人民陪审员角色冲突与调适，本文主要内容关键词为：人民陪审员论文,冲突论文,角色论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
文章编号：1674-5205(2016)02-0155-(012) 中图分类号：DF72 文献标识码：A DOI：10.16290/j.cnki.1674-5205.2016.02.016 即使专业主义仍是这个时代的精神与不懈追求，外行因素却依然相当普遍地存在于绝大多数国家的司法体制中。[1]66在我国，这种外行因素主要体现在“人民群众以陪审员的身份参与案件审判活动”上。[2]作为我国司法的外行因素，我国人民陪审员制度已经在移植、扬弃、改良中烙上了深深的“中国印”。全国人大常委会颁布《关于完善人民陪审员制度的决定》(以下简称《决定》)以来，国家更是投入了较之以往所不可比拟的资源推动制度新一轮的改革发展，但是制度推行的共识俨然还是个问题，盖因为“陪而不审”等争议几乎成了制度认同挥之不去的梦魇。缘何如此?根据社会学理论，社会生活中的各种现象都是各种各样的人按照一定的角色方式进行互动的结果。作为一个占据一定社会地位的角色(role)，在陪审场域①中的陪审员往往处于多种角色规范中，如“外行”的本源角色以及“内行”的内在要求，陪审员角色的社会性与多重性，是否潜在地酝酿着某种角色失调或者角色冲突，并最终影响着角色表现及行为选择，以致“陪而不审”呢?为一探究竟，笔者选取位于我国中部的某县级市②作为样本，面向陪审场域中的各个角色：当事人、律师(含法律工作者)、检察官、陪审员、审判岗位法官等，综合采取问卷调查、电话访问、访谈、查阅案卷等调查方式，进行了一次全面的实证考察③，试图以实地调查获取的第一手资料为基础，运用社会学角色分析方法④展开研究，以期有的放矢，提出建设性的意见。 一、角色扮演：凑热闹还是看门道 角色是围绕地位而产生的权利义务、行为规范和行为模式，是人们对处在一定地位上的人的行为期待。[3]34当地位所代表的权利与义务发生效果时即为角色扮演。一个人占有的是地位，而扮演的是角色。在每一次高度结构化的社会互动中，社会都为其提供了一个“剧本”，用以指导分配给不同社会成员的不同角色的扮演。[4]110在陪审场域中，由《决定》等角色规范构成的“剧本”，塑造了“人民陪审员”这一社会角色，赋予其与法官同等的法律地位(除不能担任审判长外)。当陪审员按照“剧本”的要求，行使与法官同等的权利，履行与法官同等的义务时，其实质就是在进行角色扮演。根据角色规范要求，陪审员庭前阅卷、庭中发问、庭后评议是其实质性参审的主要方式和途径，也是其能否实质性参审的主要评价指标。在角色扮演中，陪审员是按照“剧本”的要求与法官一起“看门道”，行使与法官相同的庭前阅卷、庭中发问、庭后评议等权利义务，还是仅仅凑凑热闹，难得一“阅”、一“问”、一“议”，以致“陪而不审”呢? (一)庭前阅卷：是否“陪”而难“阅” 访谈材料一： 陪审员甲：大部分情况是，上午8点或8点多到了那里就开庭了，我争取的是在开庭之前问清楚是哪个案子，有机会我就先看一下。如果是上午，去早点还有时间看案卷，像下午去早了没上班，一上班就只剩几分钟就开庭了，案卷是在法官或书记员那里，看了就耽误时间了。 陪审员角色规范要求“接到陪审通知的人民陪审员，应当在案件开庭前完成阅卷工作”⑤。对于陪审员而言，庭前阅卷既是其权利，也是其义务。在与陪审员、法官的访谈⑥中获悉，在开庭当日之前，几乎没有陪审员会专程来查阅案卷。充其量也不过如陪审员甲所述，利用开庭前的间隙翻翻案卷。如果陪审员能按约来参审，利用开庭前的间隙，有些法官也会主动介绍一下简单案情或者提示陪审员看看案卷。不过，此类情况也非常态。因为陪审员能否如约而至，现在已然成为新的问题。在很多地方，由于陪审员到庭率低，陪审合议庭时常不能如期开庭，法院不得不另行组成合议庭另行排期开庭，引起了法官和当事人的不满。总体而论，至少在样本地区，陪审员庭前阅卷并不常见。在对该市法院法官的问卷调查⑦中，有63.4％的法官认为陪审员从来没有或者很少阅卷(见表1)。
(二)庭中发问：是否“审”而难“问” 访谈材料二： 问：刚才庭审时，好像没有看到你对双方当事人发问? 陪审员乙：刚才审判长征求了我的意见，因为我对这个案件事先不是很了解，所以我也没发言。 访谈材料三： 陪审员丙：我以前在粮食部门工作，对司法方面很生疏。被聘为陪审员后，自费订了法制周报，到现在已经六七年了。报纸上有一些新的政策方面和法律条文方面的内容，还有些案例，看了还是有一定收获的。有时候参加庭审有时间的话，我也会和法官交流。总的来说，讲句不谦虚的话，我认为通过这几年的陪审，我有了很大提高。现在审理案件时，根据相关法律的规定，我可以做一个八九不离十的判断，这应该是没有问题的。在庭审中，我一般有机会就会争取发言，但不是每个案子每次庭审都发言。有时因为时间比较仓促或案情比较简单，审判长已经讲得比较全面了，我就没有提问或发言，但是我大部分都发了言。 “案件审理中，经审判长同意，人民陪审员可以参与案件共同调查、在庭审中直接发问等。”⑨在陪审场域中，相对于阅卷、合议等角色行为，庭审中发问这一角色行为更具有“剧场化”效果，因而也更为公众所了解、熟知。在不少当事人、律师等看来，陪审员发不发问几乎成了判断陪审员发不发挥作用的唯一标准。接受电话访问的亲历过陪审审判的当事人⑩中，认为陪审员在庭审中没有发问的占46.8％、很少发问的占14.5％。在被采访的法官中，认为陪审员没有问过的占3.8％、很少发问的占60.4％。接受问卷调查的检察官(11)中，认为陪审员很少发问的占66.7％。而从律师的问卷调查(12)结果来看，认为没有问过的占16.9％，很少发问的占74.6％(见图1)。总体而论，超过60％的调查对象认为陪审员在庭审中很少发问和没有发问(其中律师的比例高达91.5％)。尽管在对陪审员的问卷调查(13)中，有55.8％的陪审员自认为通常会发问(见图1)，但在对陪审员、法官访谈中，我们了解到，像陪审员丙这样经常发问的尚不多见。
图1 某市法院陪审员发问情况分析图 (三)庭后合议：是否“合”而难“议” 访谈材料四： 陪审员丁：对案子的看法，我们基本上还是保持一致。但是，发生分歧这一点肯定也是存在的。一般情况下，我们跟法官的意见绝大多数是一致的。 访谈材料五： 某副院长：很多陪审员不敢充分发表自己的意见，只有少数陪审员能够发表并且能够坚持自己的意见。多数甚至是绝大多数陪审员都是以法官的意见为准。“人民陪审员参加合议庭评议案件时，有权对事实认定、法律适用独立发表意见，并独立行使表决权。”(14)在合议时发表相关评议意见是陪审员的重要职权。在受访的陪审员中，71.8％认为每次都参加合议，5.1％一次都没参加，另有23.1％有时参加合议、有时在笔录上补签字。可见，大部分陪审员参加合议的权利能够得到保障。不过，实践中还存在由陪审员在合议笔录上补签字甚至由他人代签的现象，值得反思。从某种程度上而言，这既是主审法官职权履行的不到位，也反映了法官对陪审员的态度。在陪审员评议意见发表的独立性方面，受访的法官中，有98.1％认为陪审员赞同法官的评议意见多一些，其中32.7％的法官认为几乎都赞同(见表2)。陪审员对此的认知几乎相同。
二、角色表现：是否真的“陪而不审” 依据角色理论，角色表现是角色扮演的实际过程。角色认知与角色期待共同作用形成角色表现。其中，角色期待是来自行为主体外部对行为主体的主观预期，角色认知是行为主体本身的观念因素。[5]194单从角色扮演的外在形式来看，广受质疑的“陪而不审”几乎是成立的。然而，角色表现是否真的如外界普遍认为的“陪”而不审?还是即便形式上难阅、难问、难议，也满足或部分满足了实质性参审的角色期待呢?由于“陪而不审”现象的存在，似乎对于陪审员角色期待已经偏离了主流价值形态，往往对陪审制度的正面肯定主要集中在调解协商、专门领域的知识提供等方面，在一些地方，对陪审员积极参与执行也予以了正面评价。[6]果如其然吗? (一)陪审员是否能实质性影响裁判结果 一般而言，所谓陪审员“实质性参与审判”，是指陪审员在案件的审理中能运用自己的常识与经验真正地影响裁判的形成，与之相对应的就是通常所言的“陪而不审”、“合而不议”。在《决定》实施之前，由于实践中有些人民陪审员虽然参与案件的审判，但在案件庭审、评议中不发挥任何作用，在审判活动中“陪而不审”，影响了合议庭作用的正常发挥，制约了人民陪审员制度的实行。[7]《决定》实施之后的情况又如何呢? 访谈资料六： 陪审员甲：2007年，有一个未成年人在邻居家入室盗窃被发现进行了反抗，转化成了抢劫，如果严格按照法律，要判10年刑，未成年至少也是3—10年。我和另一陪审员提出要判缓刑，法官说不行，我们就找到了主管院领导，通过我们和领导共同努力，最终只判了3年，缓3年。当时案子宣判的时候，他和他的妈妈都是眼泪双流，我们对他进行了法庭教育，告知他一定要记住这次的教训，好好做人。 问：作出这种判决的主要依据是什么? 陪审员甲：站在我们老百姓的角度，对于一个还在读初中的未成年人孩子，判他一个5年、6年的，他这一辈子就毁了，社会影响也不好。再说，他还是个未成年人，有悔罪的表现，且没有造成严重的后果，所以就判3年，缓3年，在法律允许的范围内打个擦边球，也还是可以。我们注重的还是人情。 访谈材料七： 陪审员戊：我记得一个合同诈骗案件的被告人有56岁了，量刑幅度是3年到几年之间，法官就取了中间那个点。后来我对法官说，这个老人家头几次开庭时，我看他精神状况好一点，但这次精神状况没那么好了，我看了他的家庭情况，虽然有几个儿女，也不能给他减轻一点经济上的负担。起点刑取中间点和那个最低点也就差了几个月，是否能够考虑取最低点，毕竟他是一个老人家，而且确实也拿不出钱。当时他老婆在庭上哭，给我一种凄惨的感觉。法官听了我的意见，马上给庭长打电话。庭长答复，陪审员的意见我们认真考虑一下，给被告人按照最低刑量刑。我的意见得到了采纳，感到很高兴。 案例表明，就角色认知而言，陪审员中并不乏自认为可以实质性影响案件裁判结果的角色，只是这些个案似乎还很难上升到经验事实层面。电话访问的当事人中，认为陪审员参审对裁判结果没什么影响以及不知道的多达75.5％，其中明确回答没什么影响的占52.5％(见表3)。相较于当事人，接受调查的律师中，多达66.1％明确表示有无陪审员参审对裁判结果没有任何影响。如此看来，当事人与法律专业人士的认知基本上是一致的，“陪”或“不陪”几乎并无差别，显示陪审员在实质性参审上的角色表现与期待还存在明显距离，也缺乏亲历者的广泛认同。
(二)陪审员较之法官是否更易于促成调解 由于“陪而不审”的问题存在，是否如一般学者所认为的，陪审员转而在调解协商方面发挥了显著作用呢?通过考察，上述结论或许很难成立。 访谈材料八： 陪审员己：我参与一个工伤事故的调解，原告告劳动社会保障局。当时受害人被聘请到一个水泥厂，工作两天，没有签劳动合同。有一天中午，在骑摩托车去上班的路上，被一台无牌照的车撞死了。按照有关法律法规，受害人因为无证驾驶，就不能认定为因工致死。我觉得，这个人是家庭的主要劳动力，只要是确认他是因工死亡，还能给这个家庭带来一些帮助。作为陪审员，基于社会良知，我觉得还是应该调解。我把意见跟审判长和法官表达以后，他们都非常尊重我的意见，非常热情地邀请我和肇事者单位一起协调，后来达成10万元经济补偿的协议。 在陪审员是否参与调解方面，从陪审员的角色认知来看，似乎拥有较强的信心指数，接近60％的陪审员自认为会经常参与调解，与法官、律师的认知有较大差异。认为调解过多次的法官、律师分别占34％、11.9％(见图2)。在电话访问中，仅有29.8％的当事人认为陪审员调解过。综合来看，法官、律师、当事人的认知基本上趋向一致，超过60％的受访人认为陪审员很少或从没参与调解。
图2 某市陪审员参与调解情况分析图 在陪审员参与调解效果方面，根据查阅的第一手档案资料分析，该市法院2009年民事陪审案件调解成功率为25.3％(15)。这一比率与该院2006年至2008年民事案件的平均调解率大致接近，但与2009年、2010年相比，低于平均调解率近17个百分点(见表4)。考虑到基层法院适用普通程序的案件相对较少，如该市法院2009年民事案件只有约25％适用普通程序，加之普通程序案件案情可能更为复杂，调解的难度可能更大，陪审案件调解率适当低于平均调解率应是符合逻辑的。法官与陪审员在促成调解的过程中，谁发挥的作用更大?从问卷调查的情况来看，只有26.4％的法官认为陪审员更易于促成当事人达成调解协议。在访谈中了解到，陪审员参与调解(包括刑事和解、行政协调)并促成调解协商的事例并非没有，如陪审员己在访谈中提到的，只是总体上还比较鲜见，很难上升到经验事实层面。
(三)陪审员中的专业人士是否更有助于查明案件事实 对于那些选任的有专业技术和法律专业特长的陪审员，各地在使用中基本上比照法官使用方式，称之为“专家陪审员”。而在实践中，有些“专家陪审员”确实也不负众望，在一些案件处理上以专业能力赢得尊重，甚至“比法官还法官”，被视为陪审功能作用发挥的一个亮点。[8]然而在该地的考察中，并没有获取类似案例(17)。但在问及“您认为有专业陪审员参审会不会更有利于查明案件事实”时，受访的法官、检察官中超过80％认为会。相对而言，律师的认同度要低一些，受访的律师中有26.3％认为不一定，但认为会的也有61.4％(见图3)。
图3 专业陪审员参审是否更有助于查明案件事实分析图 (四)陪审员是否更有助于解决执行争议 访谈材料九： 问：在审理执行异议案件中，陪审员能发挥作用吗? 某副庭长：可能刑事庭中的陪审员发挥了点作用。我估计民商事案件陪审员都搞不清。形式上，陪审员同法官行使同样的职权，但实质上，陪审员有权利没有义务，不担责任，形同虚设，还是法官说了算。 根据该市法院提供的资料，该市法院从2009年开始创新陪审员参与方式，在执行程序中引入陪审员参与，建立陪审员参与执行异议审查制度，使陪审员既“陪审”又“陪执”。该院从2009年1月份到2011年上半年，陪审员共参与审查裁决执行异议案件38件，当事人明确表示对裁决无意见的36件，启动复议程序的仅2件，无因执行裁决不公导致上访现象发生。看起来陪审员参与执行裁判的效果似乎还比较好。但负责此项工作的该院某副庭长在访谈中坦言，陪审员作用发挥只是形式。在参与实际执行方面，有69.4％的陪审员明确回答没有参与过执行工作，另有19.4％的陪审员回答很少参加。在参加过执行的陪审员中，又只有极少数人促成过执行和解或说服过被执行人自觉履行。在访谈中，几乎没有人提及陪审员参与执行的情况，显见该市陪审员参与执行协商难以从制度安排的角度作出理性评判。 三、角色冲突：“陪而不审”的另一种解释 (一)人民陪审员角色冲突——为什么“陪而不审” 角色冲突是指占有一定地位的个体与不相符的角色期望发生冲突的情境，也就是个体不能执行对角色提出的要求就会引起冲突的情境。[3]115角色冲突可分为两大类，即角色内的冲突与角色间的冲突。角色内的冲突指一个人承担了多种角色后，在其自身内部发生了冲突。角色间的冲突指在不同角色承担者之间的冲突。[5]“陪而不审”固然由多种因素造成，譬如“官本位”的传统文化心理、职权主义的诉讼模式等，但以角色理论来分析，主要源于陪审员角色内与角色间的冲突： 1.陪审员角色内的冲突。在每一天的社会互动过程中，人们都扮演着许多不同的角色。每个人都可能具有两个或更多的角色以及与其相联系的两种或更多的身份，当这些角色与身份的要求出现对立时，置身于其中的个人就处于一种角色冲突的状态。[4]陪审员角色规范要求在陪审员遴选中，“注意兼顾社会各阶层人员的结构比例，注意吸收社会不同行业、不同职业、不同年龄、不同民族、不同性别的人员，以体现其来源的广泛性和代表性”(18)。陪审员来自于体制外或系统外的客观事实，表明陪审员角色本质是“外行”，其行使参审权往往基于常识、常理、常情，一般并不具备与法官同堂议案的专业能力和经验。从职业来源、学历、专业结构来分析，该市陪审员来自各行各业，除个别曾有法律学习的经历外，绝大多数都是名副其实的法律“外行”。因此，陪审场域中的每个陪审员至少处于两种角色规范中：非职业法官(或参审员)的角色规范、有固定职业者或无固定职业者的角色规范(19)，需要扮演至少两种社会角色。但与法官“同职同权”的“参审员”角色规范，却潜在地要求其与法官相同化，扮演与法官相同的“内行”角色，这就使陪审员角色至少具有外行与内行的双重性。如果协调不好，就可能导致“角色紧张”，难免使陪审员因“难胜任感”、“不舒适感”等丧失自信与底气，从而不愿多发问、多表达意见，尤其是与法官不同的意见。而由陪审合议庭审理的案件，往往又是事实较为复杂、证据较为庞杂、争议较大的案件，外行在常识、常情、常理或生活经验上的长处，往往很难派上用场。如此，所谓的“陪而不审”就很难避免了。当然，如果能如陪审员丙那样，通过角色学习等方式获得角色自信，消除角色紧张，“陪而不审”显然就很难成立了。“专家陪审员”之所以能契合法律专业人士的角色期待，恰恰也因为其能天然地协调好这种角色冲突。 实际上，这种角色冲突还可能导致更严重的角色失调现象，如角色中断，陪审员无正当理由经常性地缺席审判。甚至还可能导致角色失败，表现在部分陪审员主动放弃角色扮演，出现所谓“任而不陪”现象。当然，对于那些有职有业的陪审员来说，经常性地缺席陪审审判或者从不参加审判与所谓的“工审矛盾”也有关系。通过查阅档案，我们掌握了该市2009年度陪审员个人参审的具体情况，参审案件最多的是访谈材料一、六中的陪审员甲，达248件，占总参审量的24.60％(20)，参审数排名2至4位的陪审员参审率分别为16.96％、14.88％、13.99％。也就是说，该市法院的4名陪审员就参审了70％的案件。这4名陪审员中，有3人为年近60岁的退休干部或下岗职工，本身有一定的积极性，也有充裕的时间。还有1人是妇联干部，工作岗位属“闲职”，加上工作单位离法院也近，方便陪审，因此陪审频率比较高。与此相对照，2009年该市有35名陪审员没有参审过1件案件，参审面只有41.67％(21)。 2.陪审员与法官角色间的冲突。在陪审场域中，还存在法官等其他角色，“陪而不审”实际上与陪审员和法官角色间的冲突也密切相关。从法官的角度而言，虽然在实践中确实存在陪审员与法官知识互补，避免作出失衡裁判的案例，表明陪审制度价值功能在一定程度得到发挥并为法官所认可，但在更多的情况下，陪审员往往被作为司法民主的点缀以及解决审判力量不足的工具。[10]有的地方法院往往以拼凑合议庭为最基本的诉求，视陪审员为审判力量的补充，把陪审员当“编外法官”使用。在与该院法官(包括院领导)的访谈中，不止一位认为陪审员实际上成了“一批廉价的，不要法院发工资的法官”。即便如此，法官适用陪审制度的积极性实际上并不高，如果不是上级法院将“参审率”纳入绩效考核管理，很难想象还会有如此之高的参审率(22)。不少法官直言不讳地说，之所以适用陪审审判，就是为了完成绩效考核目标。陪审俨然成为了法官一项不得不完成的任务。法官如此态度，必然会影响陪审员的参审积极性，尤其对于有职有业的陪审员而言，自然少不了“凭什么要我抽出时间去当个陪衬”的疑问了。 此外，作为非职业法官，陪审员虽说是有职有权，但“由于本身法律知识的限制不能把握法律精神的实质，又由于对案件事实的不确切认定，使陪审员在法官面前会表现不同程度的拘谨，对于法官权威的专业知识有一种敬畏心理，并且自然产生一种权威趋从心态，所以在谈论裁判时，只能听凭法官决定”。[11]陪审员擅长的以良心、情理、常识解决纠纷的断案方式在实践中反倒缺乏用武之地。由于庭前阅卷难落实，陪审员很难提前了解、掌握案情。在开庭时，由于提前接触案件并具有专业知识和司法经验，职业法官对案件的性质在开庭前或开庭中已形成相当判断，这往往早于陪审员，从而使得职业法官可能利用审判控制权加速审理过程或者对自己已清楚的事实和证据予以略过，重点审理自己认为尚未弄清的问题。这往往令陪审员感到力不从心，难以真正发挥作用。[12]访谈中，有一陪审员形象地将此形容为：“小学生上课，老师心里有底了，学生心里没底。”前述陪审员乙之所以在庭审中难开尊口亦肇因于此。 即便在庭审中发问、表达意见，法律专业人士潜意识里可能很难认同未受过长期专业训练的“编外法官”的观点。换一个角度而论，即便形式上陪审员积极参与庭前阅卷、庭中发问、庭后合议，也不见得就能既“陪”又“审”。从律师的认知角度来看，即便陪审员在庭审中发问，高达66.1％的律师依然认为只是偶尔有助于查清案件事实。实证也表明，在多数法官的认知中，并不认同陪审员能够行使好与己相同的职权(见表5)。访谈材料九中某副庭长直言，形式上是同职同权，实际上还是“法官说了算”。从访谈材料六、七中可知，在陪审员难得一次表达意见时，法官最初也是难以认同的，待到“领导”、“庭长”出面协调才表态同意。尤其是访谈材料六更能说明问题，按照合议庭的表决机制，两个陪审员已经形成了多数意见，但法官的本能反应却是“不行”。
概而论之，无论是陪审员角色内的冲突还是角色间冲突，都可以归之为业余与职业的冲突，其实质是“外行”角色认知与“内行”角色期待的冲突。 (二)陪审员角色认知的多重性——“陪而不审”是否意味着角色失败 访谈材料十： 陪审员戊：以前有些不了解司法系统情况的人对法院持负面评价，比如老话说的“衙门八字开，有理无钱莫进来”，当然现在也有类似情况，如报纸报道的贪污受贿那么多，公检法也不例外。但是，公检法系统是不是一样的黑?就我的感受而言，我参加陪审已经7年了，接触到的法院领导和法官，确实认真负责。极个别随意一点的，也不能说贪污受贿，只是说工作马虎一点，但也一年比一年认真了，这是大势所趋。 如陪审员戊所言，通过参审，至少了解了司法运作程序，改变了对法院人云亦云的印象，更理解、更愿意相信法官了。在社会转型期司法公信力饱受“舆论审判”质疑的情况下，“外行”参审能衍生出如此效应，可谓是弥足珍贵。无疑陪审制度打开了民众了解司法并累积信任司法能量的大门。从前述三个案例中，可以清晰地感知，即便在“陪而不审”的阴影下，只要在某种情境下陪审员的同情心、同理心能被激发出来，他们显然可以毅然决然地表达自己的立场，坚持自己的意见，在协调法、理、情关系，实现法律效果与社会效果统一方面发挥着独特的作用。退一步而言，“外行”参审，至少是迅速提高全民法律素质的有效途径。从访谈材料六可知，本来不懂法的陪审员甲，通过参审竟掌握了“入室盗窃使用暴力应定为抢劫罪”这样还比较内行的法律知识。这些正效应，多数接受访谈的陪审员都是认可的。如此看来，至少在陪审员的角色认知中，陪审员并不限于担任“参审员”这唯一角色，至少还可以充当促进司法公信的“宣传员”，沟通法院与社会的“联络员”，协调法、理、情关系的“调解员”，传播、普及法律知识的“普法员”这几个角色，而这些角色表现与角色期待是可以契合的。 即便对于“参审员”角色而言，“陪而不审”虽然不是制度期许的角色表现，但实证表明，在现有审判权运行机制保驾护航下，没有正效应，并非就产生了负效应。综合分析查档数据可知，该市法院2009年陪审案件上诉率为15.49％，发改率为24.44％(23)。与该市法院提供的对应数据(见表4)相比，上诉率整体上明显偏高，发改率高于2009年近10个百分点，与其他年份相比，较接近2007年、2008年数据，但与2006年、2010年数据相比明显偏高。考虑到陪审案件均为普通程序案件，从经验角度而言，普通程序案件上诉率、改判率适当高于平均上诉率、改判率也并非不可接受。如前文所述，多数亲历者也认为有没有陪审员参审，实际上对裁判结果影响也不大，从另一个侧面印证了“参审员”的角色扮演也很难用失败来形容。 综上所述，由于陪审员角色具有多重属性，尽管“参审员”角色扮演可能偏离了角色规范预期的方向，但在其他角色扮演上，陪审员的角色表现是相当清晰、正面、积极的。 (三)陪审员角色期待的多样性——“陪而不审”是否会影响关联主体的角色期待 与陪审员角色认知的多重性一致，关联主体的角色期待也存在多样性。如果“陪而不审”意味着角色失败，对于陪审场域中其他角色尤其是亲历过陪审审判的主体而言，合理的逻辑应是“用脚投票”，对制度的认同度会大大降低。根据当地民众随机抽样调查(24)结果，赞成继续推行陪审员制度的比例高达83.6％。其中，听说过陪审员制度的民众中赞成继续推行比例要高过没有听说过的，不赞成及没有表态的比例均低些(见表6)。调查显示，已经亲历过陪审的当事人中，有60％愿意推荐好友适用陪审审判，不会的只有15％。认为陪审员制度有继续存在必要的律师、法官、检察官的比例均超过65％(见图4)。表明“陪而不审”对这些关联主体认知的影响难言负面，制度可接受性依然较高。缘何如此，笔者以为，这与角色期待及其多样性有关。以法律专业人士的角色期待为例，律师中认同比例最高的是B(25)，达83％，最低的是E，只有36.17％，认同度排序依次为B、A、C、D、F、E；法官中认同比例最高的是C，达75％，最低的是E，为47.73％，认同度排序依次为C、B、F、DA、E；检察官中认同度最高的是A，达77.78％，最低的是F，为33.33％，认同度排序依次为A、CD、BE、F。(见图5)角色期待不仅具有多重性，而且彼此之间认知还存在较大差异。除律师与法官对专家陪审员角色期望值较高外，法律专业人士显然并不认同陪审员需要扮演好“参审员”这一角色。如果仔细审视下制度设计者最初的“立法意图”，不难发现，陪审员角色也并非作为“参审员”单一角色定位的。[7]
图4 法律专业人士对陪审制度可接受性分析图
图5 陪审制度存在理由之法律职业共同体认知分析图 四、角色调适：何必将“外行”当内行 根据角色理论，要消除角色冲突，避免角色失调，就要进行角色调适，主要是综合协调角色期待、角色认知、角色表现三者关系，合理规划角色定位。 (一)应然的角色：“外行”是否需要变成内行 溯源于陪审制度的发展历史，可知陪审员传统的权力来源于作为现代陪审团雏形的“邻人审判”，即由知情人士(实际上是证人)组成陪审团，协助法官裁决当事人之间的纠纷。后来知情陪审团消失了，但陪审员对事实进行认定的权力保留了下来，因为即使没有亲身经历案件事实，普通人也能凭借智力、理性和良心来判断事实的是与非。尽管大陆法系与英美法系基于诉讼理念、诉讼模式的差别赋予陪审员不同的职权，但对事实认定的传统权力仍是构筑陪审制度的基轴。因而，无论是英美陪审团制，还是法德参审制，参与其中的普通民众大体上都充当着同一角色，即由来自民间的“外行”人士凭借良心、情理、常识所扮演的仲裁者角色，只不过在仲裁的内容、方式以及程序等方面各有千秋罢了。相较而言，英美陪审团制下陪审员角色定位最为典型。因而，陪审的真谛并不在于“内行”的专业支持，而在于“外行”平民观点的调和。前述3个案例中，陪审员之所以能够实质性影响案件处理结果，也不在于他们作出了多么内行的专业判断，而仅仅是出于同情心与同理心。如此看来，陪审员的“法官化”显然不是制度改革的发展方向，陪审场域中陪审员角色应与法官角色区分开来，让“外行”回归外行应然角色，让常识、情理和良心成为陪审员最核心的价值判断基础。只有尽可能贴近普通人的生活方式、思维方式，让普通民众可以基于普通人的认知能力或平均理性参与陪审并胜任陪审，才可能真正面向适格之全体民众，真正发挥民间智慧解决纠纷的优势。 (二)角色同化的代价：“外行”可否变成内行 依角色理论，陪审员角色表现可以通过角色学习来改善。陪审员丙的实例可为印证。但是其中涉及角色期待、角色认知以及制度成本的问题。首先，过度的角色培训显然并不符合角色期待。其次，在角色认知上，是不是每一个角色都具有陪审员丙那样的角色学习责任、能力与时间?其三，从制度经济学的角度而论，同化、培训的成本是制度应当而且可以支付的吗?从考察的情况来看，由于培训经费所限，除了个别陪审员参加过上级法院组织的较长时期培训外(最长为5天)，大多数陪审员参加的都是半天、一天的超短期培训。浅尝辄止的培训成本尚难以承受，更不用说全员、全面的专业培训了。成本不可承受，效果也应是否定的。从访谈中得知，陪审员甲是少数参加过三级法院培训的陪审员，从2005年就开始当陪审员，已经连任了两届，自称平均每年至少要参审100件案件，堪称名副其实的陪审专业户。从他在访谈中提到的“经典”案例中，至少可以获知两个方面的信息：其一，接受培训并经常性参审对掌握一些法律专业知识显然是有帮助的；其二，他能够发挥作用凭借的依然不是被同化的思维，不是法律专业知识，而是人情、事理。可见，即便是陪审专业户，即便接受较为全面的培训，要从“外行”转变成内行也绝非易事。 (三)角色调适与转换：不必将“外行”当内行 正如美国学者瓦勒莉·P.汉斯(Valerie P·Hans)和尼尔·韦德曼(Neil Vidmar)所言：“最重要的是要理解外行参与司法的优势所在及其多样性。”[13]222-223陪审员角色表现契合角色期待与认知，需要的是取长补短，而不是取短补长。关键的一点是要从制度层面消除陪审员的角色冲突。 1.角色定位：需契合角色认知与角色期待的多重属性 深入探究人民陪审员制度面临的困境及其原因，无法回避的是文化传统和社会因素在法律制度移植中的作用。源自西方的陪审和参审制之所以难以与中国的司法制度相契合，可归因于多种复杂的社会因素，其中每一种因素甚至都足以构成强大的障碍。[14]在多种社会因素的综合作用下，虽然现行陪审制度建构在民主的价值理念之上，但民主功能与司法功能并未得到有力整合，结果使“司法之民主”及“民主之司法”均未得到有力彰显。实践证明，过犹不及，任何制度如果超越客观条件和社会承受力追求快速数量和规模扩张，都不可避免地会导向低质或异化的结果。[14]因此需要根据现实国情、社情、民情，对陪审制承载的民主功能与司法功能务实地进行平衡。尽管我国人民陪审员制度溯源于法德参审制，当然也可以继续借鉴其发展过程中的有益经验，但由我国社会经济发展水平及受其制约影响的法治化水平、技术理性建构能力、法律文化传统以及民众法律素养等决定，现阶段实现一定程度的陪审员与法官分职分权，应更有助于提高陪审的可参与性、可接受性以及认可度。[8]因此，就“参审员”的角色定位而言，有必要调整陪审员的职权配置模式以及行权方式。实证经验亦表明，适当的分权反而更有可能使陪审员角色保持相对的独立性。英美陪审团的分权模式或可为借鉴，但由于我国是成文法国家，又采用职权主义诉讼模式，缺乏英美陪审制赖以发挥作用的直接原则、言词原则、不间断原则、庭审集中主义以及证据排除规则等配套制度的有力支撑，英美法官与陪审员分别对法律和事实问题进行判决的模式难以照搬过来。一个选项是：通过调整陪审员职权行使方式达到与法官相对分权的效果。如对于事实认定问题，仍然可以按现行角色规范由陪审员与法官共同作出判断。对于相关法律适用问题，则宜转由职业法官主导处理。因为，即便基于陪审员的集体智慧作出判断也可能难以符合成文法的精神或规定。此外，在成文法的制度框架内，陪审员并无创造“判例”的空间，也需要对可能造成的恣意判决进行必要的防范。在事实认定的基础上，宜转由法官首先提出法律适用具体意见，陪审员对此进行评议，法官可根据陪审员评议意见作出最终决定，也可以不接受陪审员建议，但应作出解释说明。毫无疑问，法律适用的结果应由法官负完全责任。无论怎样分权，均必须以常识判断、情理判断和良心判断建构陪审员角色最核心的赋权基础。如此，既可以有效发挥陪审员作为外行化解矛盾纠纷的优势，又能确保陪审员在陪审审判中相对独立的地位。 此外，如果“专家陪审员”契合一部分民众的角色期待，也可以考虑重新设计专业陪审员制度；如果陪审员的“调解员”、“宣传员”、“联络员”等角色认知符合角色期待，也大可通过制度设计强化陪审员此类角色功能。对于“调解员”的角色，还可以充分利用现行诉讼机制中的本土资源进行量身定做。《民事诉讼法》修改后，先行调解的理念为陪审制度与诉讼调解制度的嫁接提供了空间，可以考虑赋予陪审员调解主体的地位与权利，发挥陪审员在融合法、理、情现实冲突上的长处，探索建立由陪审员先行独立调解的机制。 2.角色扮演：应立足于“参”再着眼于“审” 外行参审，不可回避参审意识、能力与成本等现实问题。在现实国情以及司法环境制约下，陪审员“参审员”的角色扮演问题可能更多，且不易解决。从世界陪审制的历史演进来看，陪审制度的发展也不是一帆风顺的，而是随着社会经济发展水平和民众综合素质及认识水平的提高逐渐完善的。早期陪审制的运作与现代陪审制的价值目标实际上相去甚远，不仅问题多多，民众接受意愿也不强。即便在广泛认为陪审团制度运作良好的美国，陪审员征召在现如今也存在到位率较低的困扰。[15]199我们认为，人民陪审员制度改革不需要一蹴而就，也不可能一蹴而就，必须要对改革的长期性、复杂性、系统性有充分的评估，以渐进式改革努力实现制度的理想目标。这就需要制定清晰的制度发展战略或规划；需要紧贴现实国情、社情、民情，凝聚各方共识、汇聚各方合力、协调各方利益。在当前及今后一段时间，要注重把提高民众对陪审制度的认知度、认同度放在优先地位，重点解决民众如何参与及有效参与的问题，通过有实质意义的参与逐步累积民众对陪审制度的信心。为此，应适当放缓制度发展的脚步，适当收缩过长的陪审战线，适当限制陪审案件的适用范围，积极探索构建多元化参审模式，丰富人民陪审员参审形态的多样化，以此适度发挥人民陪审员的作用。据前文分析，在全面推进依法治国的背景下，陪审员“宣传员”、“联络员”的角色表现同样难能可贵。如果通过参审，能尽可能对普通民众进行较大规模的法律轮训，对于法治中国建设必将产生不可估量的深远影响。这样的“普法”效果显然也不是现行公民普法机制所能达到的。从这个意义说而言，民众参与本身就是胜利，民众参与可能才是王道。因而，“外行”参审，应首先立足于“参”，再着眼于“审”。在参与的前提下，应强化法官对陪审员在事实认定和法律适用上的指引责任，依据一定的规则对陪审员角色扮演进行合理引导，以适度发挥陪审员“审”与“判”的作用。可以考虑综合借鉴法国参审制颇具特色的问题列表制度以及美国法官对陪审团的指示制度等相关经验，对陪审审判中法官与陪审员进行明确、具体的职责分工，以区分案件类型采用列表的方式罗列出来，而不是笼统的以“同职同权”概而论之，使陪审员在陪审过程中可以“按图索骥”。对于刑事、行政案件，还可以将陪审员行使职权方式简化为依据一定规则对罪与非罪以及具体行政行为是否合法的判定上。因为刑事、行政案件的事实认定问题均可简化为一个罪与非罪、合法与不合法或合理不合理的二选一的选项，而对于罪与非罪、合法与不合法或合理不合理的问题，只要能够通过制度设计保障陪审员以平均理性人依据常识、情理和良心作出判断，其判断就应可符合正当性要求。 3.角色挑选：须以开放性与随机性为前提 如前文角色定位可作为制度设计的基础，那么制度价值与效益的最大化，需要以制度的开放性为前提。只有尽可能多的民众参与进来，接近司法、接受司法、监督司法的价值以及法律教化等价值，才可能最大化。而这也应与陪审制度的民主功能相契合。换言之，如果制度的开放性达不到一定程度，陪审制度的民主功能就很难实现。不仅如此，保持制度的开放性，还与实现陪审员角色挑选的随机性密切相关。人民陪审员的生命力在于其产生的随机性和代表的普遍性。[16]陪审员随机选取的全部特质在于其目的，即消除陪审员产生过程中的主观和不确定印象性的判断。[17]356实践中，相当部分法律的“门外汉”，之所以成了法院的“座上宾”，转变为专职陪审员或陪审专业户，最关键的程序因素也是随机抽取难行。然而实证经验表明，如果陪审员数量达不到一定的规模，则随机抽取不仅意义不大，而且难以操作。换言之，如果制度的开放性达不到一定程度，角色挑选的随机性就很难保障。事实上，由陪审员遴选条件、程序、成本所决定，现行机制下似不可能大规模选任陪审员。因此，有必要改革陪审员遴选制度，调整遴选方式，降低遴选门槛，简化遴选程序。从终极目标来看，应该探讨设立只需排除特定人群的当然陪审员制度，并推行强制陪审义务制度。凡是具有选民资格，未被剥夺政治权利，有正常语言表达能力的公民均可为候任人选。考虑到现阶段民众的认知能力和制度运行的成本，可以在具体制度设计上作出合理安排。比如，可以在每一年度以人民法院管辖地域为限，根据陪审审判工作量和随机抽选的需要，从符合条件的成年公民中随机遴选出一定数量的陪审员，制作出当年度当地人民陪审员名单。需要启动陪审程序时，再从中随机抽选出参审的陪审员。也可以通过创新制度推广、动员机制，鼓励尽可能多的民众自觉自愿地参与到审判中来。总之，只有保持角色挑选的开放性和随机性，让尽可能多的外行参与进来，“外行”才可能保持其本色。 尽管人民陪审员制度不可能解决我国司法体制改革和司法公正的所有根本性问题，但其所具有的独特价值和功能是值得重视的。陪审员角色分析表明，陪审员在沟通法院与社会，协调情、理、法关系上的表现有个案支持，在增进民众对司法信任、促进法律知识传播上也有经验事实支撑。如果能在角色认知、角色期待与角色表现之间寻找到完美的平衡点，努力消除陪审场域中角色内与角色间的冲突，让“外行”法官适得其所，真正发挥其独特作用，人民陪审员制度移植与改革就可能“柳暗花明又一村”。 注释： ①场域概念首先由法国社会学家布迪厄使用，指在各种位置之间存在的客观关系的一个网络。布迪厄认为社会空间中有各种各样的场域，场域的多样化是社会分化的结果。参见杨善华：《当代社会学理论》，北京大学出版社1999年版，第280-281页。 ②样本地区位于湘东偏北，毗邻江西省，是国家两型社会试验区长株潭城市群的组成部分。该市地域东西宽105.8公里，南北长80.9公里，总面积5007平方公里，辖4个街道、26个镇、7个乡，总人口138万。该市经济较为发达，是全国百强县之一。该市人民法院设15个内设机构、5个人民法庭和1个专业审判庭；有法官和其他工作人员225名。2011年，该市共有70名陪审员，其中党政机关干部14人，社区、乡村干部35人，学校等事业单位工作人员8人，企业工作人员、个体工商户、下岗(退休)职工13人。 ③此次实地调查是由本文作者组织策划的湘潭大学法学院“人民陪审员制度考察湖南行”暑期社会调查活动的一部分。湘潭大学博士研究生熊英灼、张庆霖，硕士研究生吕宗澄、陈道勇、章千惠、李璇炜、滕拓、谢蔚珍、姜湛等参与本站调研，收集、整理了大量第一手资料，在此表示感谢。 ④社会学角色分析方法的主要内容是对角色期待、角色认知、角色表现这三个变量的相互关系进行研究。角色一旦形成，如果角色期待和角色认知两个变量的一个或两个发生变化，那么行为主体的角色定位也随之发生量的调整乃至质的改变。相对于法学的传统研究方法，其特点在于将影响陪审员这个主体的客观场域与陪审员主体在参审中的具体行为选择有机地衔接起来。参见李瑜青等：《法律社会学导论》，上海大学出版社2004年版，第194页。 ⑤最高人民法院《关于进一步加强和推进人民陪审员工作的若干意见》(法发〔2010〕24号)第13条规定。 ⑥此次实地考察，共与14名审判岗位法官及2名陪审员进行了一对一访谈，与14名陪审员进行了座谈。 ⑦法官问卷调查，采取深入到调研地法院民庭、刑庭、行政庭、立案庭、审判监督庭以及人民法庭，针对在职审判岗位法官开展不记名问卷调查并回收问卷的方式进行，共成功访问在职法官53人，其中民庭15人、刑庭8人、人民法庭7人、行政庭5人。受访的法官中，任职20年以上的有15人，占28.3％；15至20年的13人，占24.5％；10至15年的4人，占7.5％；5至10年的9人，占17.0％，5年以下的11人，占20.8％。 ⑧本文数据大多数均采用spss软件运算，类似表格均由spss软件自动生成，99是原始数据表中缺失值的代码。表格标题为调查问卷之问题，如有括号标注，为作者添加说明。 ⑨最高人民法院《关于进一步加强和推进人民陪审员工作的若干意见》(法发〔2010〕24号)第14条规定。 ⑩在该市法院的协助下，通过查阅该院2009年民事案件卷宗，获取当事人通讯方式，随后电话访问当事人，成功得到62名当事人的配合。 (11)检察官问卷调查采取到调研地检察院公诉部门进行不记名问卷调查并回收问卷的方式进行，共成功访问该市检察院公诉科的9名检察官，其中科长1人、检察官2名、助理检察官6名，收回公诉人问卷9份。受访的检察官均表示，在他公诉的案件中，经常有陪审员参与审判。这与我们在调研中了解到的刑事案件陪审比率较高的情况是相匹配的。 (12)到律师管理机构收集当地律师事务所、法律服务所地址、电话以及律师(含法律工作者)名录，到所在律师事务所、法律服务所上门开展不记名问卷调查，共收回律师问卷59份，其中律师35份、法律工作者24份。受访的律师中，执业年限在5年以下的占33.9％、5至10年的占20.3％、10至15年的占25.4％、15至20年的占11.9％。 (13)由于该市陪审员分布较散，对陪审员的调查，采取两种方式进行：就近召集部分陪审员进行座谈并进行不记名问卷调查，共召集14名陪审员进行座谈并收回调查问卷14份；采取邮寄方式进行不记名问卷调查，向未参加座谈会的其他56名陪审员邮寄调查问卷(附回邮信封和邮资)，实际收到邮寄回的调查问卷29份。合计收回陪审员调查问卷43份。受访陪审员中，有社区、乡村基层干部15人、党政机关干部7人、事业单位工作人员7人、离退休干部、职工4人、私营业主3人，大体上反映了该市陪审员的来源情况。 (14)最高人民法院《关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》(法释〔2010〕2号)第7条规定。 (15)在考察中，我们查阅了该市法院2009年度刑事、民事以及2006年至2010年行政案件档案。该市法院2009年审结的刑事、民事普通程序案件分别为250件、985件，其中，适用陪审审判的刑事、民事案件分别为247件、328件。民事陪审案件中，调解结案的案件有83件。通过查阅案卷，收集了该市法院相应年度适用陪审案件调解结案数、上诉数、改判数、发回重审数。同时，到该市法院审管办收集该院近年来刑事、民事、行政案件收结数、上诉率、调解率、发回重审、改判率，以作比较。 (16)此表根据该市法院提供的数据绘制。 (17)这可能与该市城乡二元社会结构尚未发生根本性变化，社会分工尚不够细密，专业人才资源储备不够充裕有关。当然，也可能与该市未能将诸如医生等一般认为“具有特定专业知识”的存量专业人才有效吸纳进陪审员队伍有关。 (18)最高人民法院《关于进一步加强和推进人民陪审工作的若干意见》(法发〔2010〕24号)第7条规定。 (19)当然并不止于这两种角色，应该还具有自然人、文化人的角色等，这些与陪审员身份相联系的角色的集合被称为角色集。 (20)根据查档的民事、刑事、行政案件统计，该比例是指在查档总数1008个参审人次当中，每个陪审员参审案件的比例。 (21)2009年该市法院陪审员有60名。 (22)该市法院2009年民事参审率达33.3％，刑事参审率接近100％。 (23)通过查阅档案可知，该市法院2009年适用陪审程序审理的案件共581件(含行政陪审案件6件)，其中上诉90件、改判21件，发回重审1件。 (24)公众问卷调查，采取到抽样地点(人口密集区、社区、集镇等)随机面向成年公民开展不记名问卷调查并回收问卷的方式进行，在该市成功访问到613名成年公民，其中有：党政机关干部8人、事业单位工作人员61人、社区、乡村基层干部8人、退休干部、职工14人、公司及企业工作人员85人、私营业主174人、城镇无固定职业居民41人、农民及农民工64人，其他职业125人，另有33人没有表明身份。 (25)此问题为多选题，图中A代表：陪审员基于常识、情理的判断可以有效弥补法官职业思维的不足；B代表：有专业特长的陪审员可以弥补法官相应领域专业知识的不足；C代表：陪审员可以代表人民参与司法，体现司法的民主性；D代表：可以有效监督法院、法官；E代表：陪审员是解决法院“案多人少”的后备力量；F代表：可以拉近法院和老百姓的距离；G代表：其他。
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