犯罪本质论———种重新解说的社会危害性理论，本文主要内容关键词为：危害性论文,本质论文,理论论文,社会论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
犯罪本质问题是刑法学的重要理论问题之一。在大陆法系刑法理论中，存在权利侵害说、法益侵害说、义务违反说与折衷说的争论；而在我国刑法理论中，存在社会危害性说和法益侵害说之争。以上各种学说在文字表述上存在很大的差异，给人们的印象是，它们之间似乎存在很大的分歧。但通过仔细分析各种学说的结构以后，我们会发现，它们之间的分歧远没有它们各自所声称的那么大，甚至有时就是对同一现象的不同表述而已，根本不影响对问题的实质认识；即使有时它们之间的分歧真的会影响对问题的解决，这也是由现实事物本身的界限不清所引起的，而不是由概念的模糊引起的，通过各种概念之间的相互攻诘是解决不了问题的。为了解决问题，我们只能面向现实世界去寻求办法。本文试图在分析有关犯罪本质的各种学说的嬗变的基础上，提出一种新的关于犯罪本质的解释，并试图用这种解释分析几个在刑法理论中争议颇多的问题。
一、从权利侵害说到法益侵害说——一种并不成功的替代
权利侵害说认为，犯罪是侵害他人权利的行为，故没有侵害权利的行为不是犯罪。费尔巴哈将犯罪理解为对权利的侵害，意味着从实质上限定中世纪以来所扩张的、含混的犯罪概念；提倡权利侵害说与强调罪刑法定主义并列，其意义在于，针对国家权力的恣意与刑法的不安定性，保护市民个人的自由。(注：参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第9—10页。)有学者认为，用权利的观念并不能完全说明实定法所规定的犯罪，有些行为如警察犯(后来的行政犯)、宗教犯罪、风俗犯罪等并没有侵害权利，但仍然被实定法规定为犯罪。于是，权利侵害说被法益侵害说取代了。(注：参见张明楷：《新刑法与法益侵害说》，《法学研究》2000年第1期，第19页。)从权利侵害说的初衷来看，该说是想用权利侵害标准来统一刑事立法，从而限制国家立法的恣意性，也只有这样才能实现从立法上限制国家滥用权力。然而，当面对警察犯是否侵犯权利的问题时，费尔巴哈认为，本来并不包含对权利的侵害但违反法律的行为是违警罪；按照他的权利侵害说的基本观点，对违警罪是不应当处罚的，但他又认为违警罪属于广义犯罪的一种，即犯罪包括狭义的犯罪与违警罪，狭义的犯罪侵害了权利，违警罪没有侵害权利，只是违反了法律。这显然与他的理论体系相矛盾。(注：参见张明楷： 《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第16页。)用法益侵害说代替了权利侵害说后，学者们虽然回避了警察犯是否侵害权利的问题，但却必须回答警察犯(行政犯)是否侵害法益的问题。这种替代只能回避掉一个名词，却回避不了问题本身。
为了解决行政犯的法益侵害性问题，德国学者沃尔夫(E·Wolf)认为，应该把法益概念区分为法哲学概念的法益与作为解释学概念的法益。刑事刑法的基本价值是最高的法价值—正义，行政刑法的基本价值是最高的行政价值—福利。作为解释学上的概念，法益是违法性判断的形式关联点，这是所有犯罪都固有的东西，不能区分刑事犯与行政犯；作为法哲学上的概念，法益具有实质的内容，即它不仅是立法者宣告为法益的一切东西，而是只有与正义思想结合而形成的文化时，才是哲学意义上的法益。因此，他认为行政犯在解释学意义上也存在法益。(注：参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第60页。)沃尔夫在刑法解释学上对法益概念做了扩张解释，但并没有消除刑事犯与行政犯的区别。德国学者克利(klee)也是通过对法益概念的扩张解释的方法来解决行政犯的法益侵害性问题的。(注：参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第82页。)最近我国也有学者主张通过用权利侵害说取代法益侵害说的方法，来解决行政犯与刑事犯的统一性问题。该学者认为，行政犯所侵犯的利益是 通过侵犯国家对有价值事态的一种“关心”表现出来的，即通过侵犯国家的管理权利表 现出来，所以与其说行政犯侵犯的是法益，毋宁说其侵犯的是国家的权利。事实上，任 何权利都是利益的手段，任何利益的获取、维护、保存、享用都必须通过权利的行使。 所以侵犯利益的一定侵犯了权利。但侵犯权利本身还不能说是侵犯了利益。(注：参见 刘远：《犯罪的质与本质》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第8卷，中国政法大学出 版社2001年版，第581页。)上述论者的言外之意是，行政犯仅侵害了权利，而刑事犯则 不仅侵犯了权利，而且侵犯了法益。这种通过把法益概念换成权利概念的作法与上述把 法益概念作扩张解释的方法没有什么不同。况且关于权利概念的外延与利益概念的外延 孰大孰小的问题仅仅是个人为定义的问题。例如，有学者就认为利益概念的外延要大于 权利概念的外延。(注：参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版， 第171页以下。)笔者不想在此讨论利益概念与权利概念到底哪一个的外延更大的问题， 只想指出这种通过变换概念的方法根本不能解决实际问题。无论是坚持权利概念的外延 大于利益概念的外延的观点，还是坚持相反的观点，都没有否定规定行政犯的合理性， 而且都是要证明法律规定行政犯的合理性。但是，无论采取哪一种观点都无法消除行政 犯与刑事犯之间的区别。
面对行政犯是否侵害法益的问题，有些学者干脆认为行政犯没有侵害法益。为了解决法律规定行政犯的合理性问题，德国学者谢夫斯坦(Schaffstein)提出了义务违反说。 他认为，法益侵害说并没有完全阐明犯罪的本质与不法的内容，而且法益侵害说并不能 适用于所有的犯罪，如果将法益侵害说牵强地适用于个人领域以外的犯罪，就不得不扩 张法益概念。由此，他反对“所有的犯罪都侵害威胁了法益”的观点，反对将刑法的法 益机能绝对化，否认法益侵害是决定犯罪的违法内容的唯一要因，而主张将刑法的重点 从法益侵害转移到义务侵害，认为犯罪的本质不是法益侵害，而是义务违反。(注：参 见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第79页以下。)谢夫斯坦之 所以认为犯罪的本质是义务违反而不是法益侵害，是因为他对法益概念作了狭义解释， 即他认为只有侵害个人利益的犯罪才侵害了法益，针对个人领域以外的犯罪并没有侵害 法益。如果他也对法益概念进行扩张解释的话，他也会得出所有犯罪都是侵害法益或权 利的行为的结论的。从学说本身来看，义务违反说与扩大概念意义上的法益侵害说没有 本质的区别。义务违反说确实把民族的伦理秩序纳入刑法规制的范围之内。但是，从当 时德国集权的政治经济环境来看，原本应由伦理道德规制的领域已经变成了应受刑法规 制的领域。刑法把原本由道德规制的领域纳入自己规制的范围内，并不是用伦理推行道 德，而是原本的道德问题已经上升为法律问题，应该受刑法的规制。关于法律与道德的 界限问题笔者在下文还要详加论述。
总之，无论是对法益概念作扩大解释，还是作狭义解释，抑或坚持义务违反说都承认规定行政犯的合理性，但是无论哪种学说都没有消除行政犯与刑事犯之间的区别。其实，二者的区别是事实的区别而不是概念的区别，所以通过更新概念来统一二者的作法是徒劳无功的。如果行政犯与刑事犯之间的区别仅仅是概念的问题，费尔巴哈也可以通过对权利侵害概念作扩大解释的方法，来说明违警罪的权利侵害性。学者们真正的任务应该是面对现实世界去探讨刑事立法上的法益的范围和行政刑法应该规制的行为的范围问题，而这个任务是不能通过发明新概念来完成的，必须通过对现实相互冲突的各种利益的权衡才能完成。在这种权衡的过程中可能存在有立场问题，但不是所谓的概念的立场或学说的立场问题，而是有关利益的立场问题，更确切地说可能是一个技术问题。
作为限制刑事立法权的法益概念必须是前实定的法益概念，(注：根据法益概念的功能，可以分为前实定的法益概念和实定的法益概念。前实定的法益概念，发挥指导刑事立法的功能，也可称为刑事立法上的法益概念；实定的法益概念，发挥指导刑事司法的功能，也可称为刑事司法上的法益概念。关于这种区分笔者在下文还要详述。)如果它是一个实定的法益概念，就起不到限制刑事立法权的作用。这种前实定的法益是指应通过刑事立法上升为受实定法保护的利益。前实定的法益的范围问题，即前实定的法益侵害 的内容问题，是一个纷争比较多的问题。学者们用法益侵害说取代权利侵害说，就是为 了解决有关作为刑事立法衡量标准的刑事立法上的法益或权利的界限问题，从而限制立 法的恣意性。上文已经证明，这种替代并没有解决问题。人们并不能因为“法益”这个 词中含有一个“法”字，就能够明确知道什么是应受法律保护的利益了。究竟如何确定 前实定的法益内容呢?美国学者理查德·A·波斯纳在论及道德法典的形成问题时所说的 一段话对我们研究什么是前实定的法益的范围问题或许会有些启发意义。他说：“每个 社会，社会中的每个次文化群体，无论过去还是现在，都有一个道德法典，但这个道德 法典是该社会或该次文化群体的生活必要塑造的，而不是因为看到了某些有关道德责任 的重大渊源而出现的。在一定程度内，这个法典是对这些社会的必要顺应，外人不可能 令人信服地批评这个法典。我们社会憎恶溺婴，但在一个无法喂养所有出生婴儿的社会 中，溺婴就是常事。当战胜者不能养活或释放战俘乃至除了奴役就只能杀死战俘时，奴 隶制就会是常事。”(注：[美]理查德·A·波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力 译，中国政法大学出版社2001年版，第21—22页。)在现代民主法治国家，对这种价值 基准(确定什么前实定的法益的基准—笔者注)如何把握和如何具体化，大体来说，可以 由对现实的共同社会生活成员的必要性及宪法上的各种理念(及其适合性)来解决。(注 ：参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第154页。)至于什么是 对现实的共同社会生活成员的必要性及宪法上的各种理念，也是一个经验的问题。我们 只有面对具体问题才能找到一个相对合理的解决办法。
就行政犯来说，如果从狭义的法益侵害或权利侵害来看，有些行政犯确实没有侵害到具体的权利，但是极有可能侵害到不特定的人的权利，例如酒后驾车并不必然就会侵害特定某人的人身或财产权利，但具有极大的侵害不特定多数人的人身或财产的可能性。因此，我们不能简单地认为行政犯的规定只是为了维护秩序，而不是为了保护权利或法益。行政犯不仅仅违反了法律，而且有侵害权利的可能性。尽管受立法者所立之法保护的“权利”可能具有合理性，也可能不具有合理性。关于行政犯真正需要解决的问题是，受行政刑法规制的行为的范围问题。而这一问题又是一个不能通过把行政犯概括为侵害法益或侵害权利的犯罪的方法来解决问题，而是一个必须面对现实通过权衡才能解决的问题。
通过以上的分析，我认为，试图用一个概念给本来就边缘模糊的某事物强行划一个明确的界限是徒劳的。在试图通过用法益侵害概念取代权利侵害概念来解决权利侵害说所面临的问题，为刑法立法提供一个明确的衡量标准的问题上，大陆法系刑法理论并没有取得突破性的进展。语言总是抽象的，特别是当面对象刑事立法上的法益侵害的内容是什么这样的复杂问题时，我们试图通过发明一个概念使本来复杂的问题简单化是不可能的。
二、从社会危害性说到法益侵害说——一种并不可取的替代
自从1997年新刑法确立了罪刑法定原则以来，在我国刑法学界，社会危害性理论受到 了前所未有的挑战。例如，有学者明确提出，在本体刑法中，由于社会危害性具有实质 合理性，与作为犯罪认定的规范标准的刑事违法性存在冲突，因而应当将刑法法益纳入 犯罪概念，以法益侵害作为规范刑法学中犯罪的本质特征，由此取代社会危害性的概念 。法益侵害与社会危害性相比，具有以下优越性：其一，规范性；其二，实体性；其三 ，专属性。(注：参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第161页以下。 )笔者认为，不能笼统地说社会危害性概念与罪刑法定原则相冲突，并用法益侵害说代 替社会危害性说。在下结论前，我们必须回答以下诸问题。我们批判的是哪种意义上的 社会危害性概念?在坚持罪刑法定原则的前提下，哪种意义上的社会危害性概念与罪刑 法定原则相冲突?我们是在哪种意义上使用法益侵害概念的?我们又是用哪种意义上的法 益侵害概念代替哪种意义上的社会危害性概念的?在刑事司法领域，有必要用法益侵害 概念替代社会危害概念吗?
自毕尔巴模(Birbaum)以来，大陆法系学者对法益概念进行了深入研究和阐释，但是并没有形成统一的意见。我国有学者在谈到20世纪60年代德国刑法学界的研究状况时指出，到20世纪60年代，法益的概念实际上极为混乱。虽然“刑法的目的是保护法益”、“犯罪的本质是侵害法益”的命题遭到了一些学者的反对，但仍然得到多数人的肯定。作为刑事政策的口号来使用时，上述命题不存在问题，但具体问到“什么是刑法保护的法益”、“伦理能否上升为法益时”，则存在不少问题。(注：参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第115页以下。)虽然大陆法系刑法理论没有形成一个具有统一内涵的法益概念，但我们通过研究学者们赋予法益概念的功能，可以得出一些结论。
意大利刑法学家杜里奥·帕多瓦尼认为，“法益”这一概念具有注释—运用功能、系统分类功能、系统的界定功能和刑事政策功能。(注：参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第77页。)笔者认为注释—运用 功能就是法益概念的指导刑事司法的功能，而系统分类功能、系统的界定功能和刑事政 策功能就是法益概念的指导刑事立法的功能。在罪刑法定的背景下，发挥指导刑事司法 功能的只能是实定的法益概念，而发挥指导刑事立法功能的只能是前实定的法益概念。
第一，实定的法益概念。这种意义上的法益是指为实定法所保护的利益。它对实定法没有批判的功能，不具有指导刑事立法的功能；但它符合罪刑法定原则的要求，是刑事司法的指导形象，对刑事司法具有规制功能。这种意义上的法益概念侧重从法益概念对犯罪构成要件的解释所具有的方法论的机能。德国学者Schwinge指出，法益是形成构成 要件的特殊理念，如果某个刑法命题保护何种法益并不确定，解释者就必须考虑包含在 这一刑法命题中的禁止或命令应当起何种作用，从而确定该刑法命题保护的法益。在探 求刑罚规范的内容、射程、支配领域时，即在正确表示刑罚规范的内容时，必须将该规 范的各个构成要件要素与该规范的法益或保护客体联系起来。因此，在解释刑罚法规时 ，首先必须考察何种法益是该规范的保护对象，也就是说，保护法益即法益必须根据刑 罚法规来确定；要知道什么样的财属于法益，就必须学习现行法；离开现行法就不可能 理解法益。(注：参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第58页 。)
第二，前实定的法益概念。这种意义的法益是指应通过刑事立法上升为受实定法保护的利益。它是刑事立法的指导形象，并对实定法具有批判的功能。德国学者黑尔伯特·耶各(Herbort Jager)认为，法益具有前实定的性质，即法益是先于立法者制法之前而存在，法益保护，是制定刑法规范的理由和追求的目标，只有行为侵害了受保护的法益，才具有非难性与应受刑罚性。(注：参见丁后盾：《刑法法益学说论略》，载《刑事法要论—跨世纪的回顾与前瞻》，法律出版社1998年版，第289页以下。)M·Marx也认为‘不可能从现已存在的各种法定构成要件中发现法益概念，而必须从前实定的领域中寻找法益的实质定义。(注：参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第121页。)
在坚持罪刑法定原则的前提下，只有把法益概念拆分成实定的法益概念和前实定的法益概念，才能使它们在各自的领域发挥功能。在刑事司法中，法官只能以实定的法益概念为指导，而不能以前实定的法益概念为指导；如果法官以前实定的法益概念为指导，则会导致突破罪刑法定原则的界限，不利于权利保障。在刑事立法中，立法者只能以前实定的法益概念为指导，而不能以实定的法益概念为指导；如果立法者以实定的法益为指导，则会导致认为现行实定法是完美无缺的，没有修改必要。
尽管“前实定法的法益概念与实定法的法益概念在一定程度上是可以调和的”，但是在一些情况下二者是无法调和的，例如，在前实定的利益中，有一些是应当上升为法益而还没有将其上升为法益的。当这种应上升为法益而没有被上升的法益的利益受到侵害时，法官就面临着在实定的法益概念和前实定的法益概念之间做出选择的问题，此时，前实定的法益概念与实定的法益概念是无法调和的，要么选择以实定的法益概念为指导，放弃实质合理性；要么选择前实定的法益概念，违反罪刑法定原则，追求实质合理性。再如立法者在立法的时候，立法者只能选择前实定的法益概念作为其指导，而不能选择实定的法益概念作为指导，二者也是不能调和的。我们只有给二者分别划定其有效力的领域，才能避免理论歧义的发生。
在二者发生不一致时，到底是以前实定的法益还是以实定的法益为标准来确定某行为是否构成了犯罪呢?关于这一问题，没有普适的解决办法，不同国家根据自身的立法与司法体制运作的实际情况可能采取不同的具体解决办法。正如理查德·A·波斯纳在分析实用主义的审判方法的局限性时所说的那样，“实用主义审判不是所有法院都可以采用的正确方法；如果认为实用主义审判是所有法院都可以采用的正确方法，就会掉进法理学的普适主义的谬误中。尽管有人可以从德国哲学以及其他地方(休谟、密尔、尼采以及维特根斯坦都是例子)发现实用主义的回音或预见，但实用主义基本是美国哲学，是一种也许不大可能在其他国家使用的哲学。审判实用主义可能也是这种情况。在议会民主制中，而不是美国的制衡联邦民主制中，就不大适合实用主义审判。许多国家的议会制(突出的是英国)实际是单院制，并且更重要的是，那里的议会受到行政部门的控制。在如此高度中央化的一个制度中，立法部门可以相当容易且迅速地通过一些新法律，并且遣词造句也更清楚。在这些制度中，如果法院发现现存法律中有空白，他们可以合乎情理地(尽管不是完全地)相信议会很快就会填补这一空白，因此，如果法官拒绝自己填补空白，不公正就只会是暂时的。在那里法官比我国法官平庸一些、更守规则、更少实用主义是可能的；实质性不公道的代价也会更低一些。”(注：[美]理查德·A·波斯纳：《道德和法律理论的疑问》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第307页。)
社会危害性概念与罪刑法定原则相冲突吗?这是一个不能匆忙给出答案的问题。在罪刑 法定原则的背景下，我们不能再笼统地使用社会危害性这个概念了。在使用社会危害性 一词时，我们必须首先明确指出是在哪种意义上使用社会危害性这一概念的。有学者把 社会危害性概念分为立法者那里的社会危害性概念与司法者那里的社会危害性概念。( 注：参见李立众、李晓龙：《罪刑法定与社会危害性的统一—与樊文先生商榷》，《政 法论丛》1998年第6期。)又有学者对社会危害性与社会危害性标准进行了区分。社会危 害性标准是将社会危害性作为确定罪与非罪的唯一尺度，这决定它必然突破刑事违法性 的原则界限，可以将刑法分则没有规定的行为认定为犯罪。但社会危害性概念本身却并 不必然导致这种结论。(注：参见储槐植、张永红：《善待社会危害性观念—从我国刑 法第13条但书说起》，《法学研究》2002年第3期。)上述学者们对社会危害性概念所做 的区分，对于澄清学术争论具有十分重要的意义。立法者那里的社会危害性概念就是“ 社会危害性标准”，它是立法者判定某一行为罪与非罪的唯一尺度。这种立法者那里的 社会危害性概念相当于大陆法系中作为刑事立法指导的前实定的法益概念，具有不明确 性和非规范性，立法者必须通过研究一国的具体情况来确定它的内容。它是立法上犯罪 概念的内容。如果用立法者那里危害性指导刑事司法，势必会导致其与罪刑法定原则相 冲突。我们既可以称刑事立法者那里的社会危害性概念为“严重的社会危害性”，也可 以称其为“应受刑法处罚的社会危害性”，但究竟什么是这样的社会危害性，正如我在 前文讨论什么是前实定的法益概念的内容时所说的那样，它是一个经验问题。立法者只 能“根据一国的政治、经济、文化等国情以及以往同犯罪作斗争的经验”，通过权衡利 弊得失，来确定哪种社会危害是应受刑法规制的社会危害。这种刑事立法者那里的社会 危害性具有的模糊性、不确定性是由现实生活本身的模糊性、不确定性造成的，即使把 社会危害性概念换成法益侵害概念，在面临边缘问题时，这个带有“法”字的法益侵害 概念也不会给立法者提供任何清晰的形象，从而使其毫不犹豫地肯定某种行为是否是应 受刑法规制的社会危害性。我们还是要讨论什么行为是轻微侵害法益的行为、什么行为 是严重侵害法益的行为。司法者那里的社会危害性概念相当于大陆法系中作为刑事司法 指导的实定的法益概念，发挥的是指导刑事司法的功能。这种司法者那里的社会危害性 同实定的法益一样，是在罪刑法定原则规制下的社会危害性，与罪刑法定原则并不冲突 ，而且具有相对的明确性和规范性。如果把社会危害性界定为刑事司法者那里的社会危 害性，它就是司法者有权判断的社会危害性。(注：参见储槐植、张永红：《善待社会 危害性观念—从我国刑法第13条但书说起》，《法学研究》2002年第3期。)这种意义上 的社会危害性是立法者从前实定的社会危害性中选出来的，被提升为受实定法规制的社 会危害性，是体现在实定法中的社会危害性。它是司法上的犯罪概念的内容。由于受实 定法的规制，司法上的社会危害性的概念同实定的法益概念一样具有形式性，不具有超 越对实定法的合理解释范围内的实质性。在一般情况下，司法者很容易为某个案件找到 相应的条款，就没有必要再去解释该条款蕴涵的社会危害性是什么了。但是在有些情况 下，由于案件的特殊性，司法者不容易找到处罚某案件的相应条款。如果发生这样的情 况，司法者就要做出两个判断：第一，判断该案件的行为是否具有以及具有怎样的社会 危害性；第二，刑法中有没有可以被解释成包容该案行为所具有的那样的社会危害性的 条款。如果有这样的条款，那么，该案的行为应受实定刑法的处罚，反之，则应作无罪 处理。通过上述过程发现的社会危害性仍然是实定法中的社会危害性，而不是实定法外 的社会危害性。它是以实定法为基准的，不同于作为确定罪与非罪的唯一尺度的社会危 害性。
在我国刑法学中，有必要用法益侵害概念取代社会危害性概念吗?用法益侵害概念取代社会危害性概念就能解决我们所面临的问题吗?正如前文所述，如果把社会危害性界定为刑事立法者那里的社会危害性，那么，它与作为司法上认定犯罪的规范标准的刑事违法性存在冲突，它不具有规范性、专属性，应当把它逐出规范刑法学的领域。但如果把社会危害性界定为体现于刑事司法上的社会危害性，那么，则不能把它逐出规范刑法学的领域，用法益侵害概念替换这种意义上的社会危害性概念没有必要。因为在坚持罪刑法定原则的背景下，这种司法上的社会危害性概念同作为认定犯罪的规范标准的刑事违法性，即作为规范刑法学中犯罪的本质特征的法益侵害概念，所指的是同一内容只是名词不同而已。正如有学者指出的那样，“我国现行刑法并不存在社会危害性标准，那么这种所谓两个标准(指社会危害性标准与罪刑法定原则—笔者注)的冲突并不是我国刑法中的一种实然冲突，而是一种虚拟的冲突。社会危害性中心论是在刑法只规定犯罪实质概念的情况下发展起来的，它等同于社会危害性标准，即认为犯罪的唯一特征是社会危害性，只要社会危害性达到一定程度就构成犯罪，因而无需刑法分则。”(注：参见储槐植、张永红：《善待社会危害性观念—从我国刑法第13条但书说起》，《法学研究》2002年第3期。)既然在坚持罪刑法定原则的背景下，实定刑法中已经不存在社会危害性标准，即立法者那里的社会危害性或前实定的社会危害性，那么，实定的社会危害性概念或司法者那里的社会危害性概念也同实定法益概念一样，具有的规范性、实体性和专属性。理由如下：第一，司法上的社会危害性是在罪刑法定原则的制约下，从实定刑法中能够发掘出的社会危害性。因此它具有规范性。第二，司法上的社会危害性必须以刑事违法性作为认定标准，而刑事违法性是立法上的社会危害性的具体化。立法上的社会危害性以刑事违法性为媒介体现为司法上的社会危害性。立法上的社会危害性的内容，就是对社会关系或社会利益的侵害，是具有实质内容的，不是空泛的。因而，以立法上的社会危害性为基准的司法上的社会危害性也是具有实质内容的，不是空泛的。第三，司法上的社会危害性是指刑法上的社会危害性，它专属于刑法。因而它具有专属性。因此，司法上的社会危害性概念同上述论者主张在规范刑法学中引入的法益侵害概念的内容是相同的。
退一步说，即使在规范刑法学中用法益侵害概念替代社会危害性概念，我们也要考虑用哪一种法益侵害概念来替代社会危害性概念。正如前文所述，法益概念本身是一个歧义颇多的概念，因此，法益侵害概念也必然是一个歧义颇多的概念。我们在使用法益侵害概念时也要对其加以明确界定，把它区分为前实定的法益侵害概念和实定的法益侵害概念、刑事政策的法益侵害概念和方法论的法益侵害概念或刑事立法上的法益侵害概念和刑事司法上的法益侵害概念。在这里，前实定的法益侵害概念、刑事政策的法益侵害概念和刑事立法上的法益侵害概念的内容是大体一致的，它们相当于作为刑事立法上的社会危害性标准，起指导刑事立法的作用。而实定的法益侵害概念、方法论的法益侵害概念和刑事司法上的法益侵害概念的内容是大体一致的，它们相当于前文所述司法上的社会危害性概念，起指导刑事司法的作用。但上述主张用法益侵害概念取代社会危害性概念的观点，并没有对法益侵害概念做出这样的区分，没有明确指出在哪种意义上使用法益侵害概念。在规范刑法学中，如果要把法益侵害纳入犯罪概念，以法益侵害作为规范刑法学中犯罪的本质特征。这里所能引入的法益侵害概念只能是实定的法益侵害概念，而不能是前实定的法益侵害概念。因为作为刑事立法衡量标准的前实定的法益侵害概念同立法者那里的社会危害性概念一样具有不确定性和模糊性。在坚持罪刑法定原则的前提下，在规范刑法学中只能使用实定的法益侵害概念，而不能使用前实定的法益侵害概念。如果把前实定的法益侵害概念引入规范刑法学，使前实定的法益侵害作为规范刑法学的犯罪的本质特征，势必导致违反罪刑法定原则。然而，在规范刑法学中，作为犯罪本质特征的实定的法益侵害也“必须依据刑事违法性来认定”。那么，我们不禁要问，用这样的法益侵害概念取代司法上的社会危害性概念有意义吗?如果说上述论者是想用法益侵害概念取代立法上的社会危害性概念，那么，这又与上述论点相矛盾。因为，立法上的社会危害概念不存在于规范刑法学之内，又何谈逐出与替代呢?更何况上述论者也承认，虽然“社会危害性不是一种规范刑法学的概念，在理论刑法学中或许可以有它的一席之地。”(注：参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第163页。)在规范刑法学中，是用实定的法益侵害概念取代司法上的社会危害性概念，还是通过把社会危害性概念区分为立法上的社会危害性概念和司法上的社会危害性概念，进而把规范刑法学中的社会危害性概念限定为司法上的社会危害性概念，没有什么本质不同。在理论刑法学中，必须而不是或许有社会危害性概念的一席之地。但必须明确指出，理论刑法学中的社会危害性概念是指立法上的社会危害性概念。正如前文所述，这种立法上的社会危害性概念与大陆法系中的前实定的法益侵害概念的内涵是相同。
综上所述，笔者认为，在坚持罪刑法定原则的前提下，如果把社会危害性界定为刑事司法上的社会危害性，它仍可以在规范刑法学中发挥作用；如果非要用法益侵害概念取代社会危害性概念，那么，必须对法益侵害概念进行明确界定，即在规范刑法学中，把它界定为实定的法益侵害概念。虽然能把立法上的社会危害性概念从刑事司法领域驱逐 出去，但却不能把它从刑事立法领域驱逐出去。即使在刑事立法领域用法益侵害标准代 替社会危害性标准，该种法益侵害也只能指前实定的法益侵害。这种前实定的法益侵害 概念与作为刑事立法标准的社会危害性概念所指涉的东西是相同的，它们的解释力也没 有什么区别。当前我国刑法学界试图用法益侵害说代替社会危害性说的作法，是在重复 大陆法系刑法学界以法益侵害说替代权利侵害说的老路。这种替代是没有必要的，也不 会从根本上解决问题。无论坚持哪一种表达法，学者们都同样要回答什么是严重的社会 危害性、什么是应受刑法处罚的社会危害性或什么是应受刑法保护的法益等问题。这些 问题是不能通过翻新概念的方法解决的。面对这些问题，学者们唯一的出路是把目光投 向纷繁复杂的现实世界研究多样化的人的行为和社会情境，从中寻找解决问题的办法。
三、新解说的犯罪本质论——一种必要的烦琐的表述
上文讨论的是一个行为究竟侵害了何物才构成犯罪的问题。然而，只是单纯地考察一个行为是否侵害某物并不能确定它是犯罪行为还是一般违法行为。无论是权利侵害说、还是法益侵害说抑或是社会危害性说，都必须回答犯罪与一般违法行为有什么区别。权利侵害、法益侵害和社会危害性都不为犯罪行为所专属，一般违法行为也是侵害权利、侵害法益或具有社会危害性的行为。为什么一般违法行为不是犯罪呢?“故意不履行合同(这种民事侵权行为)，危害的程度肯定大于偷一个苹果或带一条无牙的狗在街上散步(等犯罪行为)”(宾丁语)。(注：参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，译者序第9页。)为什么前者是民事违法行为，而后两者是犯罪呢?任何一种关于犯罪本质的学说都必须回答上述这个问题。因此，权利侵 害说必须回答什么是刑法上的权利侵害行为的问题；法益侵害说必须回答什么是刑法上 的法益侵害行为的问题；社会危害性说必须回答什么是刑法上的具有社会危害性的行为 的问题。
在大陆法系刑法理论中，关于犯罪的本质，存在权利侵害说、法益侵害说、义务违反说与折衷说；关于违法性的本质，存在法益侵害说与规范违反说的争论。有些学者虽分别论述有关犯罪的本质问题和违法性的本质问题，但二者的内容基本是一致的。(注：有关犯罪的本质的论述请参见[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民 大学出版社2003年版，第90页以下；另参见[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力 译，法律出版社2001年版，第80页以下。有关违法性本质的论述请参见[日]大塚仁： 《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第301页以下；另参见[ 日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第149页以下。) 在我国，也有学者把关于犯罪的本质的争论与关于违法性实质的争论归纳为对犯罪本质 的争论进行讨论的。(注：参见张明楷：《新刑法与法益侵害说》，《法学研究》2000 年第1期。在大陆法系刑法理论中，关于犯罪的本质，存在权利侵害说、法益侵害说、 义务违反说与折衷说；关于违法性的本质，存在法益侵害说与规范违反说的争论。)但 是，根据大陆法系的犯罪成立的体系，犯罪本质的问题不能等同于违法性的本质问题。 因为犯罪成立的条件是由构成要件该当性、违法性和有责性三部分组成的。一个行为只 有齐备三个要素才能构成犯罪，而只具有违法性则不能构成犯罪。大陆法系刑法学者们 围绕违法性的本质是行为无价值还是结果无价值的争论就与这种把违法性本质等同于犯 罪本质的作法有关。例如，围绕违法性是否包含主观要素的问题，结果无价值论与行为 无价值论存在激烈争论。但这种争论基本上是由于主观要素在争论双方的犯罪论体系中 所处位置的不同而引起的形式上的争论。二者之间的主要区别在于，它们是在哪里考虑 主观的要素而已。如果把行为无价值论和结果无价值论分别放回它们自己的体系，它们 之间的分歧并不像它们各自所宣称的那么大。正如日本学者内藤谦指出的那样，所谓行 为无价值论，是对认为违法性的实质是法益的侵害·危险这种意见的批判，承认行为无 价值具有独立于法益的侵害·危险(在这个意义上不能还原为法益的侵害·危险)的意义 ，广泛地把包含了一般“故意”的主观要素认为是违法要素的见解，而所谓结果无价值 论，是认为违法性的实质是法益的侵害·危险，不认为一般“故意”是违法要素的见解 。(注：参见[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年 版，第312页。)结果无价值的论者并不是不考虑主观要素，只不过是在违法性论中不考 虑主观要素，而是在责任论中考虑主观要素而已。如果仅仅把这种客观的违法性作为犯 罪成立的条件之一，坚持违法的客观性倒也没有什么不妥，因为要成立犯罪还需考察责 任要素。但是如果把这种客观的违法性的本质等同于犯罪的本质就不妥了。仅仅在客观 上侵害了法益或者有侵害法益的危险还不能把犯罪同一般违法甚至是意外事件区分开来 。因此，我认为，法益侵害说主张的以结果无价值的犯罪本质论是不可取的。
在大陆法系的刑法理论中，一般认为，行为无价值与规范违反说相关，而结果无价值与法益侵害说相关。规范违反说认为，违法的实质是违反了刑法规范背后存在的社会伦理规范。法益侵害说认为，违法的实质是对法益的侵害或者危险。所谓行为无价值，是指行为违反了社会伦理规范。所谓结果无价值，是指行为侵害了法益或者引起危险。( 注：参见[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第149页以下。)笔者认为，在犯罪本质(不是等同于作为大陆法系犯罪论体系的三要件之一的违法性本质，而是表现犯罪独特性的犯罪本质)的问题上，单纯的法益侵害说或结果无价值论是不可取；单纯的行为无价值论也是不可取的；将结果无价值与行为无价值结合 起来考虑的“二元说”或“折衷说”基本方向是对的。单纯法益侵害说或结果无价值论 并不能发挥区分一般违法与犯罪的功能，不能完全说明犯罪的本质是什么。一个行为仅 仅侵害或威胁了法益并不必然就构成犯罪，例如，民事侵权行为虽然也侵害了法益，却 不构成犯罪。同样，单纯的行为无价值说不能发挥区分单纯违反伦理的行为与犯罪行为 的功能。一个行为仅仅违反社会伦理却未必构成犯罪，例如，不排队行为或不给老年人 让座的行为虽然违反了一般的社会伦理，却不构成犯罪。二元说能够把犯罪同一般为违 法行为区分开来，其基本方向是可取的。一个行为只有是以一定的样态、方式或一定的 主观心理态度侵害或威胁法益的才构成犯罪，例如，单纯的合同违约虽然造成了重大损 失，却仅仅是民事违法行为；而盗窃人民币500元却构成犯罪。二者的区别主要不在于 法益侵害的大小，而在于行为的方式或主观心态的不同。我之所以肯定二元说的基本方向是可取的，而不是完全赞同这种学说，是因为，我认为该学说同我国的社会危害性说一样，仍然有需要进一步解说的必要。关于这一点笔者将在下文详加论述。由于我对二元说基本持肯定态度，所以必须澄清以下几个有关行为无价值论的问题。
第一，主张行为无价值并不必然在基本价值观上倾向于全体主义与社会连带思想。有学者认为，行为无价值论和结果无价值论对立的背后为基本价值观、国家观与刑法观的对立。结果无价值立足于自由主义的观点；行为无价值论虽然没有表明反个人主义与自由主义的立场，但因为偏重“义务(行为人义务)”概念、“社会伦理(规范)”概念，故其基本价值观有倾向于全体主义与社会连带思想之嫌。(注：参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第172页。)我不能同意上述见解。在某一特定的社会中，伦理和法律各自规制的范围是由这个社会的基本的经济政治状况决定的。法国社会学家E·迪尔凯姆曾指出：“法律和道德不仅随着社会类型的变化而变化，而且就 是在同一个社会类型里，如果集体生存的条件发生了变化，法律和道德也会发生变化。 ”(注：[法]E·迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆1995年版， 第88页。)“假如有一个由圣人们组成的社会，一个模范的完美的修道院，在那里可能 没有纯粹的犯罪，但是，在常人看来是很轻微的错误，在那里可能引起常人认为是一般 违法行为才会引起的丑闻。因此，如果这样的社会被赋予审判权和惩罚权，它会认为这 种行为是犯罪，并按照犯罪行为予以惩处。”(注：[法]E·迪尔凯姆：《社会学方法的 准则》，狄玉明译，商务印书馆1995年版，第86页。)我并不是说集权主义社会是一个 由圣人组成的社会，更不赞同它的经济政治法律体制。但是，一个经济政治高度集权的 社会是一个需要“圣人”的社会。在这样的社会中，在自由社会中原本仅仅是违反伦理 的行为也会变成违反刑法的行为。因为在集权社会中，不把在自由社会中原本仅仅是伦 理的问题上升为法律问题，就不能维持集权社会的经济政治秩序。刑法在何种程度上维 护社会的伦理，并不取决坚持行为无价值论还是结果无价值论，而是取决于一个社会的 为刑法所维护的基本经济政治制度。在一个基本经济政治制度是集权的社会，许多伦理 问题已经不再仅仅是伦理问题，它们已经转化为刑法问题。在集权的社会中，刑法所具 有的全体主义与社会连带思想的倾向，不是因为主张行为无价值论造成的，而是由社会 的基本经济政治制度造成的。即使立足于个人主义以及自由主义，也必须考虑行为无价 值，否则就无法区分有罪与无罪以及轻罪与重罪。因此，我们在讨论刑法与伦理的界限 的问题时，必须分清我们所说的“刑法”是“哪个社会的刑法”，我们所说的“伦理” 又是“哪个社会的伦理”。
第二，主张行为无价值与过分关注“支配人们的内心与动机”没有必然联系。结果无价值论者认为，行为无价值论过于关注“支配人们的内心与动机”。(注：参见张明楷：《新刑法与法益侵害说》，《法学研究》2000年第1期。)我认为，主张行为无价值必须关注“支配人的内心与动机”，但不是过分关注“支配人们的内心与动机”。就是比法律更关注内心动机的道德，也必须关注人的外在行为。“道德不止不是仅仅自我的事，也决不是仅仅内心的事，它一定要关涉到行动、行为，要能为他人所察觉，所看见，并总有人受其影响。否则，内心哪怕对他人有无限的善意，或者有无限高尚和圣洁的境界，若不表现为行动，我们就无法对之构成道德判断。道德判断首先并且主要是对行为的一种判断。”(注：何怀宏：《底线伦理》，辽宁人民出版社1998年版，第17页以下。)如果一个人仅仅在内心里想奸淫妇女，但从没有实施奸淫妇女的行动。纵然承认“内心想奸淫妇女”的主观心态是有“社会危害”的，但如果这种心态一直不转化为行为，我们如何能够发现这种主观心态呢?这种主观心态又危害到谁了呢?伦理道德又通过何种方法来阻止人们产生这种主观心态呢?我们经常谈论法律的贯彻可能性问题，其实， 伦理道德规范也存在一个贯彻可能性的问题。如果仅有主观心态而没有行为，这种主观 心态就不可能危害社会。更为重要的是在现实生活中我们没法发现所谓的仅仅存在于内 心的“社会危害”。既然伦理道德都必须以行为为基础来关注“支配人们的内心与动机”，而不可能过于关注“支配人们的内心与动机”，作为“最低限度的伦理的刑法”就更不会过于关注“支配人们的内心与动机”了。
第三，主张行为无价值论并不必然认为，刑法应该处罚仅仅具有反伦理性、义务违反性而没有侵害法益的危险的行为。有学者批判规范违反说时指出，“规范违反说认为， 犯罪的本质是对整体法秩序的背反，或者是对法秩序的精神、目的的背反，于是行为只 有违法与不违法的问题。而且，由于违法是指违反整体法秩序，而民法与刑法存在于同 一法秩序之中，故违反民法的行为在刑法也属违法。由此可见，就没有侵害法益的危险 却违反了社会伦理秩序的行为而言，规范违反说主张处罚，而法益侵害说不主张处罚。 ”(注：张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第275页以下。)笔者 不禁要问，主张规范违反说的学者有谁主张废除刑法与民法的区别了吗?说“违法是指 违反整体法秩序”并不必然就主张违法性没有程度之分。规范违反这个概念只是持规范 违反说的学者对各种应受刑法规制的行为的特征的一个概括而已。一个简单的词汇不可 能反映出一种学说的全部内容。其实，为了限定刑法的处罚范围，持规范违反说的学者 也提出了两个观点：第一，刑法并不是将任何违反伦理秩序的行为都规定为犯罪，刑法 只是伦理的最低限度，只是将违反最低限度的伦理的行为规定为犯罪。第二，刑法的秩 序维护机能首先是作为法益保护的机能表现出来的。(注：参见张明楷：《法益初论》 ，中国政法大学出版社2000年版，第314—315页。)规范违反论者提出的“刑法是伦理 、道德的最低限度”的观点，不也正说明了坚持规范违反说并不意味着主张凡是违反规 范的行为都成立犯罪的观点吗?规范违反说并没有主张，单纯违反了伦理的行为就应被 认定为犯罪，而是主张只有违反了“最低限度伦理的行为”才是犯罪。在现实社会中， 伦理道德规范本身就是具有层次性的，它的干预范围是有限的，而且对不同层次的违反 伦理道德的行为的干预也是有强度之分的。它只能干预表现于外的涉及他人和社会的行 为，对于个人的私德问题是没法有效干预的。就是对涉及他人和社会的行为，伦理的干 预也是有强度之分的。
第四，根本不存在所谓的“没有违反伦理秩序却侵犯了法益的行为”。有学者认为，“有的行为虽然侵害或威胁了法益，但可能没有违反社会伦理秩序。对此，规范违反说认为没有实质的违法性，主张不处罚，而法益侵害说认为具有实质的违法性，主张处罚。所以，法益侵害说与规范违反说所主张的处罚范围不一致。”(注：张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第276页以下。)该学者以我国《刑法》第272条挪用资金罪为例说明存在“没有违反伦理秩序却严重侵犯法益的行为”。该学者指出，如果行为人在某国有企业短缺资金的情况下，擅自将单位资金借贷给该国有企业，该挪用资金的行为“没有违反伦理秩序却严重侵犯法益的行为”。因为该挪用资金行为虽然没有违反伦理秩序，却侵害了该人所属单位对资金的占有权、使用权，即侵害了本单位的法益。(注：参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第315页以下。)笔者并不否认上述挪用本单位资金给国有企业的行为的对本单位的法益侵害性。但是，难道侵害本单位的法益就不违反不许侵害他人(包括单位)财产的伦理道德规范吗?肯定帮助国有企业是符合伦理秩序，但并不能否定为了帮助国有企业侵害本单位的利益的不符合伦理秩序性。说“侵害了权利或法益却没有侵害伦理秩序”就等于说“没有合理性的权利或法益也是权利或法益”。法律能够有效地保护一种没有伦理道德支撑的权利吗?其实，在存在人的利益关系的地方就存在伦理，只有合乎伦理的利益才能受到伦理和法律的有效保护。如果我们承认一种利益是不能被侵犯的，就意味着承认它在伦理上是合理的。
第五，二元说没有说明结果无价值与行为无价值是如何统一的。“二元的行为无价值论在判断违法性时，将行为无价值论和结果无价值论结合起来考虑，主张对违法性不能仅从结果无价值的观点出发进行考察，必须综合考虑行为者的行为样态、主观的要素等。二元的行为无价值论认为，行为无价值和结果无价值是违法性判断的两个基石性范畴，但是行为无价值具有优先地位，法益保护的实现包含于对社会伦理秩序的保护之中。”(注：周光权：《行为无价值论之提倡》，《比较法研究》2003年第5期，第31页。)二元说认为“行为无价值和结果无价值是违法性判断的两个基石性范畴”的观点是正确的，它解决了违法性的独特本质问题，但是没有指出如何将行为无价值同结果无价值统一起来，即如何将行为的结果与行为的样态和主观的要素统一起来，也没有指出行为的结果和样态与主观的要素的关系如何。在此，二元说与我国传统的社会危害性理论面临着同样的问题。
过去，我国刑法学界基本上一致认为，犯罪行为的危害性既包括现实危害也包括可能危害。现实危害和可能危害，不是社会危害性有无的区别，而只是社会危害性大小的区别。(注：参见陈兴良：《刑法哲学》(修订版)，中国政法大学出版社1997年版，第131页。)但对社会危害性，是仅仅理解为行为的客观属性，还是理解为行为的主客观要素的统一，则存在争论。客观属性说认为，社会危害性具有客观的性质，如果加入了行为人主观方面的因素，那就把行为的社会危害性程度，同行为人的刑事责任等同起来。主客观要素统一论认为，社会危害性首先表现为客观上的危害，我国刑法分则规定的许多犯罪，都以物质性或非物质性的客观损害结果作为构成犯罪的必要条件之一。但是造成这些客观损害结果的行为是受人的主观意识和意志支配的，是主观恶性的体现，是主观见之于客观的东西。因此，任何犯罪都是主观和客观的统一。在这个意义上说，犯罪的本质特征—社会危害性也必然是主观和客观的统一。两者的统一，正是刑事责任的基础。(注：参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第21页。)客观属性说与结果无价值论的观点基本相同；主客观要素统一论与二元的行为无价值论的观点基本相同。如果把具有社会危害性等同于犯罪的成立，则社会危害性必须是行为主客观要素的统一；如果认为社会危害性只是犯罪成立的客观条件，则社会危害性仅仅是行为的客观属性。有关社会危害性的客观属性说并不否定行为的主观方面是构成犯罪的要素之一，只不过该说是在刑事责任中讨论主观方面的。尽管有关社会危害性的客观危害说与主客观统一说在社会危害性的内容上存在分歧，但在犯罪是行为的客观危害与主观恶性的统一这一点上，二者不存在分歧。二者的分歧只不过是在哪里讨论主观恶性而已。因此，主客观统一说与客观属性说的分歧只是形式上的，而不是实质上的。
无论采取哪一种学说，都承认犯罪是行为的客观方面要素和主观方面要素的统一。只有主客观相统一的社会危害性才能概括犯罪的本质。在犯罪本质的问题上，主客观相统一的社会危害性论解决问题的基本方向是正确的。但问题是，主观方面和客观方面如何才能统一为社会危害性呢?传统社会危害性理论没有继续研究犯罪的主观方面同客观方面是如何统一于客观的犯罪事实的，即如何把客观危害同主观恶性统一成作为定罪量刑基础的社会危害性，而是分别研究犯罪客观方面和主观方面如何认定的问题。结果是，认定出来的客观方面和主观方面又面临着如何统一为社会危害性的问题。而且，在分别认定主观方面和客观方面时，存在重复评价的问题。这是因为在考察行为的客观方面时，参照的材料是行为的客观事实，而在考察行为的主观方面时，参照的材料也是行为的客观事实。在实际的司法实践中，法官们在说明判决理由时也仅仅止步于说明犯罪人的行为在客观方面有如何程度的危害和在主观方面有如何程度的恶性，然后就得出结论：该犯罪行为的社会危害性较大或较小。
那么，如何才能把主观恶性与客观危害整合为统一的社会危害性呢?笔者认为，客观危害和主观恶性是体现于犯罪行为之中的两个侧面，二者统一于客观方面。我们对犯罪观察的视角不同，看到的东西也就不同。如果以主观方面为视角，我们看到的就是行为的主观恶性一面，如果以客观方面为视角，我们看到的就是行为的客观危害的一面。但我们不能把从两个视角发现的东西相加成社会危害性。因为主观恶性和客观危害是通过一些相同的事物和过程，即客观的犯罪事实，表征出来的。我认为，犯罪的社会危害性是由犯罪给直接受害人造成的现实危害以及其附加的危害构成的。附加的危害，是指因犯罪引起的预防成本和诉讼成本。例如，盗窃罪直接给受害人造成的危害是财产的损失，附加的危害是因盗窃罪而带来的预防盗窃的预防成本和发现处理盗窃罪的诉讼成本。有些犯罪没有给直接被害人带来现实危害，只是引起了附加伤害。这些犯罪主要是指未给直接被害人直接危害的未遂犯、预备犯以及行政犯。它们之所以应该受到处罚，不是因为其给直接被害人造成了现实危害，而是因为它们引起了社会的预防成本和诉讼成本。
那么，如何认定我所谓的社会危害性呢?首先，确定行为给被害人造成的现实危害结果，这种现实危害结果不包括造成侵害的危险。侵害的危险同现实的危害结果是不同的，侵害的危险毕竟只是危险而已，而不是现实的侵害。其次，确定行为的对象、条件、方式和过程。行为的对象是指行为所直接作用的人与物。行为的条件包括行为发生的时间、地点、环境、被害人的情况等。行为方式是指行为的形式、手段、方法及强度等。行为过程包括事情的起因、行为的准备、行为的特点等。传统的刑法理论把考察行为的对象、条件、方式和过程等因素作为认定行为主观方面的方法。(注：参见高铭暄主编： 《刑法学原理》第二卷，中国人民大学出版社1993年版，第70页以下。)通过考察行为 的对象、条件、方式和过程等因素来确定行为的主观方面的方法固然没有错。但是认定 了行为的主观方面后，我们又如何把主观恶性与客观危害统一成社会危害性呢?传统的 社会危害性理论指出，二者统一在犯罪对社会的现实的危害事实上，客观的犯罪事实是 社会危害性的主观性与客观性统一的基础。因为主观见之于客观才能反映出主观的内容 ，如果主观思想不体现在行为事实中也就无从危害社会。同时，对社会的危害不作为一 种事实存在，也就不具有客观性。(注：参见高铭暄主编：《刑法学原理》第一卷，中 国人民大学出版社1993年版，第392页。)既然主观性与客观性统一于客观的犯罪事实， 我们只考察客观的犯罪事实不就可以决定行为的社会危害了吗?为什么先通过考察客观 的犯罪事实来认定行为的主观方面，然后为了确定主观方面的危害性再把主观方面还原 为客观事实呢?我们为什么不直接通过行为的客观事实来考察行为的社会危害性呢?其实 ，从主观的角度来看，犯罪行为表现为主观恶性，而主观恶性的载体是客观行为，只有 通过客观行为才能危害社会；从客观的角度来看，犯罪行为表现为客观事实，这种客观 事实直接构成对社会的危害，我们根本没有必要通过对它的主观恶性的考察来认定其危 害性。“我们考察犯罪的情况：他隐藏了什么?罪犯是否预备了脱身的方法?他是否事先 获得了犯罪工具?这些工具是否适合其目的(在谋杀案件中，是否足以致命)?罪犯是否从 犯罪中获得很多收益?根据这些情况，可以建立起一个故意犯的模型，通过假定他有某 种类型的理性来‘客观地’重建其犯罪动机的经验。但这一步骤并非必需，或许仅仅是 启示性的。人们可以用非故意的术语，例如，成本收益分析、效用最大化或者手段、目 的理性来重新描述‘清醒的’选择；甚至对故意的解释就是这样做的。因此，尽管从语 言上看这是一种悖论，但是，以行为主义的术语来理解蓄谋是可能的，这是绕着弯子描 述那些最有可能成功的罪犯的一种方式。”(注：[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问 题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第220页。)传统社会危害性论虽然在犯 罪构成的客观要件中也考察行为，也详细列举了行为的客观事实的各个方面，但只是对 它们进行抽象考察，而不是具体考察，即只是考察行为该直接被害人造成的现实危害。 它是在犯罪构成的主观方面的要件中对行为进行具体考察的，通过具体考察行为对象、 条件、方式和过程来认定行为的主观方面。然而，通过对犯罪的客观事实的具体考察认 定了行为主观恶性后，当被问到“主观恶性是如何危害社会”的问题时，传统的社会危 害性理论自然会回答说：主观恶性是通过客观事实危害社会的。因此，我们完全可以直 接通过具体考察行为的客观事实来认定行为的社会危害性。某一客观行为的结果、对象 、条件、方式和过程等直接反映出该犯罪的预防难度、侦破难度和公诉难度，相应地影 响犯罪的预防成本和诉讼成本。例如，同是侵犯财产的犯罪，利用诈骗的手段的诈骗犯 罪就比利用盗窃手段的盗窃罪容易预防，因此，预防诈骗罪的成本要比预防盗窃罪的成 本低。再如，甲乙同是盗窃犯，甲犯罪后自首，而乙采取各种手段逃避侦查，甲的自首 行为减少侦查机关的侦查成本和公诉机关的公诉成本，而乙的逃避侦查行为则增加了侦 查成本和公诉成本。因此笔者认为，犯罪给社会造成的社会危害，就是犯罪给直接被害 人造成的危害结果以及因犯罪给社会带来的预防成本和诉讼成本。当然，其他违法行为 也要引起诉讼成本，但对其他违法行为的处理不必动用刑事侦查机关和公诉机关。犯罪 人的主观恶性就是通过犯罪行为，给直接被害人造成的危害结果以及因犯罪给社会带来 的预防成本和诉讼成本而危害社会的。对主观恶性的考察和对客观的危害的考察是同一过程，但二者追求的目标不同，对主观恶性的考察是为了确定主观恶性的大小，而对客观危害的考察是为了确定犯罪给直接被害人带来的危害以及引起的预防成本和诉讼成 本的大小。
综上所述，我认为，犯罪的本质是结果无价值与行为无价值的相结合的、给直接被害人造成危害的或危害可能性的、需要花费社会的预防成本和诉讼成本(即需要动用侦查、公诉和审判机关)的行为。这种犯罪本质论能够把犯罪行为同一般违法行为区分开来。“故意不履行合同”给直接被害人造成的现实危害肯定大于“偷一个苹果”给直接被害人造成的现实危害，但是，二者的行为样态的不同决定了对二者的预防及对它们所侵害的利益的救济方式也不相同。二者虽然都需要预防成本，但签订合同的双方所花费的预防成本具有对等性，可以相互抵消；而盗窃行为只单方面引起了社会的预防成本；处理前者只需动用审判机关不需动用侦查和公诉机关，而处理后者则需要动用侦查、公诉和审判机关，即处理前者只需审判成本而不需侦查和公诉成本，而处理后者需要侦查、公诉和审判成本。因此，“故意不履行合同”是民事侵权行为，而“偷一个苹果”是犯罪。
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