企业跨国并购与国际法律协调，本文主要内容关键词为：法律论文,国际论文,企业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
企业跨国并购（Transnational M &.A）作为国际投资的一种方式，发展甚为迅速。同时，由于各国在政治、经济、文化与法律诸方面存在许多差异与冲突，从而需要对企业跨国并购进行国际协调。
一、企业跨国并购的涵义
企业并购（M&A）是企业兼并（Merger）与收购（Acquisition）的简称。企业兼并与收购的主要区别在于前者是其他企业与一企业合为一体，其他企业不再存在；后者仅是一企业获得其他企业的控制权，而其他企业依然存在。所谓企业跨国并购，是指一国企业为了某种目的，通过一定的渠道和支付手段，取得另一国企业的一部分，甚至全部股份或资产，从而对后者的经营管理实施实际的或完全的控制的行为。企业跨国并购涉及两个或两个以上国家的企业，其中，“一国企业”是并购发出企业，可称为并购企业或并购方；“另一国企业”是被并购企业，也叫目标企业。企业进行跨国并购的渠道，既包括交购企业直接向目标企业投资，也包括通过其在国外的子公司等进行并购活动。跨国并购中的支付手段，包括以现金换股票、以现金换资产、以股票换股票以及以股票换资产等方式。
根据不同的标准，可对企业跨国并购进行不同的分类。从并购的目的来看，企业跨国并购可分为为获得跨国经营权与融资便利两大效应的“买壳上市”和购买生产经营实体进行跨国生产经营的一般性并购；从并购所采用的购买方式来看，企业跨国并购可分为直接以现金支付的现金并购和通过增发新股等方式换得股权的股票并购两种类型。
跨国并购属于国际投资的一种方式。 国际投资（InternationalInvestment ）可分为直接投资（Direct Investment ）与间接投资（Indirect Investment）两种。其中， 直接投资通常分为三类：一是在国外建立新企业；二是扩充现有的海外子公司或分支机构；三是购买国外企业的一定股权或全部资产，（注：吴德庆、邓荣霖主编：《企业兼并问题研究》，中国人民大学出版社，1992年版，第210页。 ）即企业跨国并购。进行跨国并购时，投资者必须对其投资的目标企业，按照其拥有的一定数量的股份，能够对其经营管理拥有一定的控制与支配权。至于拥有多少股份或股权才被认为是拥有控股权，构成直接投资，各国立法和解释并不一致，但一般均认为持股数要达到一定比例。日本与美国目前均以出资比率10%为基数，出资比率在10%以上的投资为直接投资，出资比率未满10%的投资为间接投资。（注：〔日〕原正行著，封小云译：《海外直接投资论》，暨南大学出版社，1995年版，第28页。）《1979年国际投资调查法》（International Investment Survey Act） 规定：直接投资是指个人直接或间接拥有或控制一家工商公司10%有表决权并能代表公司资本的股份（证券），或者是直接或间接地拥有或控制一家以公司形式组成的工商企业的任何等值的投资额。至于并非购买股份，而是单纯长期贷款，如该贷款关系是以参与企业经营为条件者，也属于直接投资范畴。（注：陈共、周升业主编：《公司购并原理与案例》，中国人民大学出版社，1996年版，第373页。）
二、对企业跨国并购进行国际法律协调的动因
对企业跨国并购进行国际法律协调的前提是企业跨国并购的发展，协调的强化是因为企业跨国并购存在着诸多障碍和负面效应。
企业跨国并购的兴起，主要有以下几方面原因：
1.世界经济一体化，全球共同市场的形成及贸易壁垒的逐渐消除、关税的普遍下降，迫使人们修正已有的以一国市场为研究对象和范围而产生的竞争、垄断观念，使竞争从国内市场转向国际市场。跨国并购作为企业外部扩张的方式，正迎合了世界经济一体化的需要。
2.随着科技的发展，竞争已不仅仅取决于企业已有的市场占有率，而且在更大程度上还取决于企业的创新能力。企业凭借先进科技，不断开展跨国并购，便可以迅速壮大起来。
3.国际金融市场的发展与并购中介机构的出现，为企业跨国并购提供了媒介和润滑剂。其中，国际金融市场为企业跨国并购提供了并购所需的信息和资金；并购中介机构能够为并购方和目标企业提供多方面的具体服务，甚至代表一方与另一方进行企业跨国并购谈判，协调双方的利益。
4.各国反托拉斯法的修改，为企业跨国并购提供了法律上的可行性。80年代以来，市场国际化的发展使竞争的背景和范围更广阔，为了能在资金、技术和规模上适应国际竞争形势的需要，一些企业希望通过合并或者建立合营企业加强企业间合作，提高国际竞争力。在这种形势下，严格的反托拉斯法和禁止企业合并的政策显然不能顺应企业进入国际市场的需要。各国都认识到，当竞争在国际层面展开时，一国立法的宗旨应是本国利益最大化。因此，各国先后修改了反托拉斯法，以逐步减少限制，为企业的跨国并购提供法律依据。
尽管企业跨国并购发展迅速，但仍存在着以下障碍：
1.文化与政治障碍 文化与政治的障碍常常象一堵无形的高墙，妨碍企业跨国并购的顺利进行。甚至当东道国与并购方所在国具有类似的文化背景，并且讲同一种语言时， 也可能引起对外国公司的恐惧， 如1992年澳大利亚国家银行（NAB）收购新西兰银行所表现的那样， 许多新西兰人对他们的邻居抱有根深蒂固的疑虑，这一收购遭到了政治家和股东的抵制，他们甚至在境外为新西兰银行的一些分行设立了警卫。（注：特·霍尔（Terry Hall）：《金融时报》，1992年11月6日。）
2.会计信息与制度障碍 在企业跨国并购中，由于并购方与目标企业分别处于不同的国度，加大了信息收集的难度，而可靠的信息，特别是可靠的会计信息的缺乏，往往阻碍并购方对目标企业的正确评估。在西班牙与希腊这样的欧洲大陆国家，会计帐目不对外公开，在德国和日本这样的国家，会计帐目是为了满足纳税规则而制定的，而且往往具有隐瞒利润的倾向。因此，并购方在使用这些国家的会计信息时，需要根据实际情况调整利润、资产和负债。在欧盟内部，许多基础会计规则已经调整，但在实际会计信息的效用与质量上，各国存在很大差异。
3.法律障碍 国际资本的流动，以有利的投资环境为前提，其中，法律环境是投资环境中最具决定性和影响力的因素，是外国投资能否进入一国，在一定的行业领域进行经营，以及能否受到保护与鼓励的前提条件，也是跨国并购方现实和潜在权益的根本保证。由于各国在外国投资的行业范围、外国投资者的权利与义务、外国投资企业的经营管理权限、对特定投资项目的鼓励、限制或禁止以及对外国投资企业的税收优惠，对政治风险的保障等方面的规定的不一致，甚至互相冲突，加大了跨国并购的难度与并购风险的不确定性。
此外，企业跨国并购的负面效应也很突出，主要表现为：
1.企业跨国并购可能导致的一个不良后果是国际性的生产与销售的集中和垄断 这种集中和垄断产生于竞争，又会反过来限制竞争，从而有可能使并购方操纵国际市场与产品价格，使广大消费者受损，使目标企业所在国，乃至并购方所在国的国民经济受到损害。
2.企业跨国并购也可能加剧投机趋势 有些跨国公司利用汇率升降、国际金融市场及商品市场行情发生逆转的时机，大量购买他国企业的股票，一俟时机成熟，再抛售这些企业的股票，从中赚取利差。这种不是为了生产与流通需要的投机并购行为，对经济的运行往往造成灾难性的后果。
鉴于上述企业跨国并购迅速发展的形势，以及企业跨国并购中存在的障碍和负面效应，各国政府越来越重视加强谈判与协商，制定并完善协调企业跨国并购的法律制度，以顺应经济国际化、企业并购跨国化的发展趋势，促进世界经济的发展。从效果上来看，国际法律协调首先有利于调整国家间的经济政策，缓解国家间的矛盾，促进企业跨国并购在广度与深度上的发展。事实上，通过国家之间的共同蹉商，彼此让渡部分国家主权，运用各国共同制定与接受的法律来协调各国的经济政策，缓解相互间的矛盾与冲突，是一种行之有效的方法。其次，国际法律协调也有利于规范参与跨国并购的企业的行为，加强各国执法、司法及民间仲裁机构的相互配合，增强法律的权威性，抑制非法竞争，从而维护企业跨国并购市场的有序性。
此外，值得注意的是，在企业跨国并购国际法律协调中，已经引入了新的理念，即可持续发展理念。由于企业跨国并购引起生产高度集中，集中则导致垄断，而垄断对经济有巨大的破坏力，它不仅会阻碍技术进步，而且还会破坏资源的合理分配，导致环境恶化、贫困加剧和各国发展不平衡，最终导致经济、社会、环境之间的矛盾与冲突，影响到当代人及子孙后代的利益。因此，企业跨国并购国际法律协调中的一些基本原则，诸如公平、自由、效益等原则，正在受到可持续发展思潮的砥砺和冲击。
三、企业跨国并购的国际法律协调的发展趋势：全球共同立法与自然本位法制
1.全球共同立法
由于各国法律文化的进一步交流与渗透，以及各国在国际社会所追求的目标逐步趋同，寻求彼此均可接受的结合点，以减少和避免企业跨国并购国际协调中法律冲突的努力将越来越受到重视。通过企业跨国并购法律制度的全球化，可以减少国家在企业跨国并购中的直接干预，从而在国际层面上，消除各国企业进行跨国并购在法律上的障碍，保障资本在世界范围内自由流动。在国际统一立法方面，以欧共体为代表的区域性法律统一化运动已取得了很大的进展，形成了“欧共体法”。值得注意的是，欧共体法在适用的效力上高于其成员国的国内法，它不必以成员国国内法为中介而直接约束成员国国民，并可以推翻与其相抵触的国内法。在立法与决策上，欧盟的立法与决策具有自主性，立法机构包括理事会、欧洲议会和执委会。另外，欧盟的立法与决策的程序也较严密，部长理事会只有在执委会动议的基础上，经与欧洲议会协商，才能作出决定，欧盟的决定大都冠以法的名称，根据决定的目的和内容，分别采用条例、决定、指令等法规形式。（注：曾令户：《欧洲共同体与现代国际法》，武汉大学出版社，1992年版，第26页。）在司法方面，欧盟的司法制度在目前国际法律协调体系中也是独一无二的。首先，欧洲法院分为两级，即欧洲初审法院和欧洲法院；其次，以判例体现欧洲法律具有直接效力和最高效力；再次，欧洲法院具有广泛的管辖权，其管辖权及于人与物；最后，这种管辖权具有强制性。
关于企业跨国并购的全球统一立法可以借鉴欧盟统一立法的经验。一是设立一个独立于各国政府机构的准政府机构。这一机构具有各国所让渡的部分立法、司法与行政主权，该机构的成员应忠于国际社会的共同利益，完全独立地履行其职责。二是赋予统一法高于国内法的效力。统一法对各国均具有约束力，并可直接适用于所有国家及其国民，当统一法与国内法发生冲突时，统一法的效力高于国内法。
2.自然本位法制
自然本位法制是人类最高层次的法制。在可持续发展观影响下，企业跨国并购法制应以个人本位和社会本位为基础，在捍卫企业基本自由权的同时，既顾及社会与人类的利益，即“可持续发展”的第一层涵义——企业的行为应满足当代人的需要；又顾及自然利益，即“可持续发展”的第二层次涵义——不对后代人满足其发展需要的能力构成危害。因此，创建关于企业跨国并购的自然本位之法制，系创建既能满足当代人之需要，又不对后代人满足其发展需要的能力构成危害之法制，也即能维护人与自然和谐共处，包括当代人与后代人之和谐共处，以及人类与自然之间和谐共处的法制。
在自然本位下协调企业跨国并购的法律制度，需要突破个人本位和社会本位下的立法框架，强化与企业跨国并购相关的法律制度的建设。因此，笔者认为，协调企业跨国并购的法律制度主要有以下几个方面：一是反垄断法律制度，在全球范围内制定规范企业竞争行为的统一竞争规则，旨在保护竞争，防止垄断；二是证券法律制度，在世界范围内制定统一的监管证券市场的规则，确保证券市场的正常运作；三是公司法律制度，设定跨国并购中并购方与目标企业的权利与义务，规范企业跨国并购的程序。此外，还要健全相关的法律制度：如社会保障法律制度，环境保护法律制度，等等。