期货交易过度投机的法律规范刍议，本文主要内容关键词为：刍议论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、国外期货立法对过度投机的规范
我国尚未颁布《期货交易法》，处理过度投机问题无法可依。因此，考察国外期货法律特别是美国和日本的期货法律制度，对以法律规范我国期货交易过程中的过度投机是有借鉴意义的。
（一）美国是世界现代期货交易的发源地，也是当今世界上期货交易最发达的国家。它在期货立法上经历了较长的历程，形成了较为完善的期货法律体系。其现行期货法律体系的核心，是1992年由国会参众两院通过，并在此后几十年间不断修订的《期货交易法》〔1〕， 该法对过度投机的规范表现为：
1.通过对期货合约交易量和持仓头寸的限制来抑制过度投机。
根据美国《期货交易法》第四条a.（1）.（2）的规定：
（1）过度投机的判断标准是， 期货合约的买卖导致了突发的或不合理的价格波动，并且这种价格波动对州际商品贸易产生了非法的和不必要的负担。
（2 ）对过度投机的抑制途径有二：一是由期货主管机关——商品期货交易委员会以细则、条例或裁定的形式对可能产生过度投机的期货品种的交易量作出限制；二是针对具体的期货合约交易，对持仓头寸进行限制。
（3）商品期货交易委员会有权根据上市商品、期货合约、 期货市场的不同或交割月份不同等情况作出不同的交易量限制和持仓头寸的限制；也有权根据不同的交易操作作出不同的交易限制，如对套期保值交易的头寸限制与对投机交易的头寸限制应有不同；也有权在交易者突破规定的交易量限制和持仓头寸限制时，停止该交易者的套利、买空卖空和套期交易。
（4）在同一营业日内， 如果交易者的交易量超过了商品期货交易委员会规定的日交易量限制，属非法行为，而不论该交易是该交易者直接进行的或是间接进行的，也不论该交易是否与他人协议进行的。并且，如果交易者以超限量交易为目的而持有某期货合约的净空头头寸，也是非法行为，而不论这种持有是直接的或是间接的。
2.过度投机应承担的法律责任
美国《期货交易法》第四条a.（5）规定， 任何人违反了交易量限制和持仓头寸的限制，均被认为是违反本法的行为，将承担相应的法律责任。从法律责任的种类来看，由于过度投机所侵害的主要是期货市场的正常秩序，因此其法律责任主要是刑事责任和行政责任。但因过度投机给他人造成财产损失时，亦因承担损害赔偿的民事责任。
（1）刑事责任及其构成。根据美国《期货交易法》， 任何人违反第四条a的行为（违反过度投机的限制，下同。）， “将被看作是应受到处罚的违规行为。〔2〕
因此，过度投机的刑事责任构成不要求行为人在主观上有故意或过失，只要在客观上违反了第四条a.的规定，即交易超过了商品期货交易委员会规定的交易量限制和持仓头寸限制，就应承担刑事责任——“处以10万美元以下的罚款，或1年以下的监禁，或予以并处， 并附加审案费。〔3〕
（2）行政责任及其构成。 美国《期货交易法》规定过度投机的行政责任的构成要件是“犯有故意违反第四条a.之规定的行为”。〔4〕
因此，交易者承担行政责任除了在客观上要有违反第四条a.的行为外，还要求交易者在主观上是故意的，即明知自己的交易行为会超过商品期货交易委员会核定的交易量限制和持仓头寸限制，而希望或放任这种结果的发生。若交易者具备上述要件，将被“根据本法规定被中止注册登记。2 年内或委员会规定的更长时间内拒绝予以注册登记或重新登记，并在5年内或委员会规定的条款和条件中所确定的更长时间内， 禁止其以任何方式利用或参与委员会所调整的市场。〔5〕
（3）民事责任。交易者一旦违反美国《期货交易法》的规定， 给他人在经济上造成了损失，则受害人有权在事件发生起2 年内的任何时间，向美国商品期货交易委员会提出请求，要求行为人赔偿〔6〕。 过度投机行为给他人造成经济损失显然亦应赔偿，但应注意，此种损害赔偿之请求与一般民商法上的损害赔偿诉讼不同，此种损害赔偿不是向法院提出，而是由期货主管机关——商品期货交易委员会处理。并且商品期货交易委员会所作出的要求行为人向受害人赔偿经济损失的裁定具有法律效力，若行为人拒不执行该裁定，受害人有权向有关法院申请强制执行〔7〕。
（二）日本的商品期货交易，有着极为悠久的历史。它的出现可以追溯到17世纪。但其现代意义的期货市场的建立，则始于1950年日本政府颁布《商品交易所法》并赋予商品期货交易所正式的法律地位。该法随后多次修改，最近一次修改是1990年。
日本《商品交易所法》对过度投机的界定与美国《期货交易法》有相似之处。即以期货市场上是否产生过量交易或不当价格为标准。其第90条规定：“因囤积、抛售及其他原因致期货市场上发生过量交易或有发生之虞，形成不当对价约定价格或有形成之虞时，主管大臣为维持期货市场秩序和保护公益，可以限制会员在商品市场的交易或其委托。”
在承担法律责任方面，也主要体现为刑事责任和行政责任。日本《商品交易所法》第155条规定，违反第90条限制者，“处1年以下徒刑或100万日元以下罚金，亦可并罚。”除此之外， 商品交易所对于会员违反本法的，可以对该会员课以罚款，或停止、限制其在期货市场上全部或部分的交易，或将其除名。（《商品交易所法》第40条）
二、我国对过度投机行为的规范现状
我国尚无统一的《期货交易法》，对过度投机的规范主要通过期货监管部门的政策和地方法规来实现。中国证监会从规范期货交易所、进一步完善交易所章程和交易规则出发，发布了《关于进一步完善试点期货交易所章程和交易规则的通知》（证监字[1994]181号）， 从下列几个方面对过度投机行为进行规范：1.实行套期保值头寸和投机头寸分开。交易所会员代表客户向交易所申报头寸性质。套期保值头寸采用报告制度，但必须出示有效证明文件如生产计划、购货订单等，套期保值头寸不得炒作，只能进行实物交割或一次性平仓。未向交易所报告头寸性质的，一律视为投机头寸。交易所必须指定专门部门对会员申报头寸的性质进行判别。2.对投机头寸实行绝对量限仓。对每个上市品种、每个客户的投机头寸实行绝对量限仓。原则上对投机头寸严格限制。会员有义务代客户向交易所提供客户持仓情况。持仓限额可按自然人和法人定标准，自然人客户持仓限量要低于法人持仓限量，具体数额由交易所报证监会批准。3.建立大户报告制度。客户投机头寸达到投机头寸限仓量80%时，会员必须代客户向交易所申报其资金情况、头寸情况。4.对交割月及交割月前1个月的持仓进行限制。 按品种对交割月持仓实行严格限制，具体数额由交易所报证监会批准。
《河南省期货市场管理条例（试行）》第67条规定，期货交易实行头寸限额制度。期货交易所应规定每个会员分品种最多可持有的期货合约数量；并有权根据交易情况对持仓数量过大的会员限期平仓。《上海市期货市场管理规定》第55条也规定：期货交易实行持仓限额制度。期货交易所对超出限额的持仓量，有权采取强制平仓措施。
由上述分析可以看出，我国地方立法和期货监管部门的政策，较为详细地规定了抑制过度投机的措施。但是，其缺陷也是明显的：
首先，法规层次不高。对于高风险的期货市场的规范，以政策或地方性立法的方式缺乏普遍性和权威性。因此，加快立法步伐，将之规定在《期货交易法》中是当务之急。
其次，无论是上述地方立法或期货监管部门的政策规定，都缺乏法律责任的规定。这种“有头无尾”的政策性规定无疑不会得到很好的执行。因此在实践中，故意甚至恶意地突破持仓头寸限额的现象层出不穷，严重破坏了期货市场的健康发展。反映在期货监管措施上，则是“头痛医头，脚痛医脚”。
三、禁止期货交易过度投机的立法内容
法律总是以法律责任为手段来规范社会生活的，因此，禁止期货交易过度投机的立法主要包括责任主体、责任根据及责任种类等内容。
（一）责任主体
即承担法律责任的主体。在法律责任理论上，责任主体是具有责任能力的主体。反之，不具有责任能力的便不是责任主体。在此意义上，行为主体与责任主体并不是等同的。
在期货交易法中，过度投机的行为主体是否具有责任能力，以其是否经过期货监管部门登记注册为要件。未经登记注册的期货经纪商、期货从业人员，便不具备进行期货交易的资格，更谈不上承担此种法律责任。（须注意的是，不承担“此种法律责任”是指不承担过度投机的法律责任，这并不意味着实施了扰乱期货市场的行为不承担任何责任，相反，法律将根据其不同的行为特征，而赋予其不同的法律责任。这已超出本文范围，在此不赘。）
我国早就认识到对期货经纪公司和期货从业人员进行注册登记以规范管理的重要性。1993年国家工商行政管理局发布了《期货经纪公司登记管理暂行办法》，明确了期货经纪公司的法律地位。随着期货交易的不断发展，后来的国发1993（77）号通知和国办发1994（69）号通知都对各类期货经纪公司的审批、注册作了若干规定，坚决查处各种非法期货经纪活动。它们指出，“凡未在国家工商行政管理局登记注册而擅自开展期货交易的均属非法交易，要坚决予以取缔，没收其非法所得和各类设备，对其主要负责人进行必要的处罚，构成犯罪的，要由司法部门依法追究其刑事责任。……”对于期货经营机构从业人员，国务院证券委发布了《期货经营机构从业人员管理暂行办法》（1994年），对期货经营机构从业人员的资格取得、确认、检查、变更和注册等问题进行了规定，并规定了从业人员在从业期间有故意制造和提供虚假信息等十四种违规行为时，应承担的各种法律责任。
同样，美国的期货交易法也是通过对期货经纪商（Futures Comm-ission Merchant）、中介经纪商（Introducing Broker）、商品期货基金经理（ Commodity Pool
Operator）及商品期货交易顾问 （Commodity Trading Advisor）等进行强制登记注册，来对其进行管理的。美国商品期货交易委员会和全国期货业协会（National FuturesAssociation）根据适业性（Fitness）标准，对申请期货业务登记注册的人进行审查，准予或不准予其进行期货交易活动。未经商品期货交易委员会和全国期货业协会登记注册的人从事期货业务的，将承担相应的法律责任。
（二）责任根据
即引起法律责任的原因。根据法律责任构成的原理，法律责任是行为人主观意志和客观行为的结合。在主观上，一般要求行为人有故意或过失；在客观上，要求行为人实施了相应的违法行为。
在过度投机的法律责任构成中，行为人的主观状态应是故意的，过失不应构成过度投机。因为过度投机的客观行为，不可能因过失而产生。更重要的是，期货交易是高风险产业，期货从业者在期货市场上处处存在风险，这就需要法律给予较灵活和更广阔的空间，让期货从业者从容避险。若让其对过失行为负责，则会使其动辄得咎，束缚行为，从而严重阻碍期货市场的发展。
构成过度投机的法律责任的客观行为，在《美国期货交易法》中，表现为超过商品期货交易委员会核定的交易量限制和持仓头寸限制。但我们认为，除此以外，还包括下列行为：
1.操纵及囤积（Manipulation and corners）
美国巡回法院通过判例所确定的操纵的特征是：（1 ）在相关的期货契约中有压倒性（Dominant ）的地位； （2 ）持有大量（Dominantamount）的相关商品或市场上该商品可供交割者稀少；（3）行为人致使市场价格为非自然变动（Artificial）；（4 ）行为人故意造成该市场价格的效果。 囤积则是拥有或控制全部或实质上为全部（All
orsubstantially all）的现货商品。这样， 囤积人可能单方任意决定交易价格。我国有关行政法规也将类似行为规定为非法行为。如国家工商行政管理局《期货经纪公司登记管理暂行办法》第8条（一）规定， “私下串通，垄断市场”属于禁止行为。
2.欺诈
在法律上，欺诈表现为欺诈人故意以虚假事实欺骗受害人并使其受到损害。相应地在期货交易中，欺诈也有其表现形式。其典型的方式是“对作”（Bucketing），即在市场上并未执行的委托， 却向委托人报告已被选择，并在交易纪录上进行了记录。关于“欺诈”的客观表现，美国法院判例提供了较完善的表述：（1 ）未顾及客户的利益而为客户的账户进行过量的交易以期获得大量的交易佣金，
即“炒单”（Churning）行为；（2）未经客户授权而进行交易；（3）故意制作不实交易记录，如虚报从未进行的交易；（4 ）为引诱客户下单或大量下单而作不实陈述；（5）场内经纪人故意填写不实交易卡；（6）欺瞒客户；（7）怠于向客户评估其推荐的交易形式可能有的重大风险；（8）未得客户同意，不在市场公开执行委托，而擅为对作；（9 ）未得客户同意，擅为委托交易的相对人；（10）不在市场竞价，亦未遵循商品期货交易委员会及交易所的管理规则，而擅自冲抵交易委托。
当然，过度投机的行为表现不可能以上述三种方式全部囊括，随着期货交易的不断发展，各种形式的违法行为会越来越多。
（三）责任种类
1.刑事责任。期货交易作为市场经济的高级运行形式，事关国家经济行动。过度投机行为无疑是对期货市场的破坏，因而，赋予过度投机行为以刑事责任是健康发展期货市场的需要。我国《期货经纪公司登记管理暂行办法》第10条和《期货经营机构从业人员管理暂行办法》第21条规定，对触犯刑律构成犯罪的，工商行政管理机关和证监会应当及时将案件移送司法机关追究刑事责任。但是应注意，过度投机行为承担刑事责任必须以“情节严重”或“后果严重”为前提，否则，以刑罚惩治一般的过度投机行为，将会产生过尤不及，破坏期货市场发展的消极后果。
2.民事责任。这主要是指期货交易过度投机中的损害赔偿责任。若行为人的过度投机行为给受害人造成经济损失，则在受害人与行为人之间产生损害赔偿之债。在我国目前的期货市场法律文件中，尚无关于期货交易的损害赔偿的规定，但《民法通则》及《反不正当竞争法》的有关条款，为受害人向行为人请求赔偿提供了法律依据。在美国商品交易法中，规定有损害赔偿请求程序。但这是一种特殊的损害赔偿程序。即，损害赔偿裁决由商品期货委员会的行政法官作成，而不象一般的民事案件，由法院裁判。被告若对行政法官的裁定不服，可上诉至商品期货交易委员会。若被告对委员会的处分亦不服时，还可上诉至联邦上诉法院（U.S.Court of Appeals）。
3.行政责任。通过行政处罚期货交易中的过度投机行为，可以矫正行为人的违法行为，净化市场。其措施表现为：（1 ）期货经纪公司的行政责任由工商行政管理部门对其给予警告、罚款、没收非法所得等处罚，情节严重的可责令停业整顿、扣缴或者吊销其营业执照。（2 ）期货经营机构从业人员的行政责任可由证监会根据情节轻重对其单处或并处警告、通报、没收非法所得、罚款、在一定期限内中止从业人员资格或注销其从业人员资格。（3）市场禁止进入。 即由证监会或期货交易所对过度投机者禁止其在一定期限内进入市场交易，若多次违法不改正的，永久禁止其进入市场。市场禁止进入制度对于高风险的期货市场来说是极其必要的，特别是在规范过度投机方面，市场禁止进入制度有其独特的功效。因此，该制度一直是期货立法上的重要内容之一。
注释：
〔1〕《美国的期货立法与期货管理状况》， 全国人大财经委《期货交易法》考察组考察报告。
〔2〕《美国期货交易法》第9条（c）。
〔3〕《美国期货交易法》第9条（c）。
〔4〕《美国期货交易法》第9条（c）。
〔5〕《美国期货交易法》第9条（c）”。
〔6〕《美国期货交易法》第14条（a）；第14条（d）。
〔7〕《美国期货交易法》第14条（a）；第14条（d）。
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