论法国保证制度之比例原则及对我国司法完善的启示，本文主要内容关键词为：法国论文,启示论文,司法论文,比例论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
众所周知，与我国社会主义市场经济的发展和信用体系的不断完善相适应，各种担保的适用范围日渐扩大。其中，作为我国《担保法》所确认的人的担保形式——保证合同因其具有简便、低廉，又不影响当事人财产的占有和运用等优点更为人们所普遍接受。不论是企业经营所需的贷款业务，还是广大消费者的消费品信贷，保证合同均成为大家，尤其是贷款银行经常选择的担保类型。
但是，有关保证合同的纠纷也日渐增加。究其原因，涉及保证人的代偿能力无疑是一个热点问题，因为如何评价保证人的代偿能力及其对于保证合同效力的影响已成为衡量法官审判水平的重要标准。由于我国《担保法》第7条只是原则性地规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人”，而最高人民法院《关于担保法若干问题的解释》第14条则具体规定：“不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保险合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持”。可以看出在保证人的代偿能力问题上，我国《担保法》与司法解释采取了不同的立法精神，前者“更强调保证人的代偿能力，其初衷在于保障保证作用的切实发挥”，将保证人的代偿能力纳入保证合同的有效条件；后者“则从司法现实的角度出发，充分考虑到鼓励交易和维护交易安全的民法精神”，〔1〕 从而保证人是否具有代偿能力不影响保证合同的效力。
不过，上述《担保法》和司法解释对于保证人之代偿能力的内涵及其认定标准均没有做出明确具体的规定，理论界对此亦有不同认识。其结果是法官在审理保证合同案件时，完全是根据个人的理解来认定保证人的代偿能力，这与其他国家担保法和司法实践存在着较大的差距。因为很多国家即使立法未对保证人的代偿能力予以直接规定的，也会形成认定代偿能力的司法规则用于指导司法审判。如作为大陆法系代表的法国适用于保证制度的“比例原则”便堪称为范例，该原则不仅作为强制性规范出现在1978年和1979年法国的《消费法典》中，〔2〕 而且在法国的司法实践中被经常适用。法国巴黎五大法律系教授多米尼克·雷歇先生在其所著《担保法指导教程·条款说明·判决说明》(第三版)一书中就结合两则司法案例，对“比例原则”的适用进行了全面的分析，笔者选译相应部分，以飨广大读者。〔3〕
案例之一：1997年6月17日，法国上诉法院对马克隆上诉西非国际银行的第1556号判决书
巴黎法院1995年2月8日的原判决，依据1987年12月23日法令，认定马克隆先生是北方石油公司法国分公司所有债务的保证人，对西非国际银行负有2000万法郎的债务，以及利息、手续费和其他必要费用等，因为，他领导该公司的董事会，并且该公司已经依法重组，银行要求保证人在以上几个方面承担保证责任。
上诉人马克隆先生抱怨巴黎法院根据1987年12月23日的法令判决其向银行支付2000万法郎，并支付自1989年3月21日起算的利息。在诉讼中，一方面，根据《民法典》201条的精神，保证金的数额应当明文规定。另一方面，根据《民法典》686条和1780条的规定，经常性保证是无效的。上诉法院指出在马克隆先生被判支付2000万法郎和利息的时候，他的月收入是37550法郎，全部财产共为400万法郎。我们可以看出马克隆的经济状况与其所承担的保证责任多么不成比例：仅是保证金的利息就相当于他本人月收入的5倍，而全部的保证金是他整个财产的5至6倍。马克隆先生提供的信息明显地表明他的担保数额与他的收入和财产都不成比例。上诉法院以此推断这个保证是经常性的保证，只能宣布这种保证的无效。
在认定了马克隆先生的2000万法郎的保证明显与他37550法郎的月收入和400万法郎的全部财产“不成比例”的情况下，上诉法院认为马克隆先生没有滥用其同意的过错，而银行方面则缺乏善意，错选了与保证人的财产和收入没有任何关系的人来承担保证责任。根据从大量的动机中归纳出的与经常性保证的特征相关联的意图，上诉法院作出了判决，认定银行的请求均不能成立。据此，上诉法院判决如下：驳回银行的诉讼请求。
案例之二：2002年10月8日，法国上诉法院对纳乌姆(上诉人)上诉法国CGER银行(被上诉人)的第1573号判决书
根据巴黎法院1999年6月18日的原判决，纳乌姆先生一直经营不动产。他与其子马克和其他合伙人共同发起成立了封赛·马尔索人合公司，该公司在巴黎有几处房产，并在法国CGER银行公司有贷款。大卫夫人和纳乌姆先生每人单独提供2350万法郎的担保。在封赛·马尔索公司被法院宣布破产清算时，银行通知保证人承担保证责任，而被通知人则声称该保证责任与他们无关。
上诉人纳乌姆先生认为原判决不公，并陈述如下理由。1.银行的责任是尊重保证人，现在银行获得了与保证人能力不成比例的保证金额，要求纳乌姆先生在月收入3万法郎的情况下承担高达2350万法郎的保证金额。对与此理由，上诉法院考虑到(马尔索公司的)信赖利益，并且当马尔索公司的房产计划成功时，可以收回贷款，宣布此理由被撤消。2.在保证人的保证金额和其保证能力之间存在着不合比例的情况，要求其承担保证责任的银行应当考虑到这种情况。法院不能为了确定比例特征而驳回上诉人要求确定其财政能力之详细范围的要求。对此点理由，上诉法院没有予以支持。
上诉法院认为，大卫夫人和纳乌姆先生作为马尔索公司的董事长和总经理，并没有证据表明银行在马尔索公司经营的房地产事业成功的情况下要以他们的收入、财产和偿还能力来负责对贷款的清偿，他们对相关信息也不知情，因此不能承担银行提出的保证责任。用这一不成立的权利代替单纯的权利要求，则上述两点理由均不成立。由是判决结果为驳回上诉请求。
针对上述两个案例判决，多米尼克·雷歇先生在《担保法指导教程·条款说明·判决说明》(第三版)一书中围绕着“比例原则”的适用进行了集中阐述。〔4〕
1997年6月17日的改判和2002年10月8日改判表明，商事庭的这两个时隔若干年的判决都涉及支付保证金来担保责任，而不是通过信用机构的担保。但事实上在这两种情况下，公司的支配都被要求在承担公司债务时提供很高的保证数额。
获得保证金的权利并不禁止超额的保证金，公司更是经常地提供多种用途的保证金，使得现时和将来公司的所有义务都可以得到担保。但“比例原则”限制了保证金的使用，有义务调查清楚的债权人对主要债务人的履行能力的估计错误是造成保证无效的一个原因。
这两个判决中的前一个，即马克隆判决广泛地认可了债权人可以要求有保证金的担保来实现别人对他(债权人)的义务。这项判决所带来的另一个同样重要的结果是经过公司同意的保证金也是允许的，而传统上只有受到特殊保障的外部保证金被允许。上诉法院同样选择了扩展使用《消费法》中规定的保证金原则，《消费法》第313-10条事实上对保证人偿还信用消费款规定了适用比例原则。
在马克隆判决所开创的判例占优势地位的时候，(另一案件中的)纳乌姆发现有类似情况，于是请求上诉法院撤销原审法院的判决，原判决驳回了他的诉讼理由。但是在上诉审理时，上诉法院大大限制了通过保证金担保债务责任的可能性。
这两个判决的共同之处在于认可了债权人可以要求提供超过应有数额的保证金来作为履行债务的担保，但是在两个判例之间的不同点是深层的。首先在于责任履行的根据不同，其次在于通过保证来担保的责任履行机制不同。
(一)保证金权利的根据
在马克隆判决中，上诉法院认可了债权人可以要求提供担保债务履行的保证，且此保证与保证金的返还和财产数额有关，超额保证金的限制也建立在比例原则的基础之上。如果债权人没有尽到通知义务，上诉法院倾向于不考虑责任行为。
1.比例原则的例外。马克隆判决中对于保证金权利的比例原则在实践中都有一定的限制，并得到了广泛认可。这一原则意在阐释商事法的精神。在担保法中，这一原则的特别应用可能在法国法中被提出，但是也有可能在外国法中应用。法官会惩罚保证的滥用，正如他惩罚行使保证权时的滥用一样。案件的证据很容易确定。法官也会要求债权人在取得担保时提供数额证明。可见，比例原则的适用可以在大多数情形下能够确保判决的公正性。
在确定判决的依据上问题要复杂得多，其中也有一些不同意见，以下两个是主要的。对于主流学说来讲，比例原则是一个独立原则。而对于另一种学说来讲，这项原则还不是一项得到普遍采用的原则。法官做的只是判决缺乏订立契约时的善意，或者债权人没有尽到其所承担的通知或提醒义务的保证时加以适用。无论根据是什么，比例原则都有积极影响和消极作用。这一原则的适用可以使保证金有利于平衡保证人的权利，它也可以应用于要求提供多种用途的保证金。这一比例原则的认可也可以扩大司法判例的适用范围，目的在于加强对保证人利益的保护。但是一些不正常的现象也有必要强调。一方面，对于比例的确定在实践中相当困难；另一方面，这一原则的存在也是对保证金效力和这种保证目的的惯常威胁。可能正是因为有这些批评，所以才使得纳乌姆判决中出现了对承担责任的权利依据的回归和修改。
2.未尽到通知义务。在纳乌姆的上诉中，当事人援引了比例原则。法院却没有采纳这一规则，反而利用这一机会阐述了另一原则：贷方的责任在保证人证明银行没有尽到通知义务的情况下被免除。对于这一根据的修改具有重大意义。上诉法院仅仅判决贷方没有尽到通知义务的，保证人不承担保证责任。但是我们很难把这一行为与默示欺诈行为区分开来。同样，在后一种情形中，保证人也应当得到保护。
这个修改具有两个意义。一方面，在这个重要的判决中，上诉法院已经明显地限制了借款人在银行加之于他身上的过度担保或未经其同意的担保时承担责任的可能性，类似的情况也出现在上面提到的纳乌姆判决中；另一方面，纳乌姆判决在2002年的司法判决活动中产生了非常好的影响。在尝试了多种保护担保人的机制之后，上诉法院终于完成了一项变革。保护的需要不再是主要问题，主要的问题已经变成保证金效力的恢复和担保责任的遵守。
比例原则在今天可以保护数量众多的外部保证人的利益，则两种根据可以同时并存。
(二)贷方责任的承担条件
商事庭通过上述的两个判决，清楚地确定了贷方通过保证金承担责任的行使条件。在第一种情况下，只需要提交与保证人的财产和收入不成比例的保证金的证明。在第二种情况下，保证人需要说明他本人对银行发出的通知不知情。在第一种情况下，只需要了解银行方面的信息就足够。在第二种情况下，还需要了解保证人方面的信息。
我们可以看出，两个判决之间有两个主要的不同之处。一方面，对于保证金的额外数目的确定，需要根据不同的标准，另一方面，保证人不是(债务人)本人。
1.保证金的额外数目的确定标准
在马克隆判决中，商事庭指出了确定比例的两个标准，即需要考虑保证人在提供担保时的收入和财产。需要指出，该条件是不同于《消费法》第L.322-10条规定的贷方条件的，但是也应当存在担保人的收入或财产部分与其所提供的担保数额的不成比例的情况。比例的确定也不是必须的，因为这种告知义务属于贷方。贷方应当相信保证人提供的信息。但是由于存在增加保证人收入和财产的意图，目前对于单独保证人(的财产)进行评估是很复杂的事情。总之，(保证人财产的)评估处于重要地位。它如同在出现不成比例的情况时不予采用时一样的重要。
纳乌姆判决引用了不同的评估标准。它考虑的是银行所掌握的信息和可预见的有关收入、财产和偿还可能性的信息。对于最后这一参数的确定，需要考虑财政方案的预计结果和担保结果。
2.保证人能够承担的保证责任
马克隆判决因参考了比例原则而显示其特别之处。但需要指出的是，这个原则只是能够保护外部保证人或股东保证人的群体利益的法律原则中的一种。然而，在实践中很少有能够从中获益的保证人。但是这一规则的存在具有预防作用。
纳乌姆判决接受了不同的哲学，即选择了以保证金权利整体为特征的原则，只有那些值得去保护的保证人可以从法官那里得到利益救济，无论适用什么规则。并且，根据纳乌姆判决，需要证明银行有保证人所不知情的信息，所有的非恶意保证人都可以追究贷方的责任。事实上只有极少数贷方所知道的信息会多于保证人。除非是外部的、真正独立于企业财务之外的保证人，才有可能利用(债权人财产)评估说明中的标准来证明银行的过错。
总之，如果我们可以想象，法庭坚持比例原则，保证人就能继续从广泛的保护中获益。
笔者通过编译和分析多米尼克·雷歇先生在《担保法指导教程·条款说明·判决说明》(第三版)一书中引用的上述两个判例以及对其所做的阐述认为，其对于我国司法实践中处理保证合同纠纷有一定的借鉴意义。
(一)在司法实践中，处理保证合同纠纷应当注意兼顾平衡相互之间的利益冲突，并非一味地保护债权人
借助上述两个判例，我们不难看出“比例原则”在法国处理保证合同纠纷中被普遍适用。所谓“比例原则”所指的是自然人不得允诺明显地与其财产和收入不相称的保证责任，除非在要求他履行时其财产整体能应付主债务。可见，比例原则已成为法国法中用于衡量保证责任效力的一个标准，其用意在于防止出现恶意签订保证合同，损害当事人合法权益，并影响社会信用体系的情况。这对于我国司法实践的借鉴价值就是，处理保证合同纠纷时，不仅要用《担保法》的硬性条件确定保证合同的有效性，而且应当将担保金额与保证人在订立保证合同时的代偿能力——具体表现为其财产状况相互比较，从而，作为确定是否存在恶意保证的根据。因为，适用“比例原则”的宗旨在于防止保证的滥用，保护各方当事人的合法权益。笔者认为，不妨将此作为我国司法的一项判断保证人是否具有偿付能力的审判规则，用以弥补现行法在代偿能力上缺乏具体规定的不足，指导法官的司法实践，避免因衡量代偿能力的尺度不统一所导致的裁判结果的过分差异。
(二)运用“比例原则”判断保证效力时，应兼顾相对人义务的履行
从多米尼克·雷歇先生有关上述判例的阐述中，可知“比例原则”在司法实践上的适用亦非孤立、绝对的，更不是唯一的，而应当与其他法律规则配合使用。尤其是在纳乌姆案中，法官应注意在主债务和保证活动的动态发展过程中，各方当事人权利的行使和义务的履行互为判断的条件，审查当事人是否存在建立保证关系的恶意或过错。它对我国司法实践的启示在于，法官考虑保证人的保证金额与其财产状况是否过于悬殊，并非确定保证责任有效与否的唯一标准，而是要与主债权人或保证人之权利义务的实施相联系——即审查主债权人(例如贷款银行)对保证金额与保证人的财产状况过于悬殊的事实是否知情，保证人是否隐瞒了真实情况，主债权人是否履行了相应的注意义务而进行了必要的调查等。
(三)确立保证合同的双务性质，用法学理论支持该司法规则的适用
通过法国上诉法院在上述案例中运用“比例原则”处理保证纠纷时所依据的理由，不难发现主债权人在保证合同的签订和履行过程中所承担的(有关保证人资信状况的)通知义务、(审查保证人资信状况的)注意义务等义务的履行与否，直接关系到保证合同效力的确定。主债权人的这些义务是与保证人承担的保证责任相对应的，这是否意味着对于保证合同属于单务性质的传统观点〔5〕 的突破？之所以发生如此的改变，是因为现代社会经济生活，尤其是信贷业务在金融市场的发展的要求，故我们的民商法理论也应当与其相适应，结合经济生活的实践重新考察和研究保证合同的内容构成，确立其双务性特点，从而为我国司法审判中运用上述法律规则来认定保证合同的效力提供应有的理论支持。
注释：
〔1〕李国光主编：《担保法新释新解与适用》，新华出版社2001年版，第97页。
〔2〕沈达明：《法国、德国担保法》，中国法制出版社2000年版，第25页。
〔3〕案例选译自多米尼克·雷歇：《担保法指导教程·条款说明·判决说明》(第三版)，第19页至第21页。
〔4〕多米尼克·雷歇：《担保法指导教程·条款说明·判决说明》(第三版)，第15页至第19页。括号内部分为笔者翻译时所加。
〔5〕同注〔1〕，第82页。
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