程序公正——未来国际私法价值的新取向，本文主要内容关键词为：国际私法论文,取向论文,公正论文,价值论文,未来论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
公正是表征国际社会进步的一个普遍性范畴，而且法理学家通常认为，一旦解决了法律冲突这一特殊行为的性质问题，会使公正获得更高的价值。也正因为如此，社会才需要把程序公正纳入到解决冲突的制度设计中去。程序公正与冲突解决的关系最为直接，虽然仅就从形式上排除冲突来看，程序公正与否的意义并不突出，即便是最野蛮、最偏私的诉讼程序也能达到这一目的。然而现代文明对诉讼所提出的要求，已不仅限于冲突的形式排除，而更强调的是解决冲突的质量以及在这一前提下个案裁决的同一性，从而对裁判在国际社会得到承认和执行起到积极效应。实质上讲，在解决法律社会冲突这一特定领域内，程序的公正性与程序的科学性是同一实质的不同概念，程序的公正需要相当多的技术性因素的支持，深层的理性根据在于它的公正要求。理性化的公正是程序公正的最高形式，其基本含义为：在诉讼中，把正义的法律和法律所应有的正义精神现实地用于冲突的解决。从当前的国际社会立法和司法实践来看，无论在公法领域，还是在国际民商事经济领域，“经验告诉我们，没有一个立法者能预见行将发生的一切，因此，如果法律存在缺陷，恰当的办法是依公平正义来改进”。〔1 〕改进的目标便是剔除那些违背正义的法律规范，博登海默认为：“如果一个社会制度根本无视正义观念所具有的主要实质性价值中的任何一个价值，同样也会妨碍它成为一种法律制度。”〔2〕在国际民商事立法现实中， 冲突和矛盾大量存在，理想化的程序公正虽然能够给予人们某种启示，但它毕竟不是实际规范，在此意义上说，倡导理想的程序公正，重申法律正义的崇高价值，在很大程度上属于意识形态活动范畴，真正将之落实于国际社会的普遍实践，仍然有待时日。国际社会法律中大量存在的矛盾和冲突，根源于法律制度的极不统一，这一问题不从根本上得到解决，程序的公正性便无从谈起，本文拟从这一主要矛盾着手，作些初步的研究。
一、国际私法的程序性及其统一化进程
国际私法的任务是在涉外民事法律案件中指示应该适用什么法律，它并不直接规定当事人的权利义务，故而属于“间接法”范畴，具有程序法的性质。至于它能否完全等同于程序法，或称国际程序法，这是理论上将会出现的一个新问题。依我国较普遍接受的观点，国际私法兼有几个法律部门中的相关部分，同时它也涉及国际公法方面的一些问题，其渊源也有来自国际条约或国际惯例的，其内容还涉及到实体法的内容如外国人的民事法律地位等等，因此给它定性比较困难。
有学者认为，传统法学将法律分为实体法和程序法，似乎也不是十分圆满的，因为介于两者之间，还有一种法律施行法或法律适用法。这一种法律规定另一个特定法律适用的时间、空间及在与其他法律的关系上的效力，以及和它有关的特别情况的处理等。例如，1979年11月29日全国人大常委会通过的《关于建国以来制定的法律、法令效力问题的决议》即属于此类。另外，有的法律本身已包含有规定本法适用的条文，如捷克国际私法第69～70条。〔3〕
认为国际私法是法律适用法，这本身是没有什么疑问的，因为有的国家就称国际私法为法律适用法。例如，1975年德意志民主共和国国际私法典的副题就叫《法律适用条例》。如何认定这种法律适用法的性质呢？认为它介于实体法和程序法之间的观点，其实是在逃避现实。从法律适用法发挥作用的途径和特点来看，都是关于另一法律实施的，这一点同程序法是一致的，即便是给它起一个新的名称叫做法律适用法，它仍然主要具有程序法的性质。
只有程序的公正才能保证实体的真实。因此在西方国家，人们更为看重具有程序性质的法律。从国际私法来讲，它的未来的价值，应该体现在国际民商事程序的公正一体化方面。这样才能适应它日益隆升的国际地位，使自身的制度机制发挥切实有效的功用。作为规范国际社会发生的各种平等主体间的财产关系和人身关系的一个法律部门，国际私法对于促进和发展国际经济技术和文化的合作与交流，具有极为重要的作用。
第二次世界大战以后，由于科学技术的迅速发展，国家之间经济民事联系的大大加强，一国的国际私法制度是否和国际社会的普遍实践比较接近或一致，已成为衡量其国际私法制度是否健全和完善的主要标准之一，而且这也越来越成为各个国家共同追求的目标。原因主要是现代国家经济职能的加强，各国为谋求自身经济的迅速发展，加上商品生产和销售的日益国际化，彼此都不能脱离国际市场而必须处于紧密的相互依存关系之中。不同国家的资金、技术和人员在进入对方的市场时，都要求其提供可靠的法律保障，这就有力地推动了各个国家为了创造一个更有利于吸收国际资本、技术和人才的环境，都竞相完善自己的国际私法制度，从而迅速地形成种种为国际社会较普遍接受的规则。
当代国际私法的趋同化加强，主要表现在国际私法的统一化活动日益发展，而这种统一化活动，除各国之间不断有一些相关国际私法的双边条约产生外，更为重要的是区域性的和世界规模的多边的国际私法条约大量增加。区域性的组织如欧洲经济共同体、美洲国家组织等不断涌现。
世界规模的国际私法立法活动在区域性国际私法的基础上，通过国际组织富有成效的工作，将国际私法的统一化进程更是推向了新的阶段。从内容来看，自二战以后，统一国际私法的努力，已经从亲属法、继承法等领域，逐渐扩及于国际经济、贸易关系与侵权行为责任这些新领域。在新的统一国际私法活动中，统一化的方式也日趋灵活多样。这种现象表现在调和大陆法系与普通法系关于属人法的尖锐对立方面，取得了可贵的进展。众所周知，大陆法系以本国法为属人法，其国际私法都规定自然人的行为能力依其本国法，英美等普通法国家以住所地法为属人法，自然人的行为能力依住所地法决定。为了协调两者之间的差异，国际社会采用了不同的调和方法。其中一种是如1955年通过的《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》那样，或运用反致制度，如第1 条规定，当事人住所国规定适用他的国籍法，而他的国籍国规定应适用他的住所地法时，各缔约国应适用他的住所地法；或是适用共同指定的住所地法（第2条）或本国法（第3条）。一种是如1988年通过的《关于死者遗产继承的准据法公约》那样，突出惯常居所地、最密切联系地以及当事人意思自治的地位。如该公约规定，继承适用死者死亡时的惯常居所地国法，只要他具有该国国籍或在该国保持惯常居所已达五年以上，否则，继承应适用与死者有密切联系的那个国家的法律。
综上所述，国际社会在统一国际私法的进程中，已经迈出了决定性的步伐，许多问题都已找到了共同解决的途径和方法，各国也在统一的进程中尝到了果实的甘甜，这就给统一过程的进一步加快奠定了坚实的基础，使之将成为历史发展的必然。与此同时，我们也清醒地看到，目前的国际私法统一化的现状和模式，从解决争端的诉讼机制上来讲，远还不是尽善尽美的。国际私法的价值存在于建立国际民商事冲突解决的新秩序之中，其价值的完全发挥和真正实现，尚有待于进一步的努力。
二、国际私法中证据制度的世界一体化
如果说程序公正是未来国际私法价值的新取向，那么证据制度就是程序公正中的一个重要内容，同时也是程序公正的基础。从一般证据意义上讲，法律规避、识别、外国法的查明、法院地法的适用、侵权行为的判定等等都同证据有联系，因为当你判定某一事物特性的时候，总是需要有一定的依据的。
至于谈到国际民商事诉讼，整个活动便离不开诉讼证据了。如果仅有统一的国际私法程序性的统一公约，缺乏证据制度的一体化规定，整个统一的基础就可能是建造在沙滩之上。为了期求国际社会解决冲突的公平和一致，其解决冲突的依据就必须统一化。国际民商事领域证据制度的一体化活动远没有统一私法的过程那样复杂，也不会牵扯到各国的实质性利益，但却一直没有人意识到这一活动应该开始。我们认为，现在就应该开始进行实质性的准备工作了，它的成功开端还可能影响其它的领域，划时代的作用不可小视。由于在公法领域不允许采用冲突规范指引准据法的方法履行审判行为，程序法实体法都统统适用法院地国法，因而世界上尚无国际刑事诉讼及国际刑事诉讼证据等概念。但笔者认为，各个国家在刑事领域较之民商事领域，其法律的冲突更为明显。在涉及到行为能力、责任年龄、罪与非罪、证据的形式和效力等问题上，各国都有不同的规定。对于国际间的犯罪或犯罪后又逃到法院地国的案件，法院地国都仅仅是一个偶然的连接点，由于引渡等制度在国际公法领域开展得不尽人意，法院地国完全执行自己的法律，不尽合情合理，也无法有效制止愈演愈烈的国际犯罪活动。可以预见，国际私法领域的统一化，尤其是证据制度的世界一体化，将是公法领域未来的改进目标，这也有力地说明了统一国际证据制度的重要性和必要性。
事实上，尽管人们尚未迫切地意识到在国际民商事领域统一证据制度的必要性和紧迫性，但由于证据制度的许多内容也是国际司法协助部分的重要内容，所以在协调国际司法协助的有关行为时，国际社会无意中起到了规范统一证据制度的作用。如1970年3月18 日签订的《关于从国外得到民事或商事案件证据的公约》便是一例。
海牙国际会议1980年10月25日起草并开放签字的《关于儿童国际诱拐的民事方面的公约》涉及到了具体的证据制度问题——举证责任。根据该《公约》的规定，申请人必须证明儿童被非法迁移或置留，该《公约》规定了一系列帮助申请人承担这种举证责任的措施。
另外，该《公约》还规定了被告人的举证责任，它规定，如果儿童诱拐者意欲拒绝返还儿童，则也负有举证证明其具有公约规定的拒绝返还儿童的理由的责任。
在国际私法及国际民事诉讼理论中，证据制度的许多规定及法律的适用都处在冲突的状态之中。统一证据制度从完整意义上讲应包括两方面的内容，一是统一证据的法律适用；二是统一证据制度的具体内容和规定。其中第二个问题比第一个问题更加困难。
在国际民商事证据领域，下列问题需要确定应适用的法律：举证责任，初步证据，有关证据的自由裁量权，举证方式的决定性效力，举证方式的可接受性和可适用性以及提出证据的方式和形式。另外，还要解决在用推定、供认和承认的方法确立证据时应适用哪国诉讼法的问题。
同国际私法领域里其它的冲突制度一样，人们在较早的时候并不区分证据的具体内容，而是统一适用一个法律。普通法系的学者们都主张证据的法律适用完全依法院地法来解决，理由是在国际民商事诉讼中，程序问题一般都是依法院地法解决的，而证据制度属于程序问题，法院地法具有独一无二的权威。适用法院地法解决证据问题，能使当事人的实体权利得到最有效最充分的保证。但是，由于证据是判定实体权益的基础，甚至可以被看作是实体的一部分，所以有不少国际私法学者反对证据问题适用法院地法的理论，他们主张依实体法律关系的准据法来解决证据的法律适用。他们认为，主观权利和证实它的存在所必需的证据之间关系异常密切，不能把证据和由它来证明的主观权利分开，任何主观权利对于当事人都没有价值，除非他能证明它的存在。当事人双方在缔结一个合同时，应当明确他们之间的相互权利。如果举证责任、证据的可接受性和确定的效力都依法院地法来定，就不可能照顾各方的权利。因为在缔结合同时，当事人中的任何一方都不知道他将在哪一个国家的法院起诉而主张自己的权利，所以必须排除法院地法的适用。
我们认为，证据制度内容本身是十分庞杂的，如果不加区分适用同一个准据法，无疑违背了冲突法的要旨。不论是强调适用法院地法还是强调适用实体准据法，在理论上都是讲不通的。因为证据制度中既有程序问题，如证据的收集、运用等，又有实体问题，如举证责任规则、推定规则等，所以应区别证据制度的不同性质，分别制定不同的法律适用规则。制定不同的法律适用规则以适用于不同的证据制度，首先要纠正将所有证据制度置于一个法律之下来适用的错误做法，区分证据制度的不同内容，确定不同的准据法，这项工作在当代国际私法领域已经开始了，但出现的问题是，由于各个国家采用的标准不统一，区分证据制度来确定法律适用，便使得证据问题显得特别复杂而且矛盾重重。这就使我们不得不考虑一个新的问题：如何在世界范围内统一国际民商事证据制度。
如前所述，统一国际民商事证据制度包括两方面的内容，一是统一证据的法律适用，二是统一证据的内容规定。从目的来说应该是后者，如果真正统一了证据的内容和规定，也就没有必要再统一证据的法律适用了。统一证据的内容规定包括统一证明任务和对象、证明责任和要求、证据收集和运用、证据种类和分类等方面。从当前和今后的实践来预测，统一证据内容都是无法办到的事情，因为各国在收集运用证据、证据种类和效力、证明责任和标准等方面存在着实质性的分歧。
但是，统一证据的法律适用相对来说就要容易一些，我们可以提供一些通用的规则，至于特殊情由，可以例外和保留。
三、制定统一的证据法律适用的国际公约
基于上述考虑，笔者认为，制定统一的证据法律适用的国际公约很有必要，该公约应包括如下内容：
第1条：举证责任的划分依民事准据法决定。 下列情形可以考虑适用法院地法：（1）法院在决定默示承认的意义时；（2）法院涉及司法上认知的事实时。
解释：尽管里切特提出要废除举证责任，但各国仍然各行其事，有的采用自由举证制度，有的采用法院和当事人结合举证的方法。规定的不统一，适用上后果当然也不尽相同，到底适用哪一个国家的举证制度，必须要有一个客观的标准。由于有关举证责任的范畴属于判决问题一类，是判决的依据和重新定论的基础，对有关案件事实的判决会产生巨大的影响，如果在实体权利上适用外国实体法而不适用相关外国法中举证责任的规范，作出的判决就会与该外国法的规定发生明显的对立。
司法上认知的事实或法院应该知道的事实，或法官所知道的诉讼外事实，能在多大程度上作为判决的基础，是与法院地法最为密切的问题，可以作为例外而适用法院地法。默示问题也依法院地法，理由是，默示可能不表示同意或认可，但也可能是疏忽或粗心的结果，法院这里要解决的是形式上的效力而非实质上的效力问题。
第2条：关于举证方式的自由裁量权适用法院地法。
解释：当发生自由裁量权问题时，法院地法的适用就不可避免，因为它影响法院地的公共政策，“而且涉及到整个证据制度中要求无条件遵守的主要原则”。〔4 〕自由裁量在证据制度中包括的范围并不狭窄，它包括：法官能否基于诉讼过程中当事人双方的行为就有关案件的事实作出结论；是否受某一刑事法院判决的约束，包括是否受外国刑事法院的约束；为了确定争议财产的价值，是否能强迫当事人用宣誓的方法对财产进行估价；法院是否能不顾已提出的证据或专家的鉴定，或它是否能依据它自己的自由裁量来确定损害的数额；法院是否只有在不能获得专家意见或其他证据时，才能依据自由裁量来确定损害的数额；在这种情况下，它是否有权不仅确定损害的数额，而且有权确定其他请求的数额；当事人在审理中作出承认的情况下，是否能就该承认作出判决，或是否应该在审理笔录中记载该承认；如果它们与当事人的公平利益相抵触，是否能不理睬对某一权利的承认、和解或放弃等。
第3条：书面证据内容的准据法为法院地法， 书面证据行为的准据法为行为地法。
解释：关于书面证据，各国法律一般都认为应包括像文书这样的客观证据，或者是公文书，或者是私人记录。确认对书面证据的认可应适用的法律，其实践意义要比确定证人证言的认可应适用的法律小得多，因为书面证据几乎被每一个国家无条件地承认。当事人在诉讼中作为证据引用某一文书时，或为了比较笔迹的目的需要提供有关文书，或当有关法院基于一方当事人的请求或依职权要求提供商业帐本时，都是以诉讼法规范为基础的，适用法院地法比较合适。
当文书的效力同一定的行为相联系且受其决定时，法院地法的适用就到此为止了。如在确定支配某一文书的证明效力的法律时，首先应决定适用哪一国的法律来确定有关文书应被视为公文书还是私文书，这里便要依文书发出地的法律来定，只有文书发出地的国家才有权赋予该文书以公文的性质，只有在该国的权力范围内，才能决定有关签发人是不是应被视为一个公共机构。同样，关于某一文书是否应被视为一个外国文书的问题，具有决定意义的并不是文书所使用的语言，而只能是它的实际发出地。
第4条：物证的证明效力由法院依自由裁量权决定。
解释：物证通常包括存在疑问的财产，有缺陷的商品，造成事故或蒙受事故损害的运载工具等。物证的举证方式，是指在没有任何相反证据的情况下，足以据此确认某一事实的证据，属于初步证据的内容。法官是否能够考虑初步证据和在多大程度上考虑初步证据，直接影响到案件的判决。所以，基于协调司法判决的需要，自由裁量时应适用民事准据法。
第5 条：宣誓人宣誓的方式和宣誓的能力依准据法和行为地法来裁定。
解释：在许多西方国家的诉讼法中，宣誓作为举证方式仍然有着很重要的作用，但前苏联、东欧、中国等不少国家又不承认宣誓是一种举证方式，所以其效力应结合准据法和行为地法来联合决断。宣誓和宣誓能力，涉及当事人的行为，依行为地法是没有争议的，而法院地国存在承认或不承认宣誓这两种可能，所以只能依准据法来协调涉及确定性效力的矛盾冲突了。
第6条：勘验或检验适用民事准据法或行为地法。
解释：关于认可检验的条件以及它的确定性效力，适用民事准据法，而其进行的方式和程序等依行为地法。
第7条：证据保全适用法院地法。
解释：由于一国法律只能规定其本国法院或其他机构的职能，法院只能在依本国法有权这么做时，才能提取初步证据，故初步证据的认可和条件方面只适用法院地法。
第8条：推定的内容依准据法进行， 推定的执行方式由法院地法支配。
解释：推定是指从一些已知的事实中得出另一些事实存在的结论，或从一些已知的事实推断出法律的结果。很显然，推定的意义存在于举证责任的制度中，即便有关诉讼法事实的推定，也不能改变推定的调整举证责任的性质，所以在法律适用上也仿效举证责任，适用民事准据法。但由于推定执行方式技术方面的性质和纯诉讼法规范的特点，所以应由法院地法来支配。
第9条：当事人的认诺和承认适用民事准据法。
解释：承认和认诺也是一种举证方式，因为当他承认某一事实时，他就起了一个证人的作用，起了在诉讼中举证的作用。基于这一点，在选择有关认可和证明效力的准据法时，应像对证人证言的认可和证明效力一样，适用同样的原则——民事准据法。
第10条：证据分类与证据制度的采信适用法院地法。
解释：当代各国关于证据分类及效力和证据制度的名称、种类皆是不同的。证据分类说明着证据效力，效力又直接影响定案，证据分类往往受到证据制度的影响。目前各国的证据制度，不外乎法定证据和自由心证。我国历来对这两种证据制度都持反对态度，西方流行的定案“盖然性”，更为我国学者们所不容。但是如果我们用国际私法中的理论去解释和说明的话，就会发现我国学者们的态度也并非普遍正确。
法定证据制度的理想化模式应是“最密切联系原则”的具体化，显然现今的法定证据制度都尚未达到这一要求。这不是制度本身的问题，而是没有切实按照“最密切联系原则”的要求即以证据与案件的最密切联系为标准，进行组合和划分，指导具体的运用和操作。而自由心证实际上是法官的“意思自治”。在国际私法领域，“最密切联系原则”和“意思自治原则”是指导法律适用的最有效、最普遍的两个原则。据于同理，法定证据和自由心证也可以成为证据适用的主要原则。国际私法中是将“最密切联系原则”和“意思自治原则”结合使用的，一般无当事人的意思自治时，可采用最密切联系原则。所以法定证据和自由心证也应结合使用才能发挥其功效，在没有法定证据的规定时，采用自由心证也可以成为一个通用原则。通过这样的分析，一个国内法中争论不休的问题——如何给我国证据制度命名，如何找到最佳证据制度的问题，便可以从中找到答案了。
在涉外民商事诉讼中，由于存在外国法的无法查明等因素，使得“盖然性”的定案标准成为事实，我们不宜将之否定。在法律适用上，证据制度及分类同审判制度性质相同，应适用法院地法。
第11条：诉讼参加人的证据能力依属人法。
证据能力以权利能力为主，也包含义务能力。特定人的这种属性是受一国伦理、历史、社会、经济、政治等多方面条件决定的，因而只应适用其属人法尤其是本国法来判定。〔5〕
第12条：证据的存管及处理依法院地法。
国际民商事诉讼中经常涉及“一事两诉”问题，证据的存管和处理就成为一个很重要的内容，如果准据法不统一，作为定案基础的所有证据包括涉外证据在案件结束后将有可能被划割得四分五裂。法院地国作为案件的审理地，作出判决后，首先有权完全存管和处理所占用的证据，以资作为判决基础的证明，也便于在下次的诉讼中能系统地适用。
第13条：自本公约实施之日起，废除以前证据适用上与本公约有冲突的一切规定。
兹为信守起见，下列全权代表在公约上签字，以资证明：
本公约签字国
为便利证据快捷有效的收取和运用，促使相互为此目的而采取的不同方法趋于接近，关心增强民事或商事案件的司法合作效率，决定为此目的缔结公约，并签字如上予以信守。
上述《公约》是笔者根据证据适用上的特点，结合各国客观实际情况，从照顾大多数国家的利益出发，草拟出的一个提纲，以期望它对当前国际社会方兴未艾的国际私法统一化工作能有所帮助。从意义上讲，统一国际私法中的证据的法律适用，是各种法律冲突中法律适用的基础，它的统一可以解决国际私法中的系列难题，如公共秩序保留和法律规避问题，判决和裁定在国外得到承认和执行问题等等。国际私法冲突规范的重要作用就是解决法律适用问题，但仅仅解决了法律适用，如果他国用公共秩序保留或其它理由，拒不承认或执行涉外判决和裁定，也将使冲突规范这一国际私法的支柱严重失去其功效。但是如果我们按照统一的证据法律适用的国际公约去处理国际民商事纠纷，就会发现各国由于在判决和裁定的基础上取得了完全的一致，其最终所作的判决和裁定在内容和结果上便容易达成共识，对于一个普遍可以被确认的判决和裁定，在得到国外的承认和执行上显然要现实得多。
更为重要的是，统一证据的法律适用仅是统一国际民商事证据制度的第一步，第二步便是统一证据制度的具体内容，但它要以统一证据的法律适用为基础。如果我们的第一步工作没有作好，第二步工作便无从谈起，这将会影响整个国际私法的统一化进程。本文阐明证据制度世界范围内统一的紧迫性和必要性，正是围绕整个国际私法的统一来进行的，所以斗胆开辟了证据统一这一从未被人注意的重要领域，希望对国际私法理论的完善有所裨益。
注释：
〔1〕鲁伯特·克罗斯勋爵：《法律解释》，第2章第3节，1976 年伦敦版。
〔2〕（美）E·博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第309页。
〔3〕唐表明：《比较国际私法》，中山大学出版社1987年版， 第28页。
〔4〕李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》， 武汉大学出版社1990年版，第394页。
〔5〕李双元：《国际私法（冲突法篇）》， 武汉大学出版社1987年版，第265页。