论逮捕与人权保障，本文主要内容关键词为：人权论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF61文献标识号：A文章编号：1000-0208(2000)04-064-11
逮捕，是由法律指定的执法机构，依照正当的法律程序，针对可能判处一定刑罚的犯罪嫌疑人、被告人采取的有时限羁押、剥夺其人身自由的最严厉的刑事强制措施。其目的是防止犯罪嫌疑人、被告人逃跑，保全与案件相关的各种证据，排除犯罪嫌疑人、被告人对侦查活动的干扰，诸如串供、制造伪证等，预防犯罪嫌疑人、被告人继续犯罪或可能给被害人、证人带来的威胁，保证侦查活动及其他诉讼活动的顺利进行，使犯罪的人受到惩罚，保障无罪的人不受追诉。
人权一词，是当今世界政治用语中使用率最高的词汇之一。资本主义国家讲人权，社会主义国家也讲人权，联合国也是以维护世界人权为重要出发点之一而建立和存在的，所发布的宣言、制定的公约和文件大多与人权问题有关。但是，没有哪个概念像人权那样在国际范围内异论纷呈，没有哪方面的理论像人权理论那样引起不休的争论和百花齐放。尽管如此，人类毕竟是共同的人类，人们虽然经常地站在不同的立场、从不同的角度和运用不同的方法来诠释人权，然而在理论研究方面却体现出一定的共通性——人权是人之所以为人所应当享有的最基本的权利。没有这些权利，就是对人类社会最基本道德标准的否定，而最基本的道德标准恰恰是维系人类社会共同体的基本规范。因此，人权是道德权利而非政治权利〔1〕(P.290)，不存在对它承认不承认的问题而只存在对它的认知程度、对它的态度和保障措施的差别。探讨逮捕与人权保障的问题，是由逮捕的特殊性和人权的重要性所决定的，也是由逮捕与人权之间的辩证关系所决定的。
一、人权的概念与人权保障的意义
现代社会对某种政治模式或制度评价时，经常涉及到人权标准问题，即：保障人权的制度是好的；忽视人权或对侵犯人权采取漠视态度的制度是坏的〔1〕(P.1)；不断完善人权的保障制度，使人权得到普遍和有效的承认和遵行是所有政府的重要责任；（注：联合国《人权宣言》的要求。）人权保障状况如何，是衡量某种政治制度文明程度的重要标志。那么，人权究竟是什么？为什么现代国家如此厚爱人权呢？
（一）人权的概念
人权概念出现在资产阶级革命初期，最初由资产阶级启蒙思想家以理论的形式表达出来，后来被资产阶级吸收到各种立法中。无产阶级的导师马克思、恩格斯曾对人权问题予以极大的关心并有很多著名的论述。在西方，第一次世界大战后出现了对人权的某种关注，但人权概念尚未获得国际法的承认，对于人权的国际保护，还仅限于人权的个别方面，并不具有经常的性质。第二次世界大战后，人权成为一项国际法准则，法西斯国家践踏基本人权、残酷屠杀人民的暴行使世界各国人民产生极大愤慨。1945年联合国成立并通过《联合国宪章》，第一次将“人权”规定在一个普遍性的国际组织的文件中，宣布“尊重基本人权、人格尊严和价值”。1947年，联合国先后制定了《世界人权宣言》和《国际人权公约》，宣布了各种个人权利和自由，如生命权、人身安全权、不受非法逮捕、拘禁和流放权、住宅不受侵犯权等。
但是，在人权概念的解释和运用上，实际长期处于一种混乱和模糊状态。人们往往在不同意义上使用人权一词，用它来表述不尽相同甚至截然相反的主张。有的从道德意义上使用这一词汇，有的则从法律或从政治上使用。有的从个人自由的角度解释“人权”，有的从个人自律上解释“人权”等等〔2〕(P.1)。“人权”也有很多同义词：法国人讲“公共权利”(les droits publics)；英国人讲“臣民之权利”(therights of the subject)；在美国常用的表达方法是“公民权利”(civil rights)。获得较普遍认同的是，“人权”一般指人由于其人的属性而具有的个人权利和自由。正如联合国《人权宣言》第2条所表述的：“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别”。但是，这仍然难以全面解决人权概念的混乱局面，因为“人权是人之作为人都享有的权利”，这是一个抽象的一般命题。可是，现实的、具体的人，都生活在不同的文化传统、不同的政治实体和不同的经济条件里，他们对人的尊严和价值、对人所应有的利益和要求，以及对权利制度本身在个人生活和社会运作中的地位与作用，无疑持有相当不同的看法。
对于人权概念的不同理解，正是反映了东方和西方、发达国家和发展中国家、资本主义和社会主义以及国内社会的不同利益群体和政治派别，在文化传统、道德原理、经济利益以及政治主张等方面的对立与冲突〔2〕(P.176)。
1.关于马克思主义人权观
在人权理论研究中，一些人特别是一些西方人权理论家，对马克思主义人权理论有很多误解甚至歪曲，认为马克思主义是反对人权的。这种结论来自马克思主义对近代西方人权观念与人权制度的批判，他们在否定马克思主义人权观时经常引用的是马克思恩格斯的几段话：“至于谈到权利，我们和其他许多人曾强调指出了共产主义对政治权利、私人权利以及权利的一般形式即人权所采取的反对立场”；“所谓人权无非是市民社会的成员的权利，即脱离了人的本质和共同体的利己主义的人的权利”；“平等地剥削劳动力，是资本的首要人权”；“人权本身就是特权”；“被宣布为最主要的人权之一的是资产阶级所有权”。据此认为马克思主义否定人权或不提倡人权。这种误解和不理解，是对马克思主义的道德理想和固有逻辑、对马克思主义一系列概念、范畴、推论及判断之间的联系及发生、演化的过程缺乏或不愿意全面系统地了解所致〔2〕(P.198)。纵观马克思主义基本理论，可以认为，马克思主义具有崇高的人道主义的人权理想，即全人类的真正解放。马克思主义不仅不排斥人权，而且认为当国家和法消亡的时候，人类才能彻底地、全面地、真正地实现人权。马克思主义所批判的，是建筑在私有制的、极少数人统治绝大多数人的经济政治基础上的所谓人权，“无论是人整个人类思想的逻辑，还是从近代西方的思想逻辑看，马克思批判的不是应然的人权，而是实然的人权，也就是说，马克思批判的不是人们对人权的要求，而是实存的人权制度或者实存的标榜人权的制度。马克思认为近代西方的人权制度有虚伪性、狭隘性，这本身就已表明马克思心中有一个可与之对照的真实的、合理的人权概念”。〔2〕(P.200)马克思始终关注人类的命运，对人类怀有强烈的道德使命感，他的一系列学说，围绕的根本主题只有一个，就是人类的彻底解放。他关心的不是一部分人、一个阶级、一个国家的人权，也不是一般的政治权利、经济权利和人身自由，而是使全人类都平等地获得人应该获得的利益和要求，使人类的“每个个人在自己的联合中并通过这一联合获得自由”，使“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”。这是马克思主义对人权的基本态度。
2.关于现代西方人权哲学
本世纪40年代尤其是联合国建立后的50年以来，关于人权理论的研究一直是西方法学、社会学、哲学、伦理学、政治学最热门的研究课题之一，各种理论著述浩如烟海。据说各国学者给人权概念的界定有上百种表述。进入70年代以后，由于世界格局发生显著变化，经济上和综合国力上的发达、中等发达、不发达国家并存，社会形态上的社会主义与资本主义并存，使一些有胆有识的学者开始对人权问题进行更多的理性思考，出现了现代有一定代表性的关于人权的理论，即“人权哲学”。关于对人权进行哲学研究的学者中，各种观点也有一些差异，限于篇幅本文选择比较有代表性的英国哲学家A·J·M·米尔恩教授（注：A·J·M·米尔恩，英国达勒姆大学教授。生于1922年。二战时曾任英军军官，战后进入英伦敦经济与政治学院学习，1952年获博士学位。50年代在美国加利福尼亚大学伯克利分校做伦理与政治哲学方面的博士后研究。曾先后在伦敦经济学院、贝尔法斯女王大学、美国加利福尼亚大学、圣迭戈州立大学以及英国的达勒姆大学任教。1983年－1986年任英国法律与社会哲学协会主席。主要著作有：《英国理想主义的社会哲学》、《自由与权利》、《持异义的权利—政治哲学问题》等。《人权哲学》一书，“见解独到，发人深思……，它对人权观念的支持者和怀疑者皆提出挑战，要求他们重新思考各自的人权观念”，“因此，这本书篇幅虽小，其意义却不应低估。”——参见《人的权利与人的多样性——人权哲学》译后记。）在其《人权哲学》一书中阐述的人权观念作一些分析，使我们对现代人权哲学有一个“管中窥豹”式的了解。（注：米尔恩关于人权哲学的著作有两个中文译本，一是王先恒等译的《人权哲学》，1991年12月由东方出版社出版；一是夏勇、张志铭译，书名为《人的权利与人的多样性——人权哲学》，1995年由中国大百科全书出版社出版。本文对米尔恩人权哲学的介绍，原著以《人权哲学》为主，背景材料主要参考《人的权利与人的多样性——人权哲学》一书中原著者的《中文版序》和《译后记》，评论方面主要参考夏勇著《一种值得注意的人权哲学》（《人权概念起源》第245－251页）。）
在米尔恩的著作中，首先对前存的人权概念提出了质疑，认为以往的关于人权的概念都不是清楚的、明确的，包括联合国有关文件中的人权概念，也不曾对人权进行过认真的分析和考察，因为这些文件是实用性的和政治性的，而非学术的和哲学的。米尔恩所要求证的中心命题就是：人权这一观念若要既易于理解又经得起推敲，它就只能是一种最低限度标准。现代科学技术的发展使我们所处的时代成了一个全球相互依存的时代，正因为如此，我们才需要一种能适用于一切人类关系的道德标准。在西方，自从18世纪以来，人权观念就一直被作为这样一种标准来鼓吹。但是，如果这一观念要经得起理性的辩驳，它就必须正视人的多样性这一事实，即：人类生活并非在任何时候、任何地方都是相同的，存在着形成于不同的文化和文明传统的人类生活的不同方式，例如西方人的生活方式、穆斯林的生活方式、信印度教的印度人的生活方式，当然还有中国人的生活方式。而人权，作为低限标准的人权观念，是能够与不容忽视的人的多样性相协调的。
米尔恩认为，人类存在着一种基本的、共同的道德，有一种适用于一切人类关系的道德标准。“任何有社会生活存在的地方，必定存在着道德。实际情况就是这样。每个共同体都有其成员有义务培养和履行的美德，有义务奉为行动指南的原则和有义务遵守的规则，从这个意义上说，道德是普遍的。”〔1〕(P.82)然而尽管道德普遍存在，却并非到处都有同样的道德。因此道德又具有多样性。那么，人权观念所依赖的共同道德又是从哪里来的呢？普遍性寓于特殊性之中。不论社会生活采取什么样的特殊方式，都存在为某些社会生活本身所必需的道德要素。由于文化和文明的传统必定延续在所有的社会生活方式之中，这些道德要素就成了每种传统的一部分。比如诚实的美德就是一个这样的要素。米尔恩把任何社会都不可缺少的共同道德归纳为九项，即：善行，尊重人的生命，公正，伙伴关系，社会责任，不受无理干涉，诚实的行为，文明礼貌，儿童福利。如果把所有的人都是人类同胞这一原则融入共同道德，那么共同道德就会成为一种可以适用于一切人类关系的标准。它的要素不仅能适用于每一种社会关系的内部，而且也能适用于它们之间。共同道德一旦加上这种“人性”原则，就成了人权的渊源。这些人权是由共同道德的要素所规定的那些义务相关联的权利。
基于此，米尔恩对联合国《世界人权宣言》中把人权看作是“各个国家和人民通过努力才能达到的理想”的表述，对西方流行的人权观念，对把西方人权观念在世界范围内推行的作法提出了挑战。他认为，西方的人权与当今人类的大多数并无关系。因为人类的大多数没有也从来没有生活在西方式的自由、民主的工业社会里，遗憾的是人们经常忽视了这一点，以致在许多国家，尤其是“第三世界”国家，这种理想不可避免地成了乌托邦。一种关于人权的表述，若其中许多权利与人类大多数毫不相干，就不是经得起理性辩驳的表述〔1〕(P.4)。在批判国际社会人权概念缺乏普遍性的前提下，米尔恩得出新的人权观念——最低限度人权。这种最低限度的人权是以普遍的、最低的道德标准为根据的，为了维护人类赖以存在的普遍的最低的道德标准，相应地要有最低限度的权利，这些权利包括：生命权、要求正义权、受帮助权、自由权、被诚实对待权、礼貌权以及儿童的受抚养权。最低权利来自最低道德标准的要求，由于它们是最低的，所以是普遍的，在任何时代、任何国家都可以存在，是一切社会、一切人都应该而且可以享有的。这才是人权。米尔恩的人权观念，目的是提出一种普遍人权，并认为人权是超国界、超文化、超历史的。他认为，把人权理解为最低限度权利，克服了以往人权不具有普遍性的弊端，因为，“第一，保障和实现低度人权，不一定需要西方工业社会的经济、政治和文化条件。第二，低度人权是普遍道德和特定道德的结合，所以，在事实上能够运用于一切文化和文明传统，而不管他们之间有何差异。第三，低度人权并不以所谓超社会、超文化的人为前提，相反，它是以承认并容纳社会和文化的多样性为前提。低度人权只是为社会的、文化的差异设立某种起码的道德限制，但绝不否认差异的存在”〔2〕(P.224-245)。米尔恩同时指出，任何对最低限度人权没有提供有效保障的法典都是有缺陷的。关于人权的功能，米尔恩也提出了与众不同的观点。他与极力神化人权、把人权当作建国兴邦、解决社会问题的根本手段的观点相左，认为人权只能提供某种道德原则，主要用来启发和影响人们的良知。把人权视为空洞无用之物是错误的；试图让人权概念超荷负重同样也是错误的。
应当说，米尔恩关于人权的哲学，与以往的人权观念有重大的不同，他把原先人们视为理想的东西解释成为最低标准、起码的东西。这对我们、对中西方理论界研究人权问题无疑具有相当大的启发作用。
3.中国学者对人权的看法
中国关于人权的理论研究起步较晚，这有其政治的、历史的原因。只是近10年关于人权的理论研究才开始活跃起来，虽然对人权的一些基本理论问题仍存在这样那样的误解，但毕竟人们已经关注这个问题、思考这个问题。1991年，中国政府公布了第一份《人权白皮书》——《中国的人权状况》〔3〕。这一《白皮书》意义重大，它郑重表明了中国政府对人权的态度，同时也彻底澄清了“只有资本主义国家讲人权，社会主义国家不讲人权”的模糊认识。《白皮书》申明了中国政府的人权观念，指出生存权是首要人权，公民的政治权利，经济、文化和社会权利，人身自由权利，宗教信仰自由等等，都是人权的基本内容，是宪法和法律所保护的。中国的人权具有广泛性、公平性、真实性的显著特点〔3〕(P.2)。1998年10月，中国正式在联合国《公民权利和政治权利国际公约》上签字，表明中国对人权保障予以高度重视，并向国际社会做出努力保障人权的承诺。在人权理论研究方面，中国也有长足的发展，取得了一些可喜的成果。
一些学者在借鉴西方人权理论研究成果的基础上，对人权的起源、进化、概念、形成、人权思想、人权立法、人权保障、人权的功能和作用等等进行了比较广泛的探讨。
关于人权的概念，有的学者指出，人权就是人作为主体所享有的权利，是权利的一种表现形式。“人权的内容大体上应相当于目前各国宪法所列举的基本权利，或者，指相当于国际人权公约所列举的各项权利。……诸如平等权、生存权、选举权、诉讼权和人身自由，迁徙自由，信仰自由，言论、出版、通讯、集会、结社等自由权，几乎是世界各国所公认的”〔4〕(P.1)。还有的学者对人权概念作了比较理念的阐释，认为从人权概念起源看，哲学上的权利概念和法学上的权利概念是人权概念的两大构成要素，倘若离开人道来谈人权，就会将人权囿于法律权利。倘若离开权利谈人权，又会流于空泛的人道主义。人权是什么呢？人权是要求维护的或有时要求阐明的那些应该在法律上受到承认和保护的权利，以使每个人在个性、精神、道德和其他方面的独立获得最充分、最自由的发展；这种权利属于一切人，无论其在种族、肤色、性别、语言、信仰、政治的或其他的见解、国籍或门第、财产、出生或其他身份等方面有何差异。显然，人权首先是一种道德权利，它要求平等地认可、保护和促进人之作为人所应有的利益和要求。从这一意义上说，人权就是只要是人就应该享有的权利，换言之，只要是人，就应该获得承认和保护的某些利益和要求。这种权利或利益要求，通常被解释为自由、平等、安全和追求幸福〔2〕(P.199)。首先，人权是一种道德权利。从根本上说人权是由道德而不是由法律来支持的权利。法律可以确认人权，也可以剥夺人权。人权可以也应该表现为法定权利，但法定权利不等于人权。人权本身是不依赖法律而存在的。其次，人权是一种普遍权利。人权只有在获得了普遍的、超出个别国家的范围的性质时，才能称其为人权。而且从理论上讲人权是由一切人享有的。至于普遍要通过特殊来体现、人权要根据具体情况来规定为特定社会的特定权利，则属人权的形态问题。再次，人权是一种反抗特权、反抗社会压迫和剥削的愿望。在现实中，法律权利逐步增长乃至进化为人权，是人们反抗人身依附、政治专制和精神压迫的斗争不断取得胜利的结果〔2〕(P.163)。
（二）人权保障的意义
人权保障的意义，乃由人权的重要道德价值、法律价值、社会政治价值所决定的，更是由人类的未来前景和对美好社会状态的追求所决定的。彻底摒弃“轻视人、蔑视人、使人不成其为人”（注：马克思语。）的封建专制腐朽观念，让每一个人都有资格有条件获得其作为人的起码尊严，使每个人的自由发展成为社会发展的前提，已成为当代社会的基本共识。加强人权保障制度，对当代中国有着重要而深远的意义。因为我们国家封建历史长，一些封建等级特权腐朽思想影响根深蒂固，在社会主义初级阶段，同封建残余做斗争的任务还相当繁重。同时，由于林彪“四人帮”时期大搞愚民政治，全民的权利观念还比较薄弱。另外，我们已经开始了由计划经济向社会主义市场经济体制的转变，需要人权观念与之相适应。
1.加强和完善人权保障制度，有利于肃清封建意识的影响。封建社会在政治法律制度方面：一是等级森严；二是高度集权和专制统治；三是司法擅断。正因为如此，当资本主义萌芽之初，就把商品所有者一律平等、等价交换、工人人身的自由作为必然要求。中国封建社会有两千多年历史，影响极其深远，它的一些痕迹和烙印，仍然在思想、文化、道德、法律、行政、司法等各个方面有所表现。应当说我们在同封建残余的斗争中取得了伟大而具有历史意义的胜利，但是我们还没有创造出使封建残余无寄生之地的条件。加强人权保障，提高广大人民群众的人权意识，是反对封建所必须做的。国民人权意识一日不觉醒，封建残余意识一日得生存。
2.加强和完善人权保障制度，有利于推进社会主义市场经济体制建立。建立市场经济，是一场深刻的社会变革。它首先要求市场主体能够平等地参与市场竞争，平等地参与市场活动，而这种平等与国家对人权的保障紧密联系。市场经济要求资源合理配置，要求能够以自己的意志、按照市场规律进行商品生产和交换。资源合理配置，最重要的资源是人，要使人合理配置，前提是他享有充分的权利和自由，否则他便是“任人摆布的物”。所以，市场经济天然地要求保障人的应有权利和尊严，反对特权、反对专断，对法律有着本质的依赖。因此可以说，没有对人权的有效保障，就不可能有完整的市场经济。
3.加强和完善人权保障制度，是实现我国政治制度理想的必然需要。我国的本质即人民是国家的主人，一切权利属于人民。共产党人的奋斗目标是“全人类的彻底解放”。因此，保障公民的一切宪法权利和自由是国家义不容辞的责任。
二、逮捕与人权保障的辩证关系
逮捕与人权保障的关系是微妙的，也是十分密切的。逮捕存在的根本目的之一是为了保障人权，然而却是以限制或剥夺具体人的基本人权为条件的；逮捕既可以成为保障绝大多数人安全、保障大多数人生存权、自由、财产所有权的手段，同时也可能成为侵犯人权的凶手。人权保障与逮捕就是这样一种关系：从对被害人人权和社会制度角度讲，需要而且离不开逮捕，从被告人人权保障角度讲，要控制和慎用逮捕。二者统一于社会的共同道德和法律基础。
（一）人身自由的价值
人身自由是人权的基本内容，这一点，无论在是马克思主义那里，还是在米尔恩的人权哲学中，包括现有的人权理论的各个流派，都是认可的。但是，人身自由权在整个人权中的地位，却鲜见论述。资产阶级启蒙思想家们一般认为人权包括生命权、自由权、财产权和追求幸福权，（注：按照资产阶级启蒙思想家洛克、卢梭、潘恩等人的解释和美国《独立宣言》、法国《人权与公民权利宣言》的表述，大致将人权的基本内容概括为此四个方面。）米尔恩认为，人权的内容包括生命权、要求正义权、受帮助权、自由权、被诚实对待权、礼貌权以及儿童受抚养权。中国有学者认为，人权包括平等权、生存权、选举权、诉讼权和人身自由、迁徙自由、信仰自由及言论、出版、通讯、集会、结社等自由权。（注：系许崇德先生等在《人权思想与人权立法》一书开篇中表述的观点。）从这些略有不同的表述中我们会注意到，无论哪种表述，都包括了生命权、人身自由（或自由）权。这就给我们提出了问题，在若干基本人权中，各自具有什么地位？权利之间有没有内在因果关联？我认为是有的。在各项基本人权中，有些是不受其他权利制约的，或不以其他权利为条件的，而有的则必须以其他基本人权的存在为自己存在的前提。如果它所需要或赖以存在的前提不存在，它就会受到严重的阻碍甚至根本没有存在的可能，或者说它在“特定时间所能选择的各种物理可能性(physical possibilities)”〔5〕(P.5)将会丧失或范围缩小。如迁徙自由、出版、通讯、集会、结社自由，财产权和追求幸福权等，如果生命权被剥夺，谈其他权利的行使就没有意义了。如果被剥夺了人身自由，其他权利有的随之自然而然地被剥夺，有的则变得非常困难。而生命权、人身自由权，则不以其他基本人权的存在为条件，它不会因为其他人权难以保障而丧失生命权和人身自由权。因此，在此种意义上说，生命权和人身自由权不仅在人权中占有前提性地位，是人权的其他内容存在的物质性基础。而且是人的一切权利的物质性基础，按照哈耶克的说法，它们为人权的其他方面以及人所享有的一切权利提供了“物理可能性”。尽管生命权、人身自由权是最低限的权利，是起码的权利，不像选举权、信仰自由和言论、集会、结社等权利那样显得“高级”，那样体现人作为人的精神需求，但没有它们的存在，精神需求就失去了“物质性”载体，失去了前提。
研究逮捕与人权的辩证关系，正是基于人身自由的特殊地位和重要性以及“逮捕是剥夺人身自由”这一特性来考虑的。严格意义说，逮捕不是剥夺人权，而是剥夺人权最重要的部分之一。
（二）逮捕与人权具有共同的道德基础
人权是建立于道德基础之上的。因此，一些理论家认为人权“首先是道德权利”，而不尊重人权的法律以及容忍这种状况存在的制度，都是在道德上有缺陷的法律或制度，是不人道的。一般人权理论认为，是道德产生了人权，承认人权是道德的最基本要求，是道德在权利方面的必然反映。逮捕也同样以道德为基础。它既是国家保障秩序和人权的工具、一种资格和能力，同时，它又是道德和公民赋予国家的一种责任和义务。如果国家没有或缺少这种责任和义务，道德和以道德为基础的法律规范自然无法免遭被侵犯的威胁，无法抗拒不道德的行为。因此，逮捕乃至整个法律制度也是以道德为基础的，并与人权来自于同一基础。逮捕与人权出自共同道德基础的逻辑是：它在完全认可人权是反映了社会道德的最基本要求、反映了社会生活中人作为人应当享有的权利要求的前提下，以自己的特殊方式，以不得已地牺牲某个个人的人身自由来保障其他社会成员的人权不受不道德的、不合法的侵犯；它表面看起来是与人权格格不入的，而实质它与人权具有共同的道德标准，是人权的捍卫者。
道德在逻辑上是先于人权和逮捕的。“道德是由有义务加以培养并付诸实践的美德、有义务作为行为基础的原则和有义务遵守的规则组成的。‘义务’是头等重要的道德概念。说某事是道德上的事情，就是说有与这件事情相关联的义务”〔1〕(P.55)无论何时何地，人类生活都是在共同体中进行的，否则就不会有下一代，人类生活也会中止。人之所以为人，乃由其社会性所决定。共同体可以采取、历史上也已经采取了不同的形式，诸如中世纪欧洲的部落、王国、城邦、诸侯国和公国，近代世界的民族国家。然而，有某些特征是任何人类群体都必须具备的，如果这个群体终究要成为任何形式的共同体的话。它必须是基于某些他们共知的条件生活在一起的人群。这些共知的条件使得每个成员都懂得他该为其他成员做什么，其他成员该为他做什么。这些共知的条件就是最基本的道德规范，这些道德规范也成为共同体得以存在之必不可少的东西。比如“善行”，其“必要性不容置疑。没有善行，信任也就失去了基本的前提。一个人不承认有义务始终择善戒恶，不承认面对各种必须选择的恶时，始终择其小者，这种人是不可能得到信任的。到了不履行善行义务的程度，共同体就要遭到本来可以避免的也许是无法弥补的损害”〔1〕(P.84-85)。再比如“伙伴关系”，如果有人遇了难他的伙伴就有义务解救他，如果他的伙伴们表现得对他人命运漠不关心，这样的地方共同体也不可能存在。因此，在任何社会形态，任何有人的共同体的地方，就有基本的道德规范，或叫最低标准的道德。人权就是产生于这样的道德之上，是最低道德标准要求的起码权利。
这里需要说明的问题是为什么奴隶社会、封建社会有道德规范而没有产生人权，却产生了逮捕？奴隶社会、封建社会有道德规范，这是不争的事实。但道德规范并非天然地承认和保护人权。奴隶社会、封建社会并非没有人权，只不过是奴隶主阶级国家、封建地主阶级国家在法律上不承认人权、蔑视人权，在经济上也不需要人权。在法律上不承认和蔑视人权，是奴隶社会奴隶是“物”和封建社会等级特权制决定的；在经济上不需要人权，是封闭的自给自足的自然经济决定的，这种经济不需要人身的独立、平等。同时，奴隶社会、封建社会起主导作用的道德是“君君、臣臣，父父、子子”，人身依附，“君让臣死臣不得不死”，这种道德规范不可能外化为人权。我们至今讲反封建，也主要指向封建的伦理道德基础中非人道的、不公正的部分。资产阶级革命初期，正是从反封建道德开始的，也正是出于发展资本主义商品经济、市场经济的需要，在对封建道德的专制野蛮、等级特权进行彻底否定后，建立了资本主义的道德观，即“平等、自由、博爱”，并将生命权、人身自由权、财产所有权等权利称为“天赋人权神圣不可侵犯”。而逮捕亦是建立在一定道德基础之上的，但由于其“工具性”所决定，它建立在哪种道德基础之上，就为维护哪种道德服务。因此，逮捕远比人权产生的早，是与国家和法同时产生的。同时也表明逮捕本身是具有“善与恶”之分的。封建时代，逮捕维护的是封建专制等级制。在资本主义时代，维护的是以资产阶级道德为基础的资产阶级统治秩序，当然也同时维护着资产阶级主张的人权。资产阶级之所以把对人权有极大威胁的逮捕加以确认，是从人权保障出发的，是从手段或工具的角度来确认逮捕的。现代国家也是如此，现代道德毫无例外地要求尊重人权、保障人权，因此也就毫无例外地确认逮捕存在的必要性与合理性，用逮捕等一系列具有国家强力的手段来维护人权。
所以，逮捕虽然表面看是对人权的威胁，实质上，它与人权存在于同样的道德基础，而不可能存在于另外的道德基础。尊重人权是人道的，正确地适用逮捕同样是人道的，因为这是用不得已之办法排除不人道之行为的重要方式。
（三）人权是逮捕的基本出发点之一
国家为什么要在法律上规定逮捕，在现实生活中经常地适用逮捕，简单的回答是，人权是需要保障的。人权并非一经宪法确认就会成为现实的权利，它需要各种条件，包括经济的、法律的、政治的保障。因为无论在人权概念的发源地英法等国，还是在以“国际人权警察”自居的美国，侵犯人权的事件是经常发生的。也正因为人权时常地被忽视和被侵害，所以才更强调人权的保障，如果侵犯人权的情形消失了，保障人权连同人权概念一起就变成多余的东西了。勿庸讳言，在世界的各个国家，侵犯人权的现象都大量地存在，关键问题是各国政府对这种现象所持有的态度和采取的措施如何，排除侵犯人权行为的及时性、有效性如何，这是衡量一个国家人权状况的重要标志。应当注意到，绝大多数国家都对逮捕与人权保障的关系予以足够的重视：一是宪法中对逮捕与人权均规定在一起，在郑重宣布人权的基本内容时，都要加上“任何人非经正当的法律程序不受逮捕”的字样。二是在《刑事诉讼法》或有关法律中，强调保障人权。不仅逮捕，在刑事诉讼的各个环节都是如此。三是逮捕某人、使其失去人身自由权后，马上赋予其在特殊状态下的各种权利，使其具有防止非法侵害、证明自己无罪、得到人道待遇的必要条件。因此说，现代国家立法上规定逮捕，现实中经常地适用逮捕，直接目的是保障诉讼，而最根本的出发点则是保护人权。如果允许各种犯罪肆无忌惮，如果国家对这些犯罪不予以逮捕、搜查、追诉，人权便化为乌有。人身自由永远是法律范围内的自由，超出法律范围达到一定程度，就会失去人身自由。逮捕是剥夺人身自由，它也正是通过特别的强制，达到人身自由的复归。它通过对违反自由规则的行为的否定，维护建立在道德与正义之上并经过法律确认的自由。所以，现代国家的逮捕，应当是以保障人权为重要出发点的。这是立法者和所有公民的愿望。
但是，人们并没有因为逮捕对人权具有重要的保障作用而丧失对其给人权构成的威胁的警惕。当它被滥用或误用的时候，当国家名义被盗用的时候，它对人权的危害是无比惨重的。历史上曾经出现过这样的黑暗年代，比如希特勒疯狂逮捕犹太人，前苏联“肃反”时期大量逮捕无辜者，蒋介石发动“四·一二”反革命政变将千百万共产党人投入监狱，“文化大革命”时无数干部群众被剥夺人身自由……即使在今天，由于立法的不完善，特别是由于司法人员的素质因素，错误逮捕也时常发生，不然国家就没有必要制定司法救济和国家赔偿方面的法律了。尽可能地减少和避免错误逮捕，需要立法者从人权保障出发，不断完善逮捕程序，需要公民从人权保障出发，监督逮捕权是否被滥用，需要司法人员从人权保障出发，防止出现被侵害的人权没有得到恢复，反而由于逮捕权的不当行使给人权带来新的侵害。
（四）逮捕是人权的重要保障
考察逮捕与人权的关系问题，不注意到逮捕给人权带来威胁的一面是错误的，不注意到逮捕以其自身的功能对人权具有的重要保障作用也是错误的。认识逮捕与人权的关系，不应陷入片面和极端。法律对适用逮捕的机关提出了很高的要求，违反正当程序或不受限制地适用逮捕必然侵犯公民的人身自由。该适用时不适用，则是对人权被侵犯状况的熟视无睹，二者对国家执法、司法机关的职守都是一种亵渎。
在社会生活中，对人权造成侵犯的直接因素有两个：人与人之间发生的侵犯人权和国家机构滥用权力或行使权力不当发生的侵犯人权。各个国家在保障人权方面都调动了各种手段，诸如立法、司法、行政、经济、政治等等，各种手段相互衔接，有机结合，形成了人权保障制度。尽管人权保障制度在具体方面、在适用力度上有所差异，但用刑法手段将侵犯人权、达到一定程度的行为规定为犯罪，在追诉这些犯罪时往往要将犯罪者予以逮捕，而不管他是普通公民还是国家机关滥用权力或误用权力的责任人，在这一点上各国是相同的。
以我国刑法为例，有相当数量的罪名是针对侵犯公民生命权、健康权、人身自由、通信自由、名誉权、著作权、专利权、选举权、财产权等犯罪规定的。危害公共安全罪一章四十多个罪名，大多与保障公民生命权、健康权有关，破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪两章对公民财产权、经济活动权也有全面的保护，侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，对涉及人的生命、身体安全、各项宪法权利方面的犯罪作了具体的规定。渎职罪一章专门规定了对滥用权力、玩忽职守犯罪的定罪与量刑。应当认为，各种犯罪特别是针对公民个人的犯罪，都是对人权粗暴的侵犯，或者是侵犯了生命权、人身自由权，或者侵犯了财产权等等，或一犯罪行为侵犯了几项权利。同时，大多数针对个人的犯罪，又都侵犯了被认为是人权基本内容的“不受无理干涉权”。“没有‘不受无理干涉’这一原则，社会生活本身所必需的人身安全将不复存在，弱者就会任强者宰割，所有的人都会不堪骚扰，乃至无法安全地从事业务活动”〔1〕(P.101)。换句话说，如果各种犯罪得不到有效的制裁，人权也就成为空中画饼了。而在同各种犯罪的斗争中，逮捕以其特有的功能和作用，使人权保障落到实处。评价一个国家人权司法保障的状况，不能简单地看规定了哪些侵犯人权的行为为犯罪，甚至也不能仅以实际发生了多少侵犯人权的犯罪为标准，而应当看其对侵犯人权行为惩罚的有效性如何。（注：中国有关司法机关公布起诉刑讯逼供犯罪的数字，曾引起个别西方国家的攻击，认为中国承认“肉刑”。这是缺乏逻辑根据和不负责任的。起诉刑讯逼供犯罪，正说明中国法律是禁止肉刑的。对犯罪嫌疑人、被告人刑讯是构成犯罪的行为，要受到法律的严肃追究。如果照西方个别国家的推理，哪个国家不承认“肉刑”呢？不承认杀人、抢劫呢？所以，评价一个国家的人权状况，有一个科学的标准是重要的。）在保障惩罚犯罪有效性的过程中，逮捕是十分重要的手段和措施。
逮捕在保障人权方面的功能体现在以下几个方面：
第一，当侵犯人权达到犯罪的程度时，国家将通过逮捕作出初步的否定评价。某种犯罪发生、侵犯人权的后果出现后，不是马上判处犯罪者刑罚，而是首先对犯罪嫌疑人的行为性质作出分析和判断。对犯罪嫌疑人有法律意义的初期判断就是逮捕环节。根据法律的规定，如果犯罪嫌疑人的行为构成犯罪且符合法律条件，就应当逮捕。因此，当严重的侵犯人权的犯罪发生后，对付这种犯罪的较早的司法行为就是逮捕。
第二，逮捕可以中止侵犯人权的行为或使已经被侵犯的人权得到恢复。逮捕使实施犯罪的人失去继续犯罪的可能，也往往使犯罪后果被避免或被减小。特别是对一些具有持续性的侵犯人权犯罪，比如虐待罪、非法拘禁罪、暴力干涉婚姻自由罪等等，逮捕在阻止这方面犯罪的作用是比较明显的。
第三，逮捕为使侵犯人权的犯罪终究受到法律的制裁提供了可能。逮捕可以使犯罪嫌疑人在司法机关的控制之下，保证到案和接受审判；可以保证对犯罪的侦查、获取证据或保全证据，这是追诉犯罪的需要。只有当侵犯人权的犯罪能够及时地受到法律追究，才能说人权的司法保障是有效的。
总之，既要看到逮捕对人权的威胁，又要看到逮捕对人权的重要保障作用。关键问题是，要正确地适用逮捕，要从保障人权的观念出发运用逮捕，要将逮捕置于宪法和法律的严格控制之下，发挥其作用，抑制其弊端。这也是评价逮捕的基本观点。
三、被逮捕者的权利保障
（一）被逮捕者的权利
对被逮捕者的权利予以足够的保障，在立法上已经引起了各个国家和国际社会的重视。要保护被逮捕者哪些权利，或者说被逮捕者权利与未被逮捕者权利有什么区别，是应当回答的问题。首先，被逮捕者被剥夺的仅是人身自由，而并非所有权利，虽然其他权利的行使也由于人身的不自由而受到一定的限制，但只要是对侦查不构成妨碍、对羁押场所秩序不构成妨碍并在不违反法律的前提下，仍然可以行使这些权利。那种认为“某人一旦被逮捕就只有义务”的观点是完全错误的，那种忽视被逮捕者还享有人权及公民权的观念也是与司法文明和人权保障相去甚远的。其次，被逮捕者从被逮捕的那刻开始，就相应地具有了他原来不曾具有、未被逮捕的其他公民也不具有的权利，这些权利也可称为未被逮捕的普通公民“不必要具有的”权利。这种权利有其特殊性，它不应认为是一种资格，而应认为是“遇到特殊境遇”的一种必要补偿，是防止公民遭受无辜逮捕的重要措施。
翻阅一下各国的宪法和刑事诉讼法以及联合国的有关公民权利公约和有关规则就会感到，国际社会对被逮捕和羁押的人的权利采取了许多特别保护的措施。根据各国宪法和法律规定，对国家即将或已经实施的逮捕，被逮捕的公民主要有以下权利：（一）不受非法逮捕的权利；（二）要求实施逮捕的机关说明被指控罪名的权利；（三）不证明自己有罪的权利；（四）保持沉默的权利；（五）即刻会见律师的权利和在因经济原因无法聘请律师的情况下得到司法授助的权利；（六）与律师单独会见不被窃听的权利；（七）在患病的情况下得到及时救治的权利；（八）得到人道的待遇和肉体、精神免遭摧残的权利；（九）控告有关司法人员违法的权利；（十）及时得到审讯的权利；（十一）申请保释的权利。（注：本文所列被逮捕者的权利，是多数国家法律所确认的，一些仅有少数国家规定的个别权利则没有详列。）被逮捕者的这些权利大部分是随着人身自由的丧失而产生的。这些权利，正是司法机关的义务，有的需要司法机关直接履行，有的是司法机关有义务帮助被逮捕者实现相关的权利。
（二）赋予被逮捕者权利的理由
为什么要对被逮捕者权利予以足够的保障？理论研究和现实司法状况表明，国家不仅必须承认被逮捕者的“法律没有剥夺的其他权利”，还要赋予被逮捕者与其境遇相应的新的权利，并要以法律的程序保障这两方面权利的实现。因为：a.这是“无罪推定原则”的要求。任何公民，在法院判决其有罪之前，都应当假定其是无罪的。被逮捕者只是具有犯罪嫌疑，尚不能得出此人即是罪犯的结论，即使是罪犯，他还应当依法享有未被剥夺的一切权利，何况，犯罪嫌疑人毕竟只是嫌疑，存在着有待证明的两种可能性：有罪或无罪。从司法角度看，更不可忽视的一面是：他可能是无辜者。所以在没有确定某人“真的”有罪的情况下剥夺其全部权利，而且不给予其证明自己无罪的机会和条件——被逮捕情况下的相应权利，是对人权和人道主义的蔑视。b.被逮捕者一旦被怀疑有罪并被限制人身自由后，面对的是强大的国家机器，国家有足够的人力、物力、财力调取和搜集其有罪的证据。在这种情况下，被逮捕者处于明显的不利地位，其申辩和证明自己无罪比司法当局（注：“司法当局”包括“司法官员”等词汇，是联合国文件中经常使用的词汇，为了表述方便，采取了这样的称谓，实际指有关司法机关。）证明其有罪要困难得多。c.虽然在理性的、法治的、有序的社会里多数被逮捕者被法院判定为有罪，但在相当多的情况下，司法当局对犯罪嫌疑人的逮捕都有错误的可能性，或将不应当逮捕者逮捕，或将没必要逮捕者逮捕。后者虽然在严格意义上讲不算错捕，但也是对人身自由不必要的伤害。总之，保障被逮捕者的权利，就是为了使真正的罪犯受到法律的追究，使无辜的公民免遭不幸。
在当今各国如此重视保障被逮捕者权利的情况下还时常发生逮捕无辜者的情况，如果没有这些保障，逮捕会变成怎样的手段，人权又会变成怎样的状况，是不敢想象的。这也是所有人权理论家、政治家在论及人权时对被逮捕者的权利予以充分的、特别关注的原因所在。
（三）司法当局在保障被逮捕者权利方面的义务
明确了被逮捕者享有的权利以及为什么要享有这些权利，那么，保障这些权利尤其是保障作为被逮捕者所享有的特殊法律权利，就成为有关司法当局或有关司法人员的法律义务。加强被逮捕者的权利保障，就是敦促和监督司法当局和司法人员认真履行义务。根据各国法律规定和联合国《公民权利和政治权利国际公约》、《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》等文件精神，国家保护被逮捕者权利的责任亦即司法当局和司法人员的义务概括起来有以下几个方面。
第一，人道义务。“所有遭受任何形式拘留或监禁的人均应获得人道待遇和尊重其固有人格尊严的待遇”。（注：《联合国保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》原则1，见《联合国预防犯罪和刑事司法标准和规范简编》第184页，联合国·1993·纽约。）人道义务要求，即使某人有非常严重的犯罪嫌疑，也不应因其即将或已经被逮捕而受到非人道待遇或对其人格进行侮辱。非人道待遇主要包括：1.肉体折磨和摧残。1)用拳脚或借助工具、器械打击被逮捕者的身体；2)借助于物理、化学现象如水、火、电、声等的作用或非治疗性药物等手段使被逮捕者肉体难以忍受；3)拒绝给予被逮捕者必要的食品、饮用水或故意给予霉烂、变质食品和污染水；4)对被逮捕者体罚或不允许被逮捕者睡眠严重超出正常人的支撑时间等等。2.精神折磨和摧残。主要包括使用侮辱性语言，谩骂、威胁、恫吓，以被逮捕者产生精神痛苦为目的揭露其与案件无关的个人隐私并以此相要挟，以及以获取口供为目的反复提及与案件无关使被逮捕者产生极度精神痛苦的人和事。3.对被逮捕者是妇女特别是孕妇和哺乳母亲、儿童和青少年、老年人、病人或残疾人时不采取特殊的保护措施，而使他们的身心遭到损害或进一步受到损害。4.在逮捕时，采取侮辱人格性作法或野蛮作法，如故意在被逮捕者未成年子女在场的情况下实施逮捕；逮捕后故意沿街示众；不适当地使用武器、械具或武力。5.通过肉体或精神虐待，使被逮捕者暂时或永久地被剥夺视觉、听觉等任何自然感官的作用，或使其丧失对地点或时间的知觉（注：此条系联合国对“残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚”一词所作的解释，目的是对被逮捕、被监禁的人提供最大程度的保护，防止肉体或精神虐待。——见《联合国预防犯罪和刑事司法标准和规范简编》，第184页。）等等。上述列举的在逮捕中的非人道、有辱人格的行为和作法，与人道义务是不相容的，也是明显侵犯被逮捕者人权的行为。司法当局违背人道义务的恶果，就是容易出现“屈打成招”，使无辜的人遭受“来自官方”的折磨。
第二，告知和听取义务。告知和听取，是逮捕的正当程序所要求的基本内容，也是保障被逮捕者人权和防止错误逮捕的重要措施。告知，是执行逮捕的司法当局和司法官员把被逮捕者依法应当知道的情况和依法享有的权利有效地使被逮捕者明白。告知作为司法当局和司法官员的义务，包括：1.告知被逮捕者将其逮捕的理由以及指控他的罪名。2.告知其具有的权利，如沉默权、聘请律师提供法律帮助或辩护权。如果被逮捕者聘请律师无支付费用的能力，司法当局则应指派律师提供无偿法律援助。需要告知的权利还有疾病免费救治权、控告司法官员执法犯法权，通过律师请求保释权以及要求及时审判权等等。3.告知家属的义务。也可称为“通知义务”。逮捕实施后，应不迟延地将逮捕时间、实施逮捕的机构、被逮捕者被指控罪名、羁押场所等情况告知家属。如果被逮捕者从一处羁押场所转移到另一羁押场所，应不迟延地通知其家属。如果被逮捕者非本国公民，则应按照领事条约或国际惯例，通过适当的方式告知其家属。如果被逮捕者是未成年人，则必须通知其父母或监护人。4.告知被逮捕者在被羁押期间必须遵守的纪律以及违反这些纪律可能受到的惩罚方式和有权实施惩罚的当局。各国在对告知义务进行法律规定时，都注意到了使被逮捕者“有效明白”这一点，即告知应当达到使被逮捕者“确知”的程度。有的国家规定，应以成文的手册告知；在不懂文字情况下，应由司法官员通过语言逐条解释；在不通晓所在国官方语言或民族语言的情况下，应免费为其提供翻译服务；如果被逮捕者系聋、哑、盲人，应由司法当局聘请特殊翻译提供帮助。司法当局和司法官员“听取”的义务，主要指听取被逮捕者为自己进行申辩，包括“我不是你们要找的被逮捕者”的申辩；“这起案件根本与我无关”的申辩；“我罪不该逮捕”和“根据某条法律你们不应当逮捕我”的申辩。对于这些申辩，执行逮捕者有义务认真地听取、记载，并认真地分析和对待。因为这是及时避免错误逮捕的最便捷渠道。
第三，监督义务。这是具体的司法当局及其上级以及依法有对羁押场所进行监督责任的当局的义务。执行逮捕的司法当局和司法官员是否严格依法办事，对被逮捕者有无刑讯或非人道行为，逮捕必要性是否仍然存在等等，需要其上级或法定部门依法监督。如我国检察机关对羁押被逮捕者的场所进行监督的权力，对逮捕、羁押中的有关违法行为有责任提出纠正，对刑讯逼供、体罚虐待被逮捕者的行为，有权立案侦查和追究警察的刑事责任。这种监督是对被逮捕者人权的机制性保障。如果有监督责任的当局没有认真履行义务，则要对后果负责。
第四，复查义务。决定逮捕或执行逮捕的司法当局，有义务对被逮捕者不服逮捕提出的申诉，或其家属、律师、社会有关团体、单位提出的对逮捕的异议，进行复查，注意发现逮捕的非正当性。
第五，错捕救济义务。对被错误逮捕的人，即时发现即时释放。对因逮捕给其造成的人身自由的伤害，则应按照国家的赔偿制度予以赔偿。
以上对被逮捕者人权保障的有关问题进行了分析和论述。这些问题在保障处于失去人身自由状态下的公民的人权具有至关重要的意义，对整个人权事业也具有非同寻常的价值。一个国家是否在正义地正当地司法、是否体现出了司法人道主义，上面所列的5个方面义务的履行情况应当是重要的晴雨表。
收稿日期：2000-3-25
标签：政治文化论文; 政治论文; 人身自由论文; 炎黄文化论文; 制度理论论文; 西方社会论文; 社会问题论文; 社会观念论文; 道德论文; 制度文化论文; 法律论文;