被害人承诺三题，本文主要内容关键词为：被害人论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1007-905X(2010)06-0083-04
所谓被害人承诺是指具体法益所有人对于他人侵害自己可以支配的权益所表示的允诺①，基于允诺，侵害行为原则上被认为是排除犯罪性的。作为超法规的排除犯罪性事由，被害人承诺的体系地位、正当化根据和成立要件等问题都不明确，因此需要进行探讨。
一、被害人承诺的体系地位
高铭暄教授认为：“目前，在刑法理论中，对于如何确定被害人承诺在犯罪构成中的地位，在中国刑法学界是一个争论很大的问题。”②诚如斯言，对于被害人承诺体系定位的争议已经成为导致其成立范围不明的一个重要原因，有必要对其重新考虑。
对于被害人承诺的体系定位问题，我们可以参考日本学者已经进行的相关研究③。日本学者须之内克彦将刑法上的被害人承诺分为四种形态：其一，承诺的存在从最开始就完全没有意义，即便是存在承诺也仍然成立犯罪；其二，承诺的存在是构成要件的内容，承诺是作为刑罚减轻类型而被规定的；其三，不存在承诺即违背被害人的意志是构成要件的内容，如果存在承诺则阻却构成要件该当性；其四，承诺阻却该当构成要件行为违法性的情况④。由此可见，在大陆法系刑法学中，排除被害人承诺对侵害行为没有影响的两种情况以外，有关被害人承诺的体系地位问题主要表现为到底应该将其定位于阻却构成要件要素还是阻却违法性要素抑或是阻却构成要件要素和阻却违法性要素的争议，换而言之，就是被害人承诺到底应该是在犯罪论体系中的构成要件阶段考虑还是在违法性阶段考虑。
在大陆法系通说的三阶层犯罪论体系中，构成要件与违法性是两个相对独立的判断阶层，将被害人承诺置于不同的判断阶层就会产生不同的体系效果。但是，在大陆法系刑法学中，与三阶层犯罪论体系并列的还有两阶层犯罪论体系，两阶层犯罪论体系中构成要件与违法性是合二为一的即共同构成不法阶层，由此，上述的有关被害人承诺是阻却构成要件要素还是阻却违法性要素的争议在后者看来就变得无足轻重了。因此，笔者认为，将被害人承诺看作是阻却构成要件要素还是违法性要素只不过是刑法学中的一个解释选择问题。至于如何解释，首先要看是在何种犯罪论体系中讨论这个问题，不同的犯罪论体系就构成了不同的语境，而不同的语境就会产生不同的解释结论；其次要看这种体系定位所产生的体系效果如何，所谓体系效果就是其解释结论的体系妥当性，如果是在同一犯罪论体系中，则解释结论的体系妥当性更高者优先。以三阶层犯罪论体系为例，将被害人承诺定位为阻却构成要件要素和阻却违法性要素就会产生不同的体系效果，如日本学者川端博认为：“得被害者承诺在犯罪论体系上地位之变化，不仅仅系抽象犯罪论构成之议论，亦影响及于错误论。亦即，倘将得被害者承诺全部视为被害者的合意而形成为构成要件要素，则其错误被视为构成要件错误(或事实错误)，直接阻却故意。惟若承认视为阻却违法性事由之承诺，则其错误被视为阻却违法性事由(正当化事由)之错误。”⑤也就是说，如果将被害人承诺定位为阻却构成要件的事由，则行为人对于承诺的错误认识就会直接阻却故意；如果将被害人承诺定位为阻却违法性事由，则行为人对于承诺的错误认识(根据违法性认识可能性说)就有可能会产生三种法律后果，即阻却故意、构成过失或者不阻却故意⑥。由此可见，将被害人承诺定位为阻却违法性事由，对行为性质的认定和判断更为精确，换而言之，将被害人承诺定位为阻却违法性要素具有更高的体系妥当性。基于此，我们认为在大陆法系犯罪论体系中应该将被害人承诺定位为阻却违法性事由。
于是，在我国犯罪构成中被害人承诺的体系定位问题就转化为如何看待阻却违法性事由的问题了。在我国刑法学中对于所谓违法性阻却事由即正当化事由的体系定位有两种对立观点：一种观点认为它是独立于犯罪构成，即与犯罪构成是并列关系；另一种观点认为它是存在于犯罪构成之内，因欠缺某构成要件而排除了犯罪性。这同样是一个解释选择的问题。对此，笔者认为中国刑法学界的基本共识是犯罪构成是判断一个行为是否构成犯罪的唯一标准，那么正当化事由也应该被纳入犯罪构成之中进行评价，因此，被害人承诺应该在犯罪构成中存在一席之地。如果将我国的犯罪构成四大要件与大陆法系的构成要件该当性、违法性、责任三阶层相对应的话，与违法性相对应的应该是犯罪客体，在大陆法系犯罪论体系中被害人承诺被定位为违法性阻却事由，那么，被害人承诺在中国的四大要件犯罪构成中应该定位于犯罪客体。
二、基于被害人承诺行为的正当化根据
将被害人承诺定位于犯罪客体，那么，基于被害人承诺行为的正当化根据是什么呢？对于这个问题大体存在着从社会角度出发和从个人角度出发的两种考察路径。
从社会角度出发的考察路径认为对于个人法益即便是存在主体的承诺，但是站在社会伦理的立场上如果不能允许，则该承诺也不能阻却侵害行为的违法性。从社会角度出发的考察路径是从社会相当性的视角来限制承诺的，由于其强调社会伦理的重要性，因此它也被称为行为无价值论的考察路径，主要包括目的说和社会相当性说两种。目的说认为“对于基于被害者承诺的行为以及后述基于推定承诺的行为而言，就其违法阻却，虽然存在根据利益欠缺原理进行解释的观点，但是这种观点认为违法性的本质完全就是法益侵害，在被害者承诺或者推定承诺而放弃法益保护的场合，欠缺赋予违法性基础要件的法益是其思想基础。如果站在认为违法性的本质完全就是法益侵害这种结果无价值的思想之上，那么就存在不考虑行为无价值等其他重要要素的缺陷。其结果，特别是有关基于承诺的行为，不仅难以充分说明将承诺的认识作为主观的正当化要素的意义，而且也不能充分说明行为的社会相当性限度这个要件。在这个意义上，基于被害者承诺行为的违法阻却根据从利益欠缺原理上来说明就不充分而且也不妥当。倒不如说，法律对于个人处分可能法益的处分权的保护是因为它是为了达成国家所认可的共同生活目的的适当手段，因而被理解为阻却违法，根据作为规制原理的目的说来理解是正确的，因此，不得不说认为基于目的说难以说明被害者承诺的违法阻却事由的主张是不妥当的”⑦。社会相当性说则认为“以被害者承诺为基础的法益侵害的合法化，必须具有社会的相当性”⑧。
与此相对，从个人角度出发的考察路径认为对于个人法益如果存在法益主体的承诺，该法益就丧失了法律保护的必要性，从而侵害行为的违法性就被阻却。个人的考察路径是贯彻法益主体的处分可能性，它由于强调法益的意义，因此也被称为是结果无价值论的考察路径，主要包括保护利益欠如说、法的要保护性欠如说和自己决定优越说三种。保护利益欠如说认为，“法律的任务是保护优越的利益。可是，该保护当然必须是仅仅指向那些值得保护的利益。如果利益的主体放弃了通过法律的保护，而该放弃对于他人或者公共社会不会产生任何影响时，法律对此利益也就没有必要再进行保护了。当侵害没有必要通过法律保护的利益时，从法秩序的立场来说就不是违法。放弃通过法律保护的问题就是被害者承诺”⑨。法的要保护性欠如说认为，如果某法益丧失了法的要保护性，那么它就不再是法益了。一元的正当化解释原理，不能从利益的部分即从利益衡量来考虑，而应该从法的要保护性上进行比较⑩。自己决定优越说认为，“刑法的重要机能之一就是具有法益保护的任务，之所以如此，是因为法益是人们为了达成自由地自我实现(人格的发展与完成)的不可或缺的客体和必要条件。法益也只有有助于人的自我实现才具有值得法律保护的价值。相反，如果法益的保护对于个人的自由实现来说是一种桎梏的话，那么它就没有了法律要保护的必要性。在这种情况下，法益主体对法益的自由的处分可能性，是对个人的自己决定自由的尊重从而有助于人的自我实现。基于承诺的行为被正当化是因为基于承诺而实现的自己决定的自由这个利益优越于被行为侵害的法益。对于被害者承诺来说，其特色，是作为统一人格的被害者内部的利益衡量，在受到优越利益原理支配这一点上与其他正当化事由并无二致。因此，当侵害法益优于自己决定的自由时，虽然存在承诺但是仍然为违法。承诺杀人即便存在被害者承诺也仍然是违法，这是因为生命是即便通过自己决定自由也无法弥补的重大的法益侵害”(11)。
对于上述各种观点应该如何判断和选择？首先，我们需要从社会角度的考察路径和个人角度的考察路径之间进行第一次的选择，这两种考察路径的对立说到底是在实质违法性问题上行为无价值论与结果无价值论之间的对立，而其背后就是对刑法机能的不同期待。从社会角度出发的考察路径即行为无价值论的立场认为，刑法的首要机能是对社会(伦理)秩序的维持；从个人角度出发的考察路径即结果无价值论的立场则认为，刑法的首要机能是对法益的保护。对于刑法的这两种机能期待，在多数犯罪的情况下两者是一致的，也就是说侵害法益的行为一般说来同时也是违反社会(伦理)秩序的行为，两者之间并不存在冲突，只有在一些特殊情况下，即行为仅仅违反社会(伦理)秩序而没有法益侵害的时候，是否要将其作为犯罪行为进行刑罚处罚，上述两种立场之间才会发生冲突。从社会角度出发的行为无价值论倾向于认为应该将这种行为作为犯罪来处理，而从个人角度出发的结果无价值论则倾向于认为应该排除其犯罪性。我们认为，如果从刑法的核心价值是通过限制国家刑罚权的随意发动来保护个人的权利和自由(即实质的人权保护)出发的话，应该选择从个人角度出发的结果无价值论的立场。换而言之，在被害人承诺的正当化根据上我们应该选择从个人角度出发的考察路径。
其次，从个人角度出发的考察路径中还存在着三种观点的对立，应该如何进行第二次选择呢？我们认为这里主要考虑的是如何处理法益保护和个人自己决定之间的冲突问题。在一般情况下，法益保护与个人的自己决定是一致的，也就是说对于法益的保护就是为了实现个人的自己决定，但是在特殊情况下如存在被害人承诺时就会出现法益保护与个人自己决定的冲突。如果只是考虑刑法对于法益的保护，那么即便是存在被害人承诺的侵害行为可能也要被犯罪化了，但是刑法最终是为了实现实质的人权保障即以个人尊严为前提的权利保护和和自由保障，个人的自己决定应该优先被尊重，所以我们认为有关被害人承诺正当化根据的自己决定优越说更妥当一些。
三、被害人承诺的成立要件
对于被害人承诺而言，其核心内容是它的成立要件。在我国刑法学中，对于其成立条件的界定首先要明确我们是在四大要件犯罪构成理论中讨论这个问题，因此需要从承诺的主体、客体、客观和主观四个方面来进行说明。
(一)承诺的主体要件
被害人作出的承诺必须是其真实的意志表示，因此，在前提上就要求承诺者必须具有一定的辨认能力，即必须对所承诺事项的意义、范围、结果具有理解能力。在法益主体由于年少或者精神障碍而不能准确地表达自己的思想，缺乏承诺能力的时候，可以由其代理人代为承诺。而可代理的范围应该根据代理权的范围、法益种类、侵害程度、对被害人本人的利害程度以及法益主体的实质判断能力等来决定(12)。
(二)承诺的客体要件
对于被害人承诺的对象而言，日本学者西原春夫认为在针对国家法益犯罪的情况下，对于法益侵害的承诺从性质上来说是无法想象的。对公共法益犯罪的场合也是同样。但是对个人法益犯罪的场合，与上述情况不同，法益可以被处分是得到了相当的认可的。可是，即便是个人可以处分的法益，也不是说侵害行为立即就变成适法的，比如杀人罪中的被害人承诺就不能阻却杀人行为的违法性(13)。由此可见，被害人承诺的对象仅限于个人法益，而且即便是对于被害人能够承诺的个人法益，也必须是限定在个人具有具体的处分权限的范围之内。
现在在理论上争议较多的是被害人承诺与伤害罪的关系问题，对于这个问题同样存在两种对立的观点：其一，理论上的多数说和判例的通说认为，“被害人对于身体伤害存在承诺的情况下是否成立伤害罪，不仅要注意存在承诺这个事实，还应该参照获得承诺的动机、目的，身体伤害的手段、方法、部位、程度等各种情况来决定”。由此，在原则上，即便是存在被害人承诺的身体伤害也要作为伤害罪处罚(14)。其二，认为被害人对于身体伤害存在承诺的情况下是否成立伤害罪，主要应该以作为结果的伤害的重大性为基准来进行判断，如果存在死亡的危险或者是具有影响生命程度的重大伤害的话，即便存在承诺也仍然成立伤害罪(15)。如上所述，在有关被害人承诺正当化根据的问题上笔者赞同自己处分优越说，据此，对于承诺伤害的行为如果伤害行为不危及生命则应该认为就不成立伤害罪，如果危及生命则不能排除其成立犯罪的可能性。因为个人的自己决定是以个人生命的存在为逻辑前提的，如果生命不存在了则个人的自己决定就毫无意义，因此个人承诺或者决定的最大限度是不危及自己的生命，在这个限度内，个人具有自己决定的自由。
(三)承诺的客观要件
承诺的客观要件主要表现在两个方面：首先，行为人实施的侵害行为必须是在被害人承诺的范围之内进行，不得超越被害人承诺的范围。其次，行为人实施的侵害行为也必须是发生在被害人承诺的时间范围之内。
对于被害人承诺的时间存在两种不同的观点：其一，日本学者大谷实教授认为：“同意，是以该行为和结果为对象的，所以，必须在实行行为时存在。事后同意不排除违法性。即便是事前的同意，只要在行为时不存在，就认为是无效的。同意，通常是个别实施的，但有时也在事前概括性地、一般性地实施。”(16)其二，另一位日本学者山口厚教授则认为：“同意，有必要在结果发生时存在，且为已足。……由于基于同意而使法益失去法益性或者保护价值，严密说来，应该以结果发生时为基准。”(17)上述两种观点中，第一种观点是以行为为着眼点，站在行为无价值论的立场上来看被害人承诺的时间问题；第二种观点是以结果为着眼点，站在结果无价值论的立场上来看被害人承诺的时间问题。说到底，其实就是从行为无价值论还是从结果无价值论的立场出发来确定承诺时间的问题。如前所述，对于行为无价值论和结果无价值论的选择来说最终是取决于对于刑法机能的期待，也就是说，如果期待刑法发挥维护社会(伦理)秩序的机能，那么可能就会偏向于从行为的角度来看问题，而如果期待刑法发挥法益保护的机能，那么可能就会偏向于从结果的角度来看问题。笔者倾向于期待刑法主要发挥法益保护的机能，那么被害人承诺只要是在侵害结果发生之前存在就可以了。
(四)承诺的主观要件
承诺的主观要件包括被害人和侵害人两个方面：第一，被害人承诺的意思表示必须真实；第二，侵害人必须认识到承诺的存在。
所谓被害人承诺的意思表示必须真实，即被害人的承诺必须是基于自由意志之上的真实意思表示，如果是基于强迫或者欺骗而形成的承诺，则承诺无效。对于被害人承诺意思的真实性和任意性存在争议的，是基于欺骗使被害人陷入错误而作出承诺的情况。对于这种情况，在判例中一般认为承诺无效。而在学说上，虽然存在肯定承诺无效的观点，但是也有观点即“法益关系的错误”说认为，如果被害人对于法益侵害的承诺本身并没有认识上的问题，错误只是存在于作出承诺的动机上，那么，基于错误动机而作出的承诺并不影响承诺的有效性(18)。
所谓侵害人必须认识到承诺的存在，即要求行为人必须认识到侵害的法益上存在着被害人的承诺。对于这个问题在理论上存在两种不同的观点：第一种观点即认识必要说，认为为了使被害人承诺有效，被害人的承诺必须有外部的表示(意思表示说)，因此，侵害人有必要认识到承诺的存在(19)。第二种观点即认识不要说，认为被害人的承诺只要是作为被害人的内心意思而存在就足够了(意思方向说)，因此，侵害行为人没有必要认识到承诺的存在(20)。对于这两种观点来说，第二种观点表面上看似尊重了被害人的意志，但实际上是放纵了侵害人的行为，不利于对被害人法益的保护。虽然被害人承诺根本上是对个人自己决定权的尊重，但是作为超法规的排除犯罪性事由，它的成立条件应该是被严格限制的，只有承诺意思明确表示于外的情况下，才不至于在具体操作中发生错漏，因此笔者更倾向于第一种观点，即要求行为人必须对被害人的承诺有认识，否则对于行为人侵害行为的判断都变成了事后判断，那么承诺的时间性要求就没有存在的必要了。
注释：
①李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》，法律出版社1998年版，第90页。
②高铭暄、张杰：《刑法学视野中被害人问题探讨》，《中国刑事法杂志》2006年第1期。
③参见陈庆安：《超法规排除犯罪性事由的体系建构》，《河南社会科学》2010年第3期，第73-76页。
④[日]须之内克彦：《被害者の承诺》，阿部纯二等编《刑法基本讲座》(第3卷)，法学书院1994年版，第147-148页。
⑤[日]川端博：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第205页。
⑥参见刘明祥：《刑法中错误论》，中国检察出版社1999年版，第197页。
⑦[日]木村龟二：《刑法总论》，有斐阁1959年版，第286-287页。
⑧[日]福田平：《全订刑法总论》(第3版增补)，有斐阁2001年版，第176页。
⑨[日]西原春夫：《刑法总论》(改订版上卷)，成文堂1994年版，第268-269页。
⑩参见[日]关哲夫：《法益概念与多元的保护法益论》，王充译，《吉林大学社会科学学报》2006年第3期。
(11)[日]曾根威彦：《刑法总论》(第3版)，弘文堂2000年版，第140页。
(12)参见黎宏：《被害人承诺问题研究》，《法学研究》2007年第1期。
(13)参见[日]西原春夫：《刑法总论》(改订版上卷)，成文堂1994年版，第269-270页。
(14)参见日本最高裁判所昭和五十五年11月13日《刑事判例集》34卷第6号第396页。
(15)参见[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第253-256页。从这种立场出发，还有观点认为伤害与杀人不同，因此对于被害人存在承诺的身体伤害都不可罚。参见[日]中山研一：《新版 口述刑法总论》，成文堂2003年版，第162-163页。
(16)[日]大谷实：《刑法讲义总论》(新版第2版)，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第238页。
(17)[日]山口厚：《刑法总论》(第2版)，有斐阁2007年版，第156页。
(18)参见[日]内滕谦：《刑法讲义总论(中)》，有斐阁1986年版，第591-592页。
(19)参见[日]大塚仁：《刑法概说总论》(第3版)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第358页。
(20)参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》(新版第2版)，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第238-239页。