我国企业双轨制立法的冲突、协调与前瞻，本文主要内容关键词为：双轨制论文,冲突论文,我国论文,企业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、双轨制立法的缺陷剖析
我国现阶段的企业按所有制形态不同，分为国有企业、集体企业、私营企业、三资企业。就三资企业而言，按组织形式不同，又分为外商独资企业、中外合资经营企业和中外合作经营企业，并对三资企业的设立、准入行业范围实行一定程度的限制，但为了吸收外商投资，在税收、外汇管制等方面又给以优惠的待遇，实行一种具有中国特色的“超国民待遇”。另一方面，随着经济体制改革的深化，私营企业登上历史舞台，且呈蓬勃发展之势。为建立现代企业制度，国有企业实行股份制改造。与此相适应，我国1993年颁布了《公司法》，1997年颁布了《合伙企业法》，1999年颁布了《个人独资企业法》。这样，又形成了一种新的企业分类方法，即从企业组织形式的角度，将企业分为独资企业、合伙企业和公司企业。此外，还有一种具有中国特色的股份合作制企业。所以许多学者称，我国现在是处于企业双轨制立法的时期。这种立法形式最大优点是能在不发生变化的社会动荡中，在国民收入与适应力不断增长的过程中，逐步实现改革的目标。但由于双轨制并存，我国企业立法中的冲突与不足也非常明显。
（一）从逻辑角度分析，我国企业立法中存在严重的交叉和重合现象。
1.交叉问题。
我国的企业分类立法采取双重标准，即一方面按所有制性质不同，将其分为国有企业、集体企业、私营企业、外商投资企业；另一方面按组织形式不同，将其分为独资企业、合伙企业和公司企业。这样就不可避免地导致企业类型外延交叉，界限模糊。比如，独资企业就包括个人独资企业，国有独资企业，集体独资企业和外商独资企业四种形态，我国这四种独资企业却分别适用四个不同的法律，即：《个人独资企业法》、《全民所有制工业企业法》、《集体企业法》和《三资企业法》，导致法律适用的复杂化和立法的重复性现象。其次，私营企业与有限责任公司有交叉。我国《私营企业暂行条例》第6 条规定：“私营企业分为以下三种：（1）独资企业；（2）合伙企业；（3）有限责任公司。 ”《公司法》第2 条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”也就是说，私营有限责任公司是有限责任公司下的子项，这样便出现了私营企业和公司企业的交叉。再次，合伙企业不包括中外合作经营企业，有限责任公司不包括中外合资经营企业，因为合伙企业既包括个人合伙，也包括法人合伙，还包括中国企业或公民与外国企业或自然人之间的合伙等多种形式。而我国现行《合伙企业法》仅调整中国公民个人之间的合伙关系，调整对象显然过窄。另外中外合资经营企业的形式为有限责任公司，但又不受《公司法》的调整，而是由《合资经营企业法》规范，实行特殊的政策和特殊的管理模式。尽管对三资企业实行优惠政策有利于引进外资，内部实行特定管理模式有利于维护中方利益，但将其排除在《公司法》之外，实无必要，也难圆逻辑规则。
2.重合现象。
我国的企业立法中存在着一种完全重合的现象，即国有企业与国有独资公司的问题。按照《全民所有制工业企业法》的规定，全民所有制企业是财产属于全民所有，依法自主经营、自负盈亏、实行独立核算的社会主义商品生产和经营单位。国家依照所有权和经营权相分离的原则，授予企业经营管理权。《公司法》第64条给国有独资公司下的定义是：“本法所称国有独资公司是指国家授权投资的机构或国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。国务院确定的生产特殊产品的公司或者属于特定行业的公司，应当采取国有独资公司的形式。”也就是说，不论是国有企业还是国有独资公司，均是由国家单独投资设立的自主经营、自负盈亏的法人企业。将国有企业改制为国有独资公司，似乎是为了实现政企分离的目的，将公司法的适用范围扩大到国有企业，并以此作为企业摆脱政府控制的一个契机。然而笔者却认为，国有企业不宜改组为国有独资公司，应继续完善我国的国有企业制度。尽管《企业法》将国有企业定义为法人，但我觉得战略改组后的少数关系国计民生的国有企业应由国家承担无限责任，故国有企业不能成为自负盈亏的法人。而公司一律为法人的观念已成定论，故国有企业保持原有的名称，比改用“国有独资公司”这一概念更为贴切。另外，国有企业改组为国有独资公司后，由于独资公司的性质，缺少股东会，实质上公司法人治理机构的优势是无法体现的。国有独资公司出资主体的单一性，一定程度上约束了公司经营管理中制衡机制的完备，加之国有产权代表的超脱性、抽象性等固有特征，更增加了组织上制衡的困难。权力制衡机制构建困难，必然反映到国有资产的有效营运上来。国有企业的特殊性在于它的国家授权、国家专属、国家垄断之上，国家若掌握了它们，就等于把握了宏观经济的命脉和方向，就能对全局起制约作用。即使在西方资本主义国家，也存在国有企业，只不过是数量极少而已。国有企业和国有独资公司这两个实质内涵相同的企业形态，却分别由《全民所有制工业企业法》和《公司法》两个法律来规范，这违背了逻辑学上下定义一个概念反映的事务必须与其它事务区别开来的规则，两个本质属性相同的事务不应由两个不同的概念来表达，法律概念尤其如此。
（二）按所有制性质分类的企业立法与市场经济规则难以吻合。
市场经济就是市场对资源配置起基础性作用的经济，市场经济的本质在于平等竞争、优胜劣汰。而企业作为参与市场竞争的主体，要能适应市场竞争的需要，至少要具备三个基本特征：1.人格独立，2.内部治理机构的权力制衡，3.产权明晰化。只有具备了这三个条件，企业才能成为一个合格的市场参与者。而我国传统的国有企业和集体企业均存在产权不清晰，内部治理机构权力失衡等严重问题。首先分析一下国有企业。国有企业的财产属于国家所有，却以国家授予其经营管理的财产独立承担民事责任，也就是说国家是企业财产的所有者，企业是经营者，经营者没有自己的财产却能自己承担责任，简直等于说，这张桌子不是我的，但是我能拿它去抵债一样。另外，国有企业的法人治理结构出现所有者缺位的情况。在《企业法》中实行厂长负责制，政府主管部门主要只保留了厂长任免权，其余诸如重大决策、投资收益等出资者的权力均下放给了企业，导致企业内部人控制，国有资产大量流失。《公司法》中的国有独资公司更是机构不明确，不仅没有股东会，连董事会、监事会（注：1993年颁布的《公司法》未对国有独资公司设监事会作相应的规定，只是1999年12月九届全国人大常委会第十三次会议作出《关于修改公司法的决定》才增设了监事会。）的职权也没作出明确规定。失去制衡的权力，必然导致权力的滥用和腐败，这在国有企业的改革实践中早已充分暴露出来。传统的由政府代表国家行使所有者职能，导致政企不分，企业成为政府的附属，同时，政府的公共管理职能也行使不好。单纯的放权让利，让企业经营者操纵企业，更会损害所有者权益。这样一个两难境地确实使国有企业改革陷入泥潭。其次集体企业也有类似国有企业的问题。集体企业的所有权名义上是属于一定范围内的劳动群众集体所有，而实际人人没有。集体企业的资产缺乏所有者行使主权，在实践中要么由乡镇政府控制，要么由企业内部人控制。同时，由于集体企业具有不可分割的公共积累，集体企业即使解散、倒闭，企业财产也不能进行分配，从而导致企业产权不清，经营者短期操作行为严重。再次，由于传统的按所有制性质分类，企业的地位不平等，国有、集体企业享有许多税收和信贷等方面的优惠待遇，三资企业更是享受“超国民待遇”，而这些待遇私营企业却不能同等享受。人为地加大了企业之间的不平等，违背了市场经济公平竞争的理念。
（三）新的企业形态处于立法的盲区。
我国目前所有的企业形态归纳在一起，有以下八种：国有企业、集体企业、私营企业、三资企业（中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业）、个人独资企业、合伙企业、公司企业（有限责任公司、股份有限公司）、股份合作制企业。但无论是从理论上还是从实践上来看，与国外的企业体系相比较，我国还有以下几种企业形态处于立法的空白区：
1.合伙企业的形态不健全。我国《合伙企业法》规定：“设立合伙企业，应当有二个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任者。”也就是说，合伙人应当是公民（自然人），而不包括法人在内。按照全国人大常委会《关于〈中华人民共和国合伙企业法（草案）〉审议结果的报告》的解释，法人之所以不能成为合伙人，主要是考虑到合伙人必需对企业债务承担无限责任，而国有企业、集体企业等依法承担有限责任的法人不符合此特征，只有以后法律规定企业法人可以承担无限责任，那时企业法人才可以成为合伙企业的合伙人。笔者认为此说难以成立，因为有限责任和无限责任都是相对而言的，自然人可以承担无限责任，法人也可以承担无限责任，法人的无限责任，就是法人以其自身所有的一切财产对债务承担责任，责任一直追及到穷尽其财产。倘若因为法人财产是有限的，就推断出法人不能承担无限责任，那么自然人的财产也是有限的，自然人岂不是也不能承担无限责任？那么有人会讲，法人是否有承担无限责任的情形？笔者的回答是有。即法人部分出资与他人组建一法人型联营企业或设立一子公司，如果法人的出资足额到位，且新企业符合法人设立条件，那么此种情形下，法人承担的是有限责任，即以出资额为限，而不必拿法人（出资者）的其它财产来偿还债务。但如果法人是设立一个全资子公司，即子公司根本没有出资，按最高人民法院1994年的解释，如母公司对子公司是全资性的，它就相当于是你的分支机构，此时母公司须对子公司承担无限责任；或者，法人虽是部分出资设立子公司，但如果法人的出资低于规定的标准，此时它也要对子公司的全部债务承担责任。以上两种情况便是法人承担无限责任的情形。另外，国际上关于合伙的形态，既有自然人之间的合伙，也有法人之间的合伙，还包括自然人和法人之间的合伙。既然合伙有三种形式，我国法律为何不予以规范呢？笔者认为将这三种合伙形式规定于法律之中是必要的，可在实践中供当事人自主选择，使立法具有前瞻性，发挥法律的指引功能。
2.两合公司。所谓两合公司是指由承担有限责任的成员和承担无限责任的成员共同组成的公司。承担有限责任的出资者以其出资额为限对公司债务承担责任，相应的公司的业务执行权和代表权则只能由承担无限责任的出资者行使，有限责任成员不具有这种权限。这种公司在日本被称为两合公司，在其它国家如美国则被称之为有限合伙。考虑到两合公司的情况比较复杂，现行合伙企业法对此未作规定，事实上，我国也需要有限合伙的企业形态。比如在高科技的创业投资领域，专家对有限合伙的呼吁就比较强烈。因为创业投资是一种高风险、低流动的权益投资，投资者注重的是企业发展前景和资产增值，待创业企业成熟后，通过对持股的转让获得收益。独立的创业投资公司在美国多采用有限合伙的组织形式。其基本形式为：由创业投资专家组成的资本运作管理者作为普通合伙人，出资1%，与有限合伙人共同组成创业投资基金。 有限合伙人主要由企业、金融保险机构、富裕家庭和个人投资者组成，其投资额占整个风险基金的99%。普通合伙人全权负责基金的使用、经营和管理，对公司负无限责任；有限合伙人不参加企业的经营管理，对公司负有限责任，每个基金合伙年限通常为10年。（注：张晓梅：《我国创业投资呼唤〈有限合伙企业法〉》，载《湖南省政法管理干部学院学报》1995年第5期。）鉴于知识经济的到来，入世临近， 对高科技风险产业予以扶植和规范已成为当务之急，给创业投资企业予以有限合伙的形式进行规范，实乃实践的需要，也符合当今国际的潮流。
3.一人公司。所谓“一人公司”是指公司股份或出资额由一股份集中持有的公司。长期以来，理论上认为公司是一社团法人，即至少要由二个以上股东出资才能组成公司。然而公司的有限责任为投资者所迫切企盼，故许多经营者为规避法律，遂邀请许多挂名股东以凑足公司所需最低法定人数，以成立有限责任公司或股份有限公司，因而容易发生股款缴纳的效力对谁发生的问题，以及名义股东究竟是否负担责任的问题，从而滋生大量的诉讼。与其消极的回避这种现象，还不如从法律上健全监督机制，对此作出明确的规范。因而，自1925年以来，美、德、法、日等许多国家都开始在法律中认可一人公司的存在。我国现行公司法中只对国家作为单一投资主体设立的一人公司作出了规定，自然人独资公司和法人独资公司却找不到相应的依据。笔者认为，允许设立一人公司已成为世界立法的方向，事实上，我国实践中也已经存在一人公司，如法人全资子公司就属于一人公司的一种形态。因而有必要在法律上对此作出相应的规范。
二、企业立法体系的协调和前瞻
由于我国目前企业分类立法的混乱和交叉，笔者赞同摒弃按所有制性质对企业予以分类的传统模式，代之以按企业组织形式予以分类的新模式。正如学者们认为“现阶段，我国企业改革正处于从老四种企业（全民、集体、私营、个体）向新四种企业（公司、合伙、股份合作、独资）转变之中。”（注：朱炜：《论我国企业立法模式的转换》，载《杭州师范学院学报》1998年第4期。 ）尽管“新四种企业论”从立法价值取向来说，基本上是符合国际潮流的，但它未能穷尽我国未来企业的一切形态，尤其是没有解决好国有企业的转轨和分类问题，笔者试图有所突破，并对我国未来企业体系作如下前瞻与构想：
（一）将企业分为公企业和私企业两大类型。
尽管国际上通常将法人分为公法人和私法人，公法人即从事社会公益事业，不以盈利为目的的法人，它包括机关法人、事业法人、社会团体法人等；私法人即从事商品生产和经营以盈利为目的的法人，它包括各种企业法人。国有企业由于它局限于关系国计民生的各种垄断性行业，在国际上不同的国家有不同的模式，有的国家的国有企业属于自负盈亏的公法人，有的则不具有法人资格，由政府承担无限责任，比如日本的公团。（注：日本的公企业有一种重要的形态是特殊法人，从事基础和生活设施建设、管理和运营服务，其形态一般是公团、营团和特殊公司，通常政府管理的事项，公团比营团多。）所以说，从世界范围考察，国有企业不一定都是法人，故将其归入公法人一类，笔者认为不妥。同时国有企业要从事生产经营活动，有一定的营业收入，这又使它区别于国家机关等行使国家管理职能的机构，所以从本质上讲，国有企业还是属于企业，但应将其归入公企业的范畴，因为它与以盈利为目的，参与市场竞争，优胜劣汰的私企业有根本区别，它在一国中处于垄断地位，没有经营风险和同行竞争的威胁。所以西方国家大多将国有企业单独立法，实行特殊的管理模式。如法、日等国。值得一提的是，公企业不仅指国家全部出资的国有独资企业，还包括另外一种形态，即由国家控股的公司。它具体包括两种形式：一种是国家股份超过公司股本的50%，另一种是虽然国家股份不足50%，但国家能处于绝对控制的地位。当然，需要国家控股的公司也限于关系国计民生的重要产业，如电信、交通、电力、航空等。因此，笔者认为，未来的公企业应包括两种类型，即国有企业和国家控股公司。至于集体企业，由于其产权不清晰，责任不明确，所有者缺位，建议未来的立法取消此种企业形态，已有的集体企业依法改造为股份合作制企业，符合公司法规定的条件的，依法改组为有限责任公司或股份有限公司。
（二）私企业中增设一人公司和有限合伙企业。
1.一人公司。一人公司由于其责任的有限性，被许多投资者所青睐，故在我国未来的企业立法中应予以单独立法。具体而言，一人公司包括自然人一人公司和法人一人公司两种形式，其具体立法模式可参照国外立法体例。
2.有限合伙企业。建议修改合伙企业法，将合伙人的资格明确界定为“自然人和法人”，不再拘泥于自然人合伙的单一形式。另外增设有限合伙一章，明确规定有限合伙人的权利和义务、有限合伙的利润分配和亏损分担、合伙监督等内容。
（三）取消对三资企业的单独立法，按其组织形式的不同分别纳入统一企业法的调整之中。
鉴于三资企业的“超国民待遇”在中国入世后将失去现实意义，且其准入限制也将随着入世而逐步消失，以后对外国企业的准入、贸易障碍的设置主要采用对等原则，故对一切外商投资予以普遍优惠的三资企业立法实无必要。入世后，中国纳入世界经济贸易一体化之中，中外企业面临同等的竞争压力，立法对市场竞争主体实行“国民待遇”乃大势所趋，所以凡外国投资者要在我国投资办厂，均适用我国统一企业法的规定，不应再实行差别待遇。
（四）未来我国统一企业法体系的前瞻。
笔者认为我国未来统一企业法的体系可作如下宏观分类：
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