(立法权、司法权、执行权)中的消极执行权,前者(经济法中的各种专门委员会)除拥有上述消极的执行权外,还拥有准立法权和准司法权(被合称为“三权”之外的第四种权力)。但在中国经济法与行政法的现实运作中,包括经济管理机关在内的几乎所有的国家行政机关,都具有类似于上述专门委员会的性质和特征,即各级政府行政机关事实上均拥有第四种权力(注:从中央到地方各级行政机关在行政执行权之外所拥有的广泛而发达的行政委任立法权及行政处罚权就是明证。详见《国务院公报》1998年至2000年各期封三、封四关于国家行政机关机构改革后的部门介绍。)。

而且,经济法中的国家经济管理机关与行政法中的国家行政管理机关,不论是中央还是地方层面上的,就其代表和维护的法益而言,从其存在的理论依据和制度设计理念上讲,都无一例外地是代表国家和全体人民的利益与意愿(即社会公共利益)在行使着权力,进行着各项社会事务的管理。

4.研究进路及其学术实践后果的“混同”。中国经济法与行政法研究中的上述“混同”与趋同,事实上又根植于二者研究方法或研究进路的趋同。具体而言,经济法与行政法二者关系之所以在中国特定语境下如此异乎寻常地紧张,是因为二者均运用同一研究方法和出于相同研究思路来展开自己并与对方论争。最为典型者即双方(尤其是经济法)对传统法律部门及其划分理论的严格恪守、对法律部门本质的探寻和对法律部门封闭自足体系的追逐。它们不仅造成了许多无谓的理论争论,而且导致了不必要的思想混淆和学术资源的巨大浪费。最终,特别尤其是经济法学者只能得出一些似是而非,又不被彼此更不必说其他法学学科所认可的观点与结论了(注:典型者如关于经济法与行政法间关系界定标准的各种众说纷纭的理论和观点。)。

上述理论研究中的趋同与混淆,必然引发经济法与行政法在教学、研究及相应实践方面的混乱。

二者在教学和研究内容方面的趋同,首先表现在:行政法中的行政规划、行政计划内容同经济法中的宏观调控法内容的重合,行政合同内容同经济合同内容的重合,以及公共事业内容同国有企业法内容的重合,等等。不仅如此,还表现为对一些重大的理论和实践问题如行政控权,行政法与经济法在理论上同时承认和研究,但在构建真正有效的现实制度方面却都又无能为力。

也正因为如此,在相应的实践层面上,虽然面对如此“丰富而发达”的关于如何控制、限制、监督或平衡行政机关权力的经济法与行政法理论学说,但呈现给我们的现实却恰好相反:即低水平的经济法与行政法立法、执法和司法;突出和严重到人人见怪不怪甚至振振有词的地方、部门保护主义;还有腐败的吏治以及无论怎么改革却总“缺位”的国有企业老板,等等。

上述四个方面的内容结合起来,从我们所熟知的“法部门理论”的角度讲,就是:中国经济法与行政法在调整的社会活动领域、调整对象、法律关系主体以及法律实施所欲达到的社会效果等方面均存在着事实上的“混同”。

二、经济法与行政法的“混同”:国际原因背景分析

产生上述经济法与行政法混淆进而争论的原因和影响因素是多方面的和多层次的,既有观念和制度层面的,也有世界范围内的甚至法律制度自身内部的。因为我们关于经济法、行政法的认识与讨论来自于并最终回归于上述复杂因素所构成的语境,尤其是在涉及到经济法与行政法为何,以及何以为经济法和行政法的问题时。这就要求我们必须厘清与之有着千丝万缕联系的各国经济法、行政法的理论与实践的具体表现。而这其中又必然涉及到对经济法和行政法的国内外资源的准确把握和全面运用的问题。那么,在此过程中,研究者的立场及其相关理论分析模型的建构就显得非常重要。

下面我们将以各国经济法与行政法的特定语境(尤其是其各自的历史发生和现实功能价值定位)为据,构建如表1关于二者间关系的理论分析模型(注:虽然,任何理论分析框架只是基于各自立场的研究者出于认识和分析特定问题的功利与便利所采取的手段,但是我们关于“名”与“实”或知识与现实存在间关系的分类及其理论模型,目的就是要突出研究立场和标准的重要性。)。

经济法(实)行政法(实)

经济法(名) 授权法(政府干预) 授权法(政府干预)

行政法(名) 控权法(干预政府) 控权法(干预政府)

根据表1理论分析模型,我们可以得出:名实相符的经济法与行政法的理想类型分别是:经济法为授权法(政府干预法),行政法为控权法(干预政府法)。

名实相离的经济法与行政法的现实形态(其内部又有不同的组合比例)表现为:名义上称之为行政法但却(实质上)定位为授权法,如社会主义各国计划经济时期的行政法和大陆法系的行政法(注:从行政法的角度表述就是:大陆法系行政法则侧重于保权说,以行政职权及其性质作为研究中心。叶必丰.行政程序法的两大模式——两大法系行政程序法之比较[J].中外法学,1997(1).);名之为经济法但定位为控权法,如社会主义各国尤其是中国的市场经济转型时期的经济法与英美法系的管理法(注:同样,从行政法学者的角度表述:即英美法系行政法侧重于控权说,重视程序规则,认为行政法是管理政府行政活动的法。(美)伯纳德·施瓦茨.行政法[M].徐炳译.北京:群众出版社,1986.1。也只有从这样的角度,我们才能比较容易理解台湾苏永钦教授关于“英美国家‘经济法’的观念和技术比之大陆法系要成熟得多”的判断了。)。对此,前苏联著名经济法学者B·B·拉普捷夫就曾说过:在苏维埃政权存在期间,经济法的观念通常是在集中管理削弱和企业的经营自治性扩大的各个时期发展的(注:(俄)B·B·拉普捷夫.经济法——经营活动法[J].外国法译评,1993(4).)。

还需特别指出的是:虽然我们在此从法现象和法制度的角度将大陆法系和英美法系均纳入了讨论范围,但它绝不意味着我们的讨论抹煞或忘却了“法律部门”范畴的概念局限及其在大陆法系与英美法系的不同实质内涵(注:对此,美国行政法学者F·J·古诺德早在1893年就已深刻地指出。王名扬.英国行政法[M].北京:中国政法大学出版社,1987.2.)。进而也绝非意味着我们将英美法系的行政法或管理法等同于大陆法系包括社会主义法系的行政法与经济法,不管是在形式上还是在实质内容上。

为了更进一步阐释经济法与行政法趋同关系中的若干现象和问题,我们还依照经济法与民商法的特定语境(也以其各自的历史发生和现实功能价值定位),建构与表1相似的理论分析模型:

经济法(实) 民商法(实)

经济法(名)授权法(政府干预)授权法(政府干预)

民商法(名)授权法(经济自治)授权法(经济自治)

根据表2理论分析模型,我们又可以得出:名实相符的经济法与民商法的理想类型是:经济法为授权行政干预法,而民商法为授权市场主体经济自治法(也即“私法自治”)。这也是经济法学界与民商法学界的一般共识。

名实相离的经济法与民商法的现实形态(其内部仍有不同的组合比例)表现为:称之为经济法但 (实质上)定位为授权市场主体经济自治法,如社会主义各国经济转型时期的经济法和大陆法系的经济法(注:此处需要特别指出的是,在社会主义市场经济转型时期不管是将经济法定位为“控权法”还是“市场主体经济自治法”,本身并不矛盾,而是相反相成的关系。),典型者如南斯拉夫经济法和法国经济法,它们实质上是将经济法等同于商法或商贸法(注:关于前南斯拉夫经济法的性质,参见李昌麒,经济法学[M].北京:中国政法大学出版社,1999.35~36;关于大陆法系法国的经济法,参见孙涛.关于法国经济法的观念和学说[A].史际春主编.经济法总论(教学参考书)[M].北京:法律出版社,2000.46~62.);名之为民商法但定位为授权行政干预法,如社会主义各国计划经济时期的民商法(代表者为苏俄民法典)和英美法系的民商法(尤其是其竞争法)。如被我们作为经济法重要组成部分的反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法及产品责任法等,在英美国家均被作为民商法或竞争法性质的法律制度加以研究和展开司法实践,并且在上述领域中均存在着如美国联邦贸易委员会等拥有第四种权力的专门委员会的支配性作用和影响。这也是一个为我国经济法与民商法学者所忽略的重要问题。

另外,就社会主义经济法内部而言,在社会主义计划经济时代,行政法与经济法“混同”而被定位为“授权政府干预之法”;民商法亦与经济法混同而被定位于“授权政府干预之法”(注:在前苏联,就将经济法解释为“社会本位的民法”.史际春,邓峰.经济法总论[M].北京:法律出版社,1998.118.)。这样,实质上整个社会生活就展现为一种全面统制的经济体制和高度行政化的法律制度,在理论上不仅呈现为经济法、行政法与民商法三者之争(注:实质上,这也是“大经济法”观点产生的原因和背景,即它们三者之间在本质上是一致的,只不过是适应形势的变化而采取的不同表述及其学理争论罢了。同样的例证在前苏联也可见到,如,在管理经济的行政体制得到广泛发展的1930年代的前苏联,经济法就因其属于“法律战线的破坏活动”(А·Я·维辛斯基)而被禁止;而与此同时,民法观念却得到А·Я·维辛斯基的充分支持。参见(俄)В·В·拉普捷夫.经济法——经营活动法[J].李亚南译,伍元校,外国法译评,1993(4).),而且,经济法与行政法还在“管理法”的层面上发生混同。而在社会主义经济转型时期,经济法则与行政法混同而被定位于“控权法”;经济法与民商法混同被定位为“授权市场主体经济自治法”。相应地,在理论上又体现为经济法与行政法、经济法与民商法二者各自间的内部之争(注:对此的鲜明例证是:在前苏联,经济法学的繁荣期分别为19世纪20年代的新经济政策时期、1950年代末到1960年代初即赫鲁晓夫的“解冻”时期以及新近1990年代俄罗斯的自由主义市场化时期,上述特定时期的突出特征是:自由的和私有的经济活动的增加和对经济的集中管理的相对削弱。参见(俄)В·В·拉普捷夫.经济法——经营活动法[J].李亚南译,伍元校,外国法译评,1993(4).),以及经济法与行政法在“控权法”或“平衡法”层次上的混同。

由此可见,就世界范围内考察,经济法与行政法在观念和制度两个层次上都存在着“混同”,且二者的“混同”问题还具有浓厚的国别性、民族性和阶段性等语境化存在特征。这样,如果从形式意义上研究和比较经济法,就会遭遇如何将授权法、控权法、平衡法甚至经济自治法等性质不同的内容揉为一体的尴尬:而若从实质意义上如授权法角度对它进行研究,又将面临如何将名义上的经济法与行政法甚至民商法合而为一的困境。

三、经济法与行政法的“混同”:国内原因背景分析

顺循上述基本认识,在研究和探索中国经济法与行政法“混同”问题时,还必须从中国的特定语境中去寻找形成“混同”的内在根源。

1.经济方面的原因。首先,我们必须承认,社会主义市场经济条件下的经济法,是以社会主义计划经济时期的经济法为其存在依据和发展前提的。而且,即使社会主义计划经济体制下的经济法也是基于对市场失灵或竞争失败的反思而建构的,并主要表现为今天所谓的“宏观调控法律制度”,尤其是以计划和财政法为龙头的全面统制经济的法律制度。而我们惯常所谓的“旧的计划体制的惯性或惰性”的基本论断,实质上就是指上述基础和前提在目前的体制转轨时期对经济法与行政法理论研究和实践发展所具有的潜在但重大的影响力。

简而言之,它意味着中国经济法脱胎于(同时也受制于)计划经济体制下的全面统制经济的法律制度。而对于后者,如上所述,它既可以被看成是计划经济下的经济法,也可以被看成是计划经济条件下的行政法。所以,中国经济法从一开始就被笼罩在计划行政管理体制及其法律制度之下。其发展也如同中国社会市场化进程一般,必然呈现为经济法从计划体制下全面统制经济的行政管理法律制度中的逐步蜕变,以及经济法与行政法二者关系的逐步清晰。故而,其现实表现就是:几乎所有经济法著作均探讨经济法与行政法的界限或区别,而又几乎极少有行政法著作对此问题进行相关论述。而且,后者总是不假思索地就将经济法视为行政法的组成部分即经济行政法。换句话说,中国计划体制及其现代转型这一基本经济因素决定了,不论是过去还是现在,经济法与行政法二者在功能及价值基本定位、主体及其职能上的“混同”,都不可避免。

不仅如此,建筑于马克思主义理论的社会主义实践,尤其是社会主义计划经济体制,其对“产品”而非“商品”的看重和其对“使用价值”而非“价值”的强调,不仅导致了以使用价值为基础的“国民经济计划”,而且, 由于使用价值本身的不可操作性(即无法以经验的方式获得基本经济数据),只能由相关的行政机关(计划部门)和党的高层领导干部来对它加以“科学地”确定,最终使人们在社会主义条件下从事脱离成本的生产活动(注:(德)沃·费肯杰.中国社会主义市场经济中市场与竞争的意义和作用[J].中德经济法研究所年刊(1993).北京:中国大百科全书出版社,1993.17~35.)。它意味着,采取公有制基础上的国家经营和对经济的高度集中、全面深入的行政管理体制是这种经济制度下的必然选择。而这种对经济的全面和高度统制,不仅使中国的经济法、行政法同时具有了“授权法”的品格,而且,其后由计划体制下的“授权法”性质的行政法向市场体制下的“授权法”性质的经济法的过渡,就显得非常轻松和自然(注:这也可以进一步解释,20世纪70年代末中国经济法研究所呈现出的“忽如一夜春风来,千树万树梨花开”的神奇景象。)。从这一角度可以进一步看出,中国市场化初期,经济法与行政法从功能价值定位到实施主体及作用范围等的全方位“混同”,完全在情理之中。

虽然,随着我国经济体制由传统的集中专权向市场分权,由高度行政管理(行政管理)主导向市场主体经济自治(行政控权)的转轨,上述构筑于计划体制之上的、将经济法与行政法混同于“行政管理法”的认识及其影响力,正在日益减弱。但在日益高涨的现(当)代自由主义思潮(如哲学、政治学领域的哈耶克与经济学领域的弗里德曼等)对西方社会低效率政府管制批评的映衬下(注:(英)弗里德利希·冯·哈耶克.通往奴役之路[M].北京:中国社会科学出版社,1997;(美)米尔顿·弗里德曼,罗斯·弗雷德曼.自由选择个人声明[M].胡骑,等译.北京:商务印书馆,1999.),今天中国社会所经历的上述巨大体制转轨又被出人意料地赋予了浓厚的世界和当代意象,使中国经济体制改革与行政体制改革的现实需求(发展社会主义市场经济和整顿吏治、提高行政效率)与世界范围内的自由主义思潮发生了(至少是形式上的)契合。进而,它们又成为中国具有现代感的经济法和行政法学者论证其观点的“重要和有利(力)”论据(注:经济法方面的观点,参见李昌麒,鲁篱.中国经济法现代化的若干思考[J].法学研究,1999(3);张守文.经济法的现代性[J].中国法学,2000(1);行政法方面的观点,参见(日)室井力主编.日本现代行政法[M].北京:中国政法大学出版社,1990.7~14;但同样对此现象,我们认为,台湾学者苏永钦将它们视之为一种“针对经济法的,隐含有极端经济、社会哲学观的且未能真正面对现实的悲观论调”的认识和批判,可能更加到位。参见苏永钦.民法经济法论文集(一)[M].台北:政大法律学系法学丛书(二十六),1988.593~603.),并促使那些持“现代”经济法与行政法观念的学者,从现代市场经济观念出发,得出在中国经济法与行政法中应该加入控权法的内容,或它们至少是既授权又控权的平衡法的观点。

由经济原因观之,中国目前特定语境(经济法与行政法均定位为授权行政管理法或平衡法)下的经济法律制度,在表面上似乎就可以既被基本概括为经济法,也可被大致归纳为(经济)行政法。

2.政治方面的原因。中国经济法与行政法事实上的“混同”,除上述经济方面的原因外,还与建构于社会主义公有制经济基础之上的新中国人民民主专政国体及“议行合一”政体密切相关,其中也可以看到我国传统行政制度及其设计理念的现代“影子”(注:对此,我们可以举出中国古代集各种角色和权力于一身的官僚机构新中国建立之初的“军管会”及“文革”中砸烂公检法背景下成立的“革委会”等集各种权力于一身的政治权力和组织形态,作为例证。)。

首先,资本主义的私有制、公私分立且以私为重的基本社会制度,决定了国家机关与民众之间以及国家机关内部,在意志、利益和立场上的不尽一致甚至矛盾冲突,并进而决定了其社会契约基础上的三权分立、互相制衡政体存在的必要性和重要性。那么,在上述三权分立的基本政治格局和框架内,界定和区分传统的行政机关及其消极执行权与新兴的经济法主体(如各专门委员会)及其第四种权力,不仅是相对易行、具有可操作性,而且还是有重要现实意义的。

但是,中国社会主义公有制基础上的公、私利益的根本一致,决定了国体的人民民主专政和政体的“议行合一”与一府两院”,并由此决定了上述国家机关与民众之间、国家机关内部,在意志、利益和立场上的一致。限定于这样的国体与政体框架,国家机关间的职能就是非分工的和交叉的,也即分权制衡制度是不必要的(注:谢晖.价值重建与规范选择——中国法制现代化沉思[M].济南:山东人民出版社,1998.368~384.关于现实语境下司法机关内部不存在分工和不能分工的观点,还可参见《南方周末》2001年3月14日陈兴良关于司法公正的访谈,以及苏力教授关于乡土社会的法制及其实际运作的研究。)。具体体现为:法院不以居中裁决为使命,身负维护国家利益或社会公共利益基本职责的司法机关,不再是一个单纯的代表法律公平正义价值而居中裁判的机构(注:贺卫方.法院的位置[EB/OL].http://jc.gov.cn/personal/ysxs/fnsx3/fnsx 2048.htm.易延友.法院代表哪家的利益[EB/OL].http://www.china-judge.com/ReadNews.asp?NewsID=456& BigClassName=&BigClassID=16&SmallClassID=15&SmallClassName=&SpecialID=27.)。它可以对检察机关的控诉罪名径行改判:对违反国家利益和社会公共利益的行为,做出没收财产收归国有等“准行政”处罚决定。而行政机关则既立法,又执行,还裁判。对此,中国发达的行政委任立法实践,无需我们再多置喙。而且,中国几乎所有的利益和纠纷尤其是在涉及到国家利益时,均可以通过行政机关(典型者如公安机关)的行政处理来替代西方尤其是英美式的司法论证与最终裁决。

事实上,我们不需要一个超脱于各党派、各部门和各地方之上的独立部门——专门委员会,来代表国家维护社会公共利益,我们所有行政机关都具有类“第四种权力”的权力结构和内容(注:但是,它只是表面上的相同,反映的是权力的原始和混沌状态,实质上完全不同于西方分权主义基础上的新的权力再集中。),也都可以胜任此职。

其次,中国经济法与行政法的上述“混同”,实质上还反映了中国社会发展和政治生活中根深蒂固的行政优位观(官本位)及相关制度设计理念。中国行政机关和行政官僚集团在社会生活中的这种优势地位(注:吴予敏.帝制中国的媒介权力[J].读书,2001(3)。该文从中文媒介权力历史演进和易位的角度,为我们揭示了国家,尤其是政府官吏的知识权威地位最终确立的历史和文化根源。),不仅使得现实中几乎所有行政机关都拥有类似的第四种权力并发挥着超常的功能,同时也导致了众所周知的“经济法的泛行政化”现象,以及伴随着地方立法与部门立法而膨胀的地方保护主义与部门保护主义(注:对此,学者们的观点尖锐对立,法学界一般持否定态度,进而将它界定为“立法腐败”。参见刘俊海.对立法腐败说“不”[J].人大研究,2001(6)。而经济学界则从中国经济体制改革及制度变迁的角度高深赞美。参见杨瑞龙.面对制度之规[M].北京:中国发展出版社,2000.17~41.)。它导致了经济法与行政法在法律关系基本主体及其职能上的混淆,进而又构成了经济法学者从经济法的实现机制或经济法的可诉性角度展开探讨的现实动因(注:韩正红,阮大强.新型诉讼——经济公益诉讼的理论与实践[M].北京:法律出版社,1999.)。

换个角度讲,中国行政法的“授权法”定位、“授权法”性质的中国经济法的兴起,以及二者在“授权法”层次上混同的背景原因,还在于“授权法”的定位最大限度地迎合了当前中国社会中最大的既得利益集团——行政机关及行政官僚的利益偏好。当然,它同时也反映出我国经济(行政)法律制度变迁中的路径依赖问题(注:这种既存的社会政治体制决定了:限制行政公权、张扬个体私权的民商事法律制度注定不被看中。而事实上,自党的十四大以来的社会主义市场经济立法,绝大多数都是以“经济管理法”的面目出现的。)。

再次,中国经济法与行政法的“混同”,还部分地与国家、政府及其关系在中国特定语境中的不同含义有关。因为,那种认为行政法中的行政执法机关只代表相应不同层次的国家行政机关而非国家,而经济法中的经济管理机关则代表国家,并以此为标准来划定经济法与行政法主体界限的观点(注:朱崇实.对经济法调整对象的再思考[J].现代法学,1998(2);与此相类似的观点还有将国家和国家机关加以限定并区别对待的,参见刘瑞复.经济法学原理[M].北京大学出版社,2000.183.),实质上是基于西方自由主义的国家观,也即根据自由主义治国理念和三权分立,尤其是联邦制政体框架下的政府与国家关系原理而得出的。它虽然可以较好地达到言说者的理论目的,却并不符合我国所奉行的马克思主义国家观以及中国传统的家国观(注:关于中国传统的“家国观”,参见费孝通.乡土中国[M].北京:三联出版社,1985;刘广明.宗法中国[M].上海:三联出版社,1993.关于马克思主义的“国家观”和西方自由主义“国家观”,参见李明政.意识形态与社会政策[M].台北:洪业文化事业有限公司,1998.64~71.),与我国宪法对现行国体和政体的规定不相一致。根据我国所奉行的马克思主义的国家观,经济法中的经济管理机关与行政法中的行政管理机关,不论是中央层次还是地方级别,理论上它们都是代表国家和全体人民的利益与意愿在行使权力。也即它们在身份与职能上先天地是同一的(注:根据我国传统的“家国观”及其“家国同构”的行政制度设计理念,从最高统治者皇帝到各级地方行政长官,皆集行政、司法、军政等职能于一身,而且,中央机关与地方机关在理论上也是统一代表封建皇帝在治理或保护其子民。)。

最后,根据西方的传统法学理论与法制实践,经过近代法律的“纯粹化”运动后,传统法律部门的法律规范与其他社会规范如道德、宗教、政党政策之间划清了界限。与此相适应,在政治生活中展现为政治(包括政党政策)对法律事务的无涉或中立性。而从“理想型”的角度来看,新兴的经济法与传统法律部门间较大的区别在于:经济法不仅适应二十世纪社会转型的特定语境而将上述界限进行了有益模糊和淡化,甚至通过将上述社会因素紧密结合而构成了今天西方经济法的“政策性”或“政治性”特征(注:关于经济法的政策性的观点,参见史际春,邓峰.经济法总论[M].北京:法律出版社,2000;关于经济法的政治性,参见温烨.日本经济法概说[A].史际春主编.经济法总论(教学参考书)[M],北京:法律出版社,2000 30~45.)。

但是,由于历史传统的积淀、现行政治体制和主流意识形态的支配,我们无法也不能实施西方的三权分立及政党政治制度。中国革命和建设的历史经验选择并决定了独具中国特色的共产党领导下的多党合作和政治协商制度,中国共产党的政策又成为一切国家机关包括经济行政管理机关“工作的生命线”(毛泽东语)。法律与政治、法律与党的政策密不可分(注:冯象.政法笔记[J].读书,2000(3).)。这样,党的组织(如政法委)和党的政策(如历次党代会文件)等不仅在经济法中,而且在行政法甚至民商法中均发挥重要作用。所谓经济法的政策性实质上就成为泛化在整个国家政治和社会生活中党的政策的具体表现。这使西方经济法所谓的政策性特征也几乎蜕变为中国经济法、行政法和民法三者(甚至中国现行法制)的共性。

3.文化方面的原因。首先,中国经济法与行政法的事实“混同”,与中国文化和法律传统中的家族主义(以集体主义为其变种)价值观,这种价值观造就的政治制度设计中的行政优位观,以及社会主义的公法文化特征密切相关(注:周永坤.社会优位理念与法治国家[J].法学研究,1992(1).)。

在这种文化背景下,不存在西方个人主义和自由主义理念下的公、私法及公、私权观念(有的只是制度设计中的以公代私和实际运作中的以私代公),不存在国家机关的分权制衡观念,不存在“控权法”性质的行政法的社会土壤,也不存在行政机关内部的执行权与处罚权的划分,等等。相反,在庞大的公安警察之外,我们正热衷于通过检察机关内部反贪局的经济侦察、海关的缉私警察与走私侦察、证监会的证券稽查甚至正在呼吁中的税务警察等,将这种行政优位观和公法文化进行大量繁衍和复制。而且,在这种公法优先的文化背景下,必然和首先发生行政法与经济法之争,也必然长期存在经济法与行政法的混淆。

其次,我国经济法与行政法的研究现状及其趋同事实,同时也反映出与研究进路和研究方法密切相关的两方面问题。

一方面是,同中国自近代以来的法制现代化进程及其参照系的本质相一致,我国经济法(实质上包括整个中国主流法理学)所奉行和追逐的研究方法,依然未脱出传统本质主义法学思想的套路(注:葛洪义.法学研究中的认识论问题[J].法学研究,2001(2).)。所以,就目前经济法学界流行的关于经济法的地位、经济法与行政法等传统法律部门间区别的认定标准等阐述方式,也依然是按照上述思路展开的,即经由不同性质的法律规范实现对特定的、单一性质的社会关系的法律调整,再依据上述特定调整对象建构并划分不同的法律部门,进而由一个个封闭且自足的法律部门构成相应“完美”的、形式化的、逻辑化的、理性化的法律体系。那么,充斥于经济法研究中的所谓法律调整的特定社会活动领域与调整对象,法律所保护的法益结构或宗旨,主体的权利义务结构或主体的地位以及法律渊源等,就只是以不同的语言表述了与上述传统本质主义方法论等价的实质。它所揭示的问题是:经济法从行政法的本质主义研究思路看待自己,并论证其与行政法等传统法律部门的关系(注:而正如我们在过去的研究中已论证的那样,由于其各自不同的语境决定,行政法作为传统的法律部门,其遵循一种本质主义和形式主义的研究方法和指导思想;而经济法则奉行一种在反思本质主义和形式主义基础上的现实主义甚至后现代主义的研究方法与进路.参见刘光华.经济法研究中的语境论进路[J].兰州大学学报,2002(1).)。

另一方面是,在整个法制的实际运作中,我们同时又采取一种非本质主义的认知和处理方式。从传统法律文化将“法”作“水”的隐喻,到法与礼或法与道德的相伴相生,从对青天大老爷(包公、狄公、宋公、海瑞等)的期盼推崇,到司法实践中强调“具体问题具体分析”等,表明中华法系传统的价值观和方法论中事实上蕴含着非本质主义的某些特质(注:衣俊卿.日常交往与非日常交往[J].哲学研究,1992(10);樊纲.中华文化、理性化制度与经济发展——对“华人经济”与“东亚模式”的一种制度经济学解释[A].中国经济学[C].上海人民出版社,1995.201~215.关于中华传统文化及制度行为中的非理性化和日常交往化倾向的论述。)。尤其是,中国法学视野中所谓的传统法律部门包括行政法等,并未经历真正的西方本质主义法学般的洗礼,它最终导致行政法等传统法律部门从非本质主义的研究思路来看待自己,并分析其与经济法的关系(注:以政策指导代替行政实体法的现实实践,以及强调行政法的综合调整、平衡协调的各种理论观点,均是明证。)。

更为重要的是,由于转型中国社会发展尤其是其现代化进程的特殊性,在中国现代化这个“当时”结构中包含有农业文明(前现代)——工业文明(现代)——后工业文明(后现代)三种文明及精神的“历时”形态(注:它又被称之为是中国现代化过程的“时间叠合”现象.舒国滢.大众化与法制化:一个文化——哲学的解释[J].中国政法大学学报,1998(3).),而中国经济法与行政法研究进路与研究方法中上述两个相矛盾的因素,却又因为中国社会和经济发展的这种“共时性”特征而紧密地结合在了一起,并最终导致经济法与行政法二者在方法论上的“混同”。而且,这种“共时”形态与二十世纪的社会经济发展、法学研究范式的转型及经济法存在的特定语境所呈现出的表面契合,其中,不管是经济的集中,法治的浓厚“诸法合体”色彩(注:由于到今天也不能说传统法律部门时代的“法典化”在中国法治生活中已经实现,所以,缺乏上述特定语境的中华法制至今实质上仍徘徊在“诸法合体时代”。故而,我们也就不能断然否认说延至清代律法改革的中国“诸法合体”法律传统与当代中国经济法的综合性或“后诸法合体”特征之间没有内在联系。),集立法、司法、行政权于一身的第四种权力的存在,集体主义方法论抑或是实用主义的法律观,不仅使得中国经济法以一种极端并略带变形的方式“超前”地(即越过传统法律部门的法典化阶段)产生,还使得我们很容易落入这样的思想陷阱,即以研究参照物——西方的现代甚至后现代法制及其法学一一的终点为我们从前现代法制向现代化法制过渡的起点(注:许章润.法意阑珊,不得不然[J].读书,2001(6).这也让人不由想起了我们民国时代的法学先贤们所面临的同样困境,俞江.讨论的与实际讨论的[J].读书,2001(8).)。

最后,通过对中国经济法与行政法存在事实的经验观察,综合上述国际、国内层面和经济、政治、文化等方面原因背景的分析,我们可以得出一个初步的结论:在中国目前的现实语境下,或者说中国社会及法制发展的国别性、民族性和阶段性等特征决定了,经济法与行政法二者间,不管是在观念上还是在制度上,都存在着较大程度的“混同”;在缺乏对经济法、行政法理念和制度功能的深刻体悟,缺乏对转型中国社会物质生产、生活方式的贴近与仔细解剖,缺乏法学研究方法根本转向的前提下,我们无法仅仅从形形色色的现有“理论”上,来对经济法与行政法二者间的关系进行清晰的界定。

当然,我们对经济法和行政法“混同”现象的揭示与理解,根本目的在,为接下来寻找可能的理论和实践突围找到一个正确的起点,而绝不意味着“混同”就是经济法和行政法关系的最终结论与必然归宿。

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中国经济法与行政法的“交融”--对现实形象及其成因背景的分析_经济法论文
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