“黑户”民工子弟学校“合宪不合法”吗？——试析《民办教育促进法》之立法失误及其补救，本文主要内容关键词为：黑户论文,民工论文,不合法论文,民办教育论文,促进法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出：民工子弟学校所遭遇的法治困境
本文指称的“民工子弟学校”，是指那些20世纪90年代初，在一些大城市产生的专门以招收处于义务教育年龄层的农民工子女(流动人口儿童少年)就学的民办学校。①因为这些学校普遍条件简陋，所以又被称作“简易学校”。②民工子弟学校虽然办学条件差，教育质量普遍低下，但收费低廉，所以仍然受到大量收入较低的农民工家长的欢迎。③民工子弟学校中相当一部分学校没有获得相关部门的办学许可证，主要原因是不符合法定的办学条件，比如没有足够教学和课外活动场地，课程设置不齐全，师资条件差，甚至存在安全隐患，等等。没有得到办学许可证但继续存在的学校就是本文标题所称的“黑户”民工子弟学校，它们都是各级教育行政部门声称要依法清理、整顿的对象。问题是，关闭学校不只是增加了办学者的投资和事业风险，更主要的是直接造成了一定数量的在校生失学，因为关闭学校的行政举措并不必然和安置学生联系在一起。
这里需要特别说明的是，国家目前的教育投入还不能使所有适龄儿童和少年享受到宪法规定的九年制义务教育，城市的公办学校则根本无法接纳所有外来的适龄儿童。④换言之，包括“黑户”学校在内的民工子弟学校，客观上分担了政府因教育投入缺位而未尽的责任。鉴于这样的事实，按常理应该正视民工子弟学校的作用和成绩，妥善地将之纳入国家教育体系而不是简单地把它们看作市场经济中的、亟待整顿的脏、乱、差行业。因为，它们和遍地开花的餐饮业和发廊不一样，不是可有可无。
这种思考显然还未进入各级立法机关的视野，更不能阻挡有关教育行政部门关闭“黑户”学校。各地媒体都先后甚至连续报道了“政府封杀民工子弟学校、学生失学”的事件，普遍反映民工子弟学校的最大困难不是——本应该是——资金，而是获得和保持一个合法身份之艰难。或者说，这两个困难纠缠在一起，没有合法身份意味着学校随时可能被关闭，生源就不能保证，主要靠学费维持的学校就无力改善学校软、硬件设施，即使办学者有资金也不敢实行追加投资、整规学校的长期计划，这样就更难符合法定办学条件，也就更难申请到办学许可证。
综合各种议论，教育界、知识界和各种媒体相对集中想法是，在民工子弟义务教育问题上，当务之急是考虑让孩子们有书可读，然后再让他们享受符合标准、高质量的教育。⑤著名作家冰心的女儿吴青教授曾在一次电视专访中，对政府关闭民工子弟学校的这种不谙常情的做法表示了困惑和愤怒，斥之为“违宪”：政府自己不能够保障公民享有宪法赋予的义务教育权，却为何以立法者和执法者身份阻挠民间力量办学！
教育行政部门也有自己的道理，他们拒绝给不合格的学校颁发办学许可证以及清理没有许可证的“黑户”学校，都是有法律依据的“依法行政”行为，建设法治国家，不就是有法可依、有法必依吗？显然，对于执法部门，执法依据不是行文抽象的宪法，而是具体的——自然不可能高于宪法的——低位阶的法律法规，即使后者和宪法相抵触。或者，执法者认为合法和合宪是一回事，合法了就必然合宪。还有一种可能的解释，就是执法者认为分辨立法是否违宪，应该由立法机关自己定夺，或者由司法机关以及特别的机构审核之，总之不是自己份内的工作。
哪一种情况更符合我国目前的制度安排和法律事实呢？法律界对业外人士关于民工子弟失学的“合法合宪”的尖锐质问，理应进行更具体的法律理说。本文以此为出发点，首先介绍和分析民工子弟义务教育权的基本权利属性，以探讨在我国目前的法治框架下通过基本权利机制抵抗其就学学校关闭之行政行为的可能性(第二部分)。在得出否定的结论后，第三部分以“民办教育”和“社会办学权”为切入口，集中讨论与民工子弟学校生存相关的宪法和法律基础，旨在找出那些投身义务教育、为国家分担了教育责任的民工子弟学校，到底碰到了怎样的法律障碍，以及在目前法律框架内，是否有解决的途径以及改善的可能。最后的结束部分则是对“依法行政者”的寄语。
二、民工子弟义务教育权利的宪法基础及其实现障碍
对民工子弟学校持有宽容和支持态度的各界人士，用心多数在于民工子弟受教育权的落实问题上。面对行政部门抬出“执法”理由，基于已经深入人心的、宪法为“母法”和“最高法”的法律观念，法律业内业外人的求助目光都投向了宪法。其逻辑简单而有力：既为执法，为何视最高效力之法律而不顾？
(一)教育权具有防御权功能
《宪法》第46条第1款规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”鉴于该条被置于《宪法》第二章“公民的基本权利和义务”之下，便可以明确无误地得出与本文主题相关的结论：有中国国籍的适龄儿童和青少年，当然包括民工子弟，享有受教育的基本权利。
基本权利机制是现代宪政国家用以限制国家权力而发明出的理论完备、践行有效的法律工具，它比国家权力分立、制衡机制来得更具针对性。它的基本功能是抵制国家权力对私人权益的侵害，所谓的“防御权功能”。其基本机理是：公民被赋予不可侵犯的基本权利；其范围可以仅限于宪法明确列举的几项，也可以运用“概括条款”技术使权利目录呈开放状态，国际立宪实践则普遍采用“列举”和“概括”相结合的立法模式。所谓基本权利不可侵犯，并不是绝对的，而只是说要受到“符合公共利益要求”的限制；即使有些权利使用了“神圣不可侵犯”这样的激情表述，那也只表示，在限制该基本权利以及评判何为“公共利益”时使用极其严格的条件和标准。根据我国宪法学界普遍认同的“权利本质说”，也称“重大性理论”，国家对基本权利的限制，在任何情况下都不得侵害权利本质。⑥这是所谓基本权利之防御功能的最起码的内容，没有它，基本权利也就不能称之为基本权利了！⑦
紧接着的问题便是：什么叫做“基本权利的本质”呢？这里不必继续在抽象层面作探讨，因为民工子弟失学问题就是个生动的例子。虽然学界和司法判决还未曾对教育权的“本质”有所论述，但笔者以为，本文第一部分所描述的适龄儿童、少年因学校被关闭，从而从本来有学可上——即便就学学校的条件很差——落到无学可上的地步，无论如何都称得上侵犯公民教育权的本质。
(二)义务教育权具有受益权功能
除了传统的防御功能外，基本权利也可以具有某种与国家义务相对应的给付请求权功能，所谓的“受益权功能”。具体含义是，权利人可以向国家索取社会救济、社会福利等支付、保护措施或者其他利益，以使其能够真正实现基本权利的价值。⑧
中文文献普遍认为，《宪法》第46条规定的教育权具有请求给付功能；至于何以如此，很少有论述，可能因为此判断多出于对外国法的继受。⑨考虑到我国目前的国力水平，以及笼统的教育权应该包括高中教育、高等教育、职业教育等内容，笔者对此持保留意见。与之相反，九年义务教育权则理当具有受益权性质。这一结论不仅出自政治和社会主张，更是因为我国现有的法律制度明确了国家保障义务教育的责任。⑩
关于教育权，《宪法》除了第46条外，只规定了落实公民教育权的机构是国务院及其部委组成的中央政府和地方各级政府(《宪法》第85条以下、第89条第7项、第105条以下、第107条)。想找到具体落实教育经费等对实现义务教育权更有力的宪法依据，必须看全国人大1986年出台、新近于2006年6月29日修正的《中华人民共和国义务教育法》(下文中分别简称为“旧《义务教育法》”和“新《义务教育法》”)。
新《义务教育法》从旧法的17条增加到了63条。立法者重申了迄今有效的“中央领导、地方分级管理”的模式(第7条)，并且强调义务教育是“国家必须予以保障的公益性事业。……国家建立义务教育经费保障机制，保障义务教育制度实施”(第2条第2、4款)。不仅如此，立法者在第6章以“经费保障”为标题专门规定了国家如何从财政上保障实现义务教育。在此只摘录第42条规定，以说明我国义务教育权毫无疑问地属于受益权利：“国家将义务教育全面纳入财政保障范围，义务教育经费由国务院和地方各级人民政府依照本法规定予以保障(第1款)。国务院和地方各级人民政府将义务教育经费纳入财政预算，按照教职工编制标准、工资标准和学校建设标准、学生人均公用经费标准等，及时足额拨付义务教育经费，确保学校的正常运转和校舍安全，确保教职工工资按照规定发放(第2款)。国务院和地方各级人民政府用于实施义务教育财政拨款的增长比例应当高于财政经常性收入的增长比例，保证按照在校学生人数平均的义务教育费用逐步增长，保证教职工工资和学生人均公用经费逐步增长(第3款)。”
如果将新、旧《义务教育法》对比一下，义务教育权的受益权属性会更加明确，因为从旧法有些条款的字里行间可以读出国家并没有真正准备从财力上保障义务教育费用。(11)1992年3月14日国家教委根据旧《义务教育法》第17条第1款颁布施行的《义务教育法实施细则》(下文称“实施细则”或“细则”)则完全印证了这一判断。通看整个细则文本，尤其和新法第6章的条款和措词相比后，旧法细则制定者在经费保障问题上的“疲软”态度不容置疑。比如细则第五章标题为“实施保障”(第26-33条)，规定了义务教育学校的设置和布局原则、学校经费以及硬件设施的标准化、资金的筹集单位、资金的分配及补助方案、师资保证等落实义务教育制的内容，但没有强调旧《义务教育法》第12条关于教育投入额的刚性规定：“实施义务教育所需事业费和基本建设投资，由国务院和地方各级人民政府负责筹措，予以保证”，取而代之的是第18条第2款的软性规定：“用于义务教育的财政拨款的增长比例，应当高于财政经常性收入的增长比例，并使按在校学生人数平均的教育费用逐步增长。”可以间接读出国家当时并没有信心在全国范围内实现九年制义务教育的条款还可包括：义务教育儿童、少年的入学年龄和年限可以适当放宽(第2条)；可以陆续实现九年义务教育，即先落实初级义务教育，然后再落实中级义务教育(第4条，比较第7条第2句)；承担义务教育的学校的硬件要求也无须一步到位(第27条第2款)。立法者最务实、坦诚的态度应该是第10条规定：“各级人民政府应当努力在本世纪末普及初等义务教育。在全国大部分地区应当基本普及九年义务教育或者初级中等义务教育。”此外，1995年全国人大出台施行的《中华人民共和国教育法》(下称“《教育法》”)，在教育支出问题上采用的立法技术和国务院制定《义务教育法实施细则》时如出一辙，充分暗示了国家在财政投入上是不能保证公民充分享有宪法规定的包括义务教育在内的教育权利的。(12)
新《义务教育法》虽然没有——也没有必要一定在此法中规定具体数字——给出义务教育权利人之给付请求权的具体范围，但从第44条第2款关于“各级人民政府对家庭经济困难的适龄儿童、少年免费提供教科书并补助寄宿生生活费”的规定，以及第2条第3款的“实施义务教育，不收学费、杂费”的规定——旧法第10条第1款的相应规定是“国家对接受义务教育的学生免收学费”，没有“不收杂费”之说——以及从第51条关于对不履行经费保障、情节严重的直接主管和直接负责人给予行政处分的规定，可以得出结论：国家这一次是下定决心要在教育投入方面作充分努力；可以预期，权利人及其父母即便不能苛求学校规格和质量，即不能要求平等教育权，但至少不用担心孩子没有学上。
至此，在宪法级大法层面上将我国义务教育权定性为具有给付请求权功能的受益性权利，应该说没有任何法理瑕疵。(13)
(三)新《义务教育法》并不保障民工子弟的义务教育权
新《义务教育法》关于义务教育经费保障的重视和具体落实，会给人一种印象抑或希望，即我国义务教育事业终于有了踏实的制度保障。但细心的读者会发现，即便中央和地方按照适龄儿童、少年的人数落实了经费，本文关注的民工子弟的义务教育问题仍然没有解决。这一点可以从第12条第1款第2句看出端倪：“地方各级人民政府应当保障适龄儿童、少年在户籍所在地学校就近入学。”很清楚，对于跟随父母流动到其他省市的儿童、少年，户籍所在地政府没有强制责任。如此规定算不上理想，但应该承认它至少是务实的规定，因为即便不考虑支付转移的困难，经济相对落后地区的义教经费又怎能对付发达地区的教育费用呢？
民工子女的义务教育问题只能寄望于其父母工作所在的当地政府的态度。新《义务教育法》第12条第2款对此作了规定：“父母或者其他法定监护人在非户籍所在地工作或者居住地适龄儿童、少年，在其父母或者其他法定监护人工作或者居住地接受义务教育的，当地人民政府应当为其提供平等接受义务教育的条件。具体办法由省、自治区、直辖市规定。”该如何理解“当地人民政府应当为其提供平等接受义务教育的条件”这句话呢？最理想的答案是，民工子女生活所在地政府被赋予了承担义务教育的义务，“平等教育”的最低标准应是至少有学可上；做不到这点，直接主管和直接负责人就该因为“严重违反此义务”而承担第51条规定的行政处分。但这是一厢情愿的法律解释，上述规定至多指出了相关各级政府的工作方向，否则，怎么还会出现如此严重的民工子弟因就学学校被关闭而失学的情况呢？(14)
那么，民工子弟面对这种不平等待遇，该如何主张宪法赋予的义务教育权利呢？法律咨询的结果不可能理想，因为我国目前尚缺乏确保宪法权利实现的配套制度。可能的配套制度主要指：(1)立法审查机制：侵犯基本权利的立法将被宣告全部或部分无效，从而迫使立法机构酝酿新法时考虑有一个宪法视角；(2)司法救济机制：公民权利受到公权力、甚或私权力侵犯时，可以诉诸独立的司法程序，即请求法院裁决。此外，还可以考虑设置类似德国式的宪法诉愿机制(Verfassungsbeschwerde)：如果某公民认为前两项机制没能抵挡住对他的权利侵害，那么他还有最后一次机会，即诉请相应的宪法诉愿机构只依据宪法权利条款，对相关立法、行政裁决或者司法判决作违宪审查。最后一项机制是否必要以及是否能发挥应有的作用，取决于前两项机制是否完备。反过来，第三项机制会增强前两项的功效。这些是第一层面的最基本的制度设计。确定之后就会进入第二层面的、偏重具体技术安排的工作，比如这三项机制由一个、两个还是三个分别的机构运作，或者有所交替，机构是否设级别，以及机构的人员配置是否以法律教育为前提，等等。总之，是一个庞大的、相互交错的系统工程，一项让我国学界和实务部门不得不面对、但在目前的政治和社会条件下又无从下手的艰巨任务。
宪法践行机制缺失的直接结果是，法学界绝大部分——如果不是全部的话——涉及基本权利的工作成果都难以跨越“呼吁型”的“纸上谈兵”的宿命；基本权利人，不仅不能通过法律程序向国家主张受益性基本权利的给付请求权，就连传统的防御权也实现不了。因此，对于因就学学校被关闭而面临失学的民工子女及其法定监护人，除了赶快另找学校，完全得不到有效的法律救济。当然，权利人运气好的话，可能会在执法机构与相关教育部门协调后，被安排转入其他学校。
如果要给城市民工子弟求学更有利的法律帮助，就得挖掘支持民工子弟学校生存的法律潜力。如果民工子弟学校可以存留并且合法化，那么本文关注的义务教育权问题也就能得到解决。
三、危害民工子弟学校生存的制度性障碍及其法律救济
犹如本文开始所介绍，民工子弟学校遭遇的主要困难是来自法律制度本身。这种制度性障碍是如何形成的？在我国目前的法律框架内是否可能被有效地克服呢？
(一)高位立法并没有形成制度性障碍
1982年《宪法》第19条第4款规定：“国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业。”(15)民工子弟学校属于与“国家办学”相对应的、“其他社会力量”举办的教育事业，所谓的“社会(力量)办学”，(16)故享有宪法赋予的受“国家鼓励”的地位。
宪法鼓励社会办学的态度在全国人大1986年出台的旧《义务教育法》内得到延续：“国家鼓励各种社会力量以及个人自愿捐资助学”(第12条第5款)。涉及民办学校办学要求的还有第13条：“国家采取措施加强和发展师范教育，加速培养、培训师资，有计划地实现小学教师具有中等师范学校毕业以上水平，初级中等学校的教师具有高等师范专科学校毕业以上水平。”须得注意的是，该条规定并不是提出关于学校师资的硬性指标，而是更接近于规定国家的任务和职责。
国家教委于1992年3月14日颁布施行的《义务教育法实施细则》，不仅强调“国家鼓励各种社会力量以及个人自愿捐资助学”的规定(第28条第4款)，还确认了“各种形式的简易小学或者教学点(班或者组)”为承担义务教育的主体(比较第6条第1款)。(17)细则在第8条第1款对办学条件作了规定：“实施义务教育，应当具备下列基本条件：(一)与适龄儿童、少年数量相适应的校舍及其他基本教学设施；(二)具有按编制标准配备的教师和符合义务教育法规定要求的师资来源；(三)具有一定的经济能力，能够按照规定标准逐步配置教学仪器、图书资料和文娱、体育、卫生器材。”值得特别说明的是，这一规定必须和第27条第2款的“地方各级人民政府应当制定实施规划，使学校分期分批达到前款所列的办学条件标准，并进行检查验收”结合起来理解，可得出的结论将是：第8条第1款内容也不是刚性规定。
笔者和多数持务实态度的学者一样，认为从宪法理论上逼迫立法者赋予地方政府作“无米之炊”之义务也有违法治精神，所以，细则(间接)允许各级政府以财力不济为由使义务教育权落空的做法，也情有可原。但是，如果国家通过立法阻挠事实上协助其完成义务教育任务的社会力量办学，就与法与理都难以通融了。应该说，旧《义务教育法》及其实施细则没有犯下这样的低级错误，前者在第9条第3款规定了“国家鼓励企业、事业单位和其他社会力量，在当地人民政府统一管理下，按照国家规定的基本要求，举办本法规定的各类学校”，后者则在第28条第2款规定了“社会力量举办实施义务教育学校的事业费和基本建设投资，由办学单位或者经国家批准的私人办学者负责筹措”，从而间接认可了社会力量办学。
全国人大于1995年出台的新《教育法》有三项规定与民工子弟学校直接相关，具体如下：
其一，《教育法》第27条规定：“学校及其他教育机构的设立、变更和终止，应当……办理审核、批准、注册或者备案手续。”对设立教育单位实行“行政许可制度”，不存在法律争议，尤其《行政许可法》颁布之后(该法由人大常委会2003年8月27日颁布，自2004年7月1日起生效)，办校的行政审批制有了直接的法律依据。根据该法第12条第2款规定，提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项，可以设定行政许可。《教育法》第27条可以看作这一条款的下位规则。“黑户”民工子弟学校的关键不在于国家实行“行政许可”，而在于国家采用什么标准审批“行政许可”。
其二，《教育法》第26条规定：“设立学校及其他教育机构，必须具备下列基本条件：(一)有组织机构和章程；(二)有合格的教师；(三)有符合规定标准的教学场所及设施、设备等；(四)有必备的办学资金和稳定的经费来源。”虽然条款对什么是“合格教师”、什么是“符合标准的场所和设备”没有具体的规定，但不用多想就知道，如果用要求公立学校的标准来要求没有国家投资、立足于“让孩子有学上”的民工子弟学校，等于扼杀民工子弟学校。想要保全民工子弟学校，惟一的出路就是施行双重标准。对此《教育法》没有倡议，也没有禁止，是开放的。
其三，对民办学校最不利的条款应当是《教育法》第25条第3款：“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。”“不得营利”的规定，条件比《义务教育法》苛刻了，可以看作立法者给出了不怎么友好的“鼓励社会力量办学”的调子，甚至可以读出立法者压制“民办学校”的立法意图。《义务教育法》和《教育法》同是全国人大颁布的法律，根据“新法高于旧法”的法源效力原则(比较《立法法》第83条)，《教育法》的“民办学校不得营利”规定当属有效。但如果考虑到，国家当时——其实至今仍然如此——没有财力或者说没有投入足够的财力实施九年制义务教育的国策，那么这个条款是否“明智”，就值得商榷。(18)好在常识说明基础教育是赔本事业，1995年时期的民工子弟学校多半属于良心行为，故不会因此受多大影响。另外，适用“营利”和“以营利为目的”这样的不确定概念时必须先作解释，只要愿意，适用者完全可以利用其裁量空间对民办学校表示友好。
稍作小结：到现在为止，以上大法并没有设置妨害本文关注的民工子弟学校生存的刚性规定。
(二)问题的症结：《民办教育促进法》的立法失误
我国上世纪末私人经济兴办教育，已经非常成规模，国家对此加以规整实属必然。1997年10月1日国家教委颁布了《社会力量办学条例》(已失效)，该规定第三章标题为“教育机构的教学和行政管理”，通读后可得出以下结论：该规定基本上是拿公办学校的标准要求民办学校。比如第22条第2款规定：“教育机构的校长或者主要行政负责人的任职条件，参照国家举办的同级同类教育机构的校长或者主要行政负责人的任职条件执行，但是年龄可以适当放宽。”显然这项规定对民工子弟学校过为严格，所以1998年3月2日国家教委、公安部联合出台了《流动儿童少年就学暂行办法》。该办法第9条第3句特别说明：“简易学校的设立条件可酌情放宽，允许其租赁坚固、适用的房屋为校舍。”此外，第18条规定各地省级政府可根据此办法“结合本地区实际情况，制定具体实施办法”。应该说，这两项并立的行政立法在法律建构上对于民工子弟学校的发展十分有利，既规定了学校向正规发展的标准，又给出了学校无力达标时仍得以合法生存的宽松条件。
然而，这个局面被全国人大常委会2002年出台、2003年9月1日起施行的《中华人民共和国民办教育促进法》(下称“《促进法》”)以及国务院2004年颁布施行的《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》(以下简称“《促进法实施条例》”)给打破了。
应该说，相对于《教育法》，《促进法》在对待民办学校的态度上有了正面变化。这主要体现在该法规定“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。国家对民办教育实行积极鼓励、大力支持、正确引导、依法管理的方针”(第3条)，并且对如何鼓励和支持作了更为具体的布置。比如第44条规定了“专项资金的设立”；第45条规定“县级以上各级政府可以采取经费资助，出租、转让闲置的国有资产等措施”，虽然不是硬性命令，但规定得这么具体，应该会有实际效果；第46条规定“民办学校享受国家规定的税收优惠政策”。尤为重要的是，第51条规定了“出资人可以从办学结余中取得合理回报”，也就是说，可以有所“营利”。(19)这些条款对于民工子弟学校，无疑是喜讯。
遗憾的是，《促进法》含有若干危害到民工子弟学校生存的条款。主要包括：“民办学校应当具备法人条件”(第9条第3款)；“民办学校的设置标准参照同级同类公办学校的设置标准执行”(第10条第2款)；正式申请办校需要提交的材料中包括“校长、教师、财会人员的资格证明文件”(第14条第5项)；“民办学校应当设立学校理事会、董事会或者其他形式的决策机构”(第19条)，其1/3成员“应当具有五年以上教学经验”(第20条第1款)；民办学校参照同类公办学校校长任职的条件聘任校长，年龄可以适当放宽，并报审批机关核准”(第23条)；聘任的教师，应当具备《教师法》和有关行政法规规定的教师资格和任职条件”(《促进法》第28条，《促进法实施条例》第23条)。
有足够的资料表明，目前存在的大部分民工子弟学校是达不到这些条件的。这里仅以北京为例子分析第10条关于“参照同级同类公办学校设置标准”的不可操作性。根据《北京市中小学校办学条件标准》，“体育场地应当满足相应学校规模所需的200米(或300米、400米)环形跑道和100米直跑道用地，以及篮排球场地、器械场地所需用地”。这项一些公办学校也还没有达到，拿来要求民办民工子弟学校，实在很不现实。(20)正是《促进法》及其《实施细则》，以及各地政府根据它们制定的地方性法规和规章，给民工子学校的合法生存设置了不可逾越的障碍，最终出现了本文开始描述的情况。(21)总之，《促进法》在正面支持民办教育机构健康发展的同时，迫使众多民工子弟与学校无缘，或者跌入一个不但条件糟糕而且没有任何稳定感的学习环境中。
那么，能得出《促进法》及其《实施条例》不适用民工子弟学校的结论吗？通读《促进法》的话，毫不费力就可以知道，《促进法》制定者眼里的民办学校——和1997年的《社会力量办学条例》一样——是补充但也是和公办学校竞争教育市场的、有规模的民营企业。(22)值得注意的是，《促进法》第68条明确废止《社会力量办学条例》，但没有提到《流动儿童少年就学暂行办法》。这会让人产生联想：可不可以把对简易学校持有宽容态度的《流动儿童少年就学暂行办法》看作《促进法》的适用例外？万分遗憾，《促进法》第2条给出了否定回答：“国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办学校及其他教育机构的活动，适用本法。”没有适用例外条款！《促进法》是新法，其法源位阶又远高于《流动儿童少年暂行办法》，想排除《促进法》对民工子弟学校的适用，实非易事。
应该说，立法者要求民办学校参照同级同类公办学校的设置标准办学，为的是让学生受到高质量教育。这并非不正当，只是忽略了目前国家办学力量尚不能满足教育需求的事实，忽略了相当数量的民工子弟——因为立法者的好心——不但不能就学于有质量的学校，就连质量不佳的学校都不能上。笔者不能设想，这样的局面是《促进法》的制定者全国人大常委会所追求的立法目的。
至此可以得出结论，全国人大常委会在制定《促进法》时考虑不周，错误地将绝不应该涵盖的、承担了义务教育任务的民工子弟学校包括进了它的适用范围。并且，本来有修正机会的新《义务教育法》巩固了这一错误，因为其第62条规定：“社会组织或者个人依法举办的民办学校实施义务教育的，依照民办教育促进法有关规定执行；民办教育促进法未作规定的，适用本法。”
(三)关于可能的法律救济措施
1.确立社会办学基本权利以求宪法救济
如何从《宪法》第46条的“国家鼓励”这样呼吁性表述中，演化出超越学术呼吁的、支持民工子弟学校生存的宪法依据呢？学界有人做了有益的尝试，即运用“由基本权利推定派生基本权利”的权利推定原则，(23)在现有的宪法基本权利目录中引进“社会办学权”这个概念。其具体的推断逻辑是，首先判断《宪法》第19条前三款确定了国家拥有“教育权”，但根据第2条第1款“中华人民共和国一切权力属于人民”的规定得出结论：“国家教育权”并不能“垄断”教育事务、“人民”或者“社会”还拥有教育权利。其次，从《宪法》第34条关于公民言论自由的规定，推定公民有著作自由、讲学自由、意见自由、思想自由等属于表达自由的权利，而“讲学自由的存在，也就暗含办学自由的存在”。再次，该学者认为《宪法》第47条第1款规定的“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学创作和其他文化活动的自由”，其中“其他文化活动”也应包括教育活动，由此也可推导出举办学校的自由和权利。(24)
对于上述推断，学界可能会有不同看法。笔者的倾向性意见是，从《宪法》第33条第3款的人权原则推导出公民享有普遍的行动自由权，其中包括经济自由权，在此基础上单独或者联合《宪法》第42条第1款规定的劳动权——其实质为具有防御权性质的职业自由权(25)——共同推导出我国公民享有教育办学权。在法治典范国家，基本权利内容和权利推断技术极其重要，但其发展非常依赖类似美国最高法院、德国宪法法院这样的机构所作的宪法判决。我国短时间内还无望建成这样的宪法践行机制，深入讨论基本权利目录问题会有无的放矢的嫌疑，故在此从略。
无论如何，在我国目前的宪法框架下认定公民享有进行教育办学的基本权利是不困难的。问题是，没有配套的宪法践行机制，公民取得办学基本权利——就像教育权那样——于事何补呢？
2.《促进法》的立法修正和解释
《促进法》上述之立法失误造成了严重后果，立法者应当尽早补正。最简便的办法，就是修改《促进法》第67条的“适用例外条款”。该条款现为：“境外的组织和个人在中国境内合作办学，由国务院规定”，修改的话只需在“逗号”前加上“以及设立民工子弟学校，”——最好是“简易学校”——字样，即：“境外的组织和个人在中国境内合作办学，以及设立民工子弟学校，由国务院规定”。这样，即便国务院不及时出台“民工子弟学校条例”，《促进法》也不会成为实现九年制义务教育的阻碍因素。(26)更可行、可以一步到位的办法，是由(至少)人大常委会另行制定“简易学校条例”，该条例可以比照《促进法》的结构，但应当适当降低办学“门槛”，甚至可考虑把条件降到“没有安全隐患”这样的最低限度。当然，一旦国家能够全面承担起教育责任，简易学校就没有存在必要了。
除了修改《促进法》，还有一种相对方便的解决办法，即全国人大常委会运用其立法解释权，就《促进法》抵触《宪法》和《义务教育法》事宜对《促进法》的适用条款作出修正性解释以排除对民工子弟学校的适用。
总之，《促进法》和上位法抵触的地方就是扩大了法律适用范围，如果能认定《促进法》适用所有民办学校的适用范围的内容无效，举办民工子弟学校的法律环境就会改善许多。中央一级立法理顺后，地方政府就会有相应的立法措施，对审批民工子弟学校就会“另眼相待”，而不是用要求公办学校的标准要求他们。不然的话，即便地方政府想突破《促进法》设计的违宪规定，也会有所顾忌，因为立法现实是，地方性法规和规章的制定都是依据中央一级的具体立法，而不是直接取道宪法。
3.可能的司法救济：具体宪法审查可以纠正立法偏差
在相关法律、法规得到修改以及合理解释之前，对于行政部门基于“依法行政”而造成的民工子弟失学现象，可能的法律救济就只能寄望于司法程序。我国目前最顺畅的司法救济渠道就是行政诉讼。如果行政机关作出不给予“行政许可”或者撤销办学许可的终局裁定，对此不服气的学校可根据《行政许可法》请求法院撤销相关部门的决定。
由于大多数“黑户”学校确实极为简陋，离《促进法》及其《实施条例》，以及各级教育主管部门颁布的各种规定的要求相距甚大，所以除非法院享有某种立法审查权，对相关立法作出“无效”或者“不适用”的决定，否则，“黑户”学校行政胜诉几率非常之小。
这里简单陈述一下我国学界已经非常熟悉的德国的立法具体审查制度：在一般司法程序中，当事人可以要求法院对作为审理依据的、对他明显不利的法律规范作有效性审查。如果法官认为应该适用的具体法律规范违反宪法或者宪法精神，或者违反位阶理论，便可以宣布该规范无效从而不予适用。该决定之效力仅局限于法院审理的案件，没有普遍约束力，即所谓的立法“具体审查”(konkrete Normenkontrolle)。与之相对应的是“抽象审查”(abstrakte Normenkontrolle)，其审查主体是联邦或者州宪法法院，它们作出的立法无效决定则具有普遍的约束力。(27)
不难看出，如果我国人民法院的行政庭可作类似德国法上的立法审查的话，民工子弟学校的境遇就可能不一样。事实上，我国司法机关进行具体立法审查已经具备了相当的法律基础。首先，自《立法法》出台后，我国已建有成熟的法律位阶理论，即低位阶立法不得抵触高位阶立法，抵触者无效；并且，在法源按照位阶排列秩序构成的金字塔形法律体系中，宪法居于塔尖的位置。位阶理论只满足了具体审查的一个前提，更重要的是，必须证明人民法院在审理案件时有对所使用的法律规范作位阶审查的职权，并且可直至宪法审查，因为笔者此处要检讨的是人大常委会制定的《促进法》，可以钳制它的只有《宪法》和被普遍定性为宪法性规范的《义务教育法》，光有位阶理论还不够。
尽管现有宪法将立法违宪审查的职权通过“监督”和“法律解释”机制主要分配给了——处于不作为状态的——全国人大常委会，但是司法机关享有具体审查权，在现有的法律框架内也不是完全没有影子；契机就在于法院的“违法审查权”，即法院在审理具体案件时可以不适用抵触高位阶法的立法。相关的法律依据是1986最高院给江苏省高级人民法院批示的《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》(下称“《批复》”)。其大意是：法院裁判文书可以引用法律和行政法规；不与高位阶冲突的地方法规也可引用；不冲突的行政规章和地方规章可参照，但不引用；司法解释应执行，但不引用。《批复》中“引用”、“参照”和“执行”三个动词需要特别注意。如果连贯起来看，便会引出结论：法院在适用法律规范时，有义务履行立法审查；否则，如何判断出那些地方法规和规章不与高位阶立法冲突，从而能在判决文书中“引用”或“参照”？最高人民法院于2004年5月18日印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》则明确规定，法院审理行政案件时要根据法律位阶理论对适用的立法(上至法律，下至县级以上人民政府和主管部门发布的规范性文件)进行有效性审查。鉴于司法解释的特别功效，可以判定，法院的“违法审查权”已经有了法律依据。不仅如此，司法实践中也已经有了令人鼓舞的“李惠娟种子案”这样开先河的具体的实践。现在需要做的，就是把司法机关的“违法”审查扩展到“违宪”审查。至于为什么最高法院颁布关于法律适用的司法解释时都未提及宪法，是因为宪法法律效力性尚不确定，还是因为对司法人员的宪法审查素质的不信任，或者别的原因，学界尚未达成共识。鉴于司法解释的特别功效，可以判定，立法的具体审查制度在我国大有作为。
回到民工子弟学校的行政诉讼上，可以分析一下，与笔者持相同意见的法院该如何作出有利于“黑户”民工子弟学校的判决呢。受理行政诉讼的法院其实没有太多的选择，它必须先判定《促进法》及其相关规定关于适用“民工子弟学校”的内容因为违反宪法而无效，然后得出民工子弟学校设立条件可以比照公办学校酌情放宽的结论，其依据是国家教委和公安部于1998年3月2日联合颁布的《流动儿童少年就学暂行办法》第9条第3句，该暂行办法没有被宣布过失效。当然，如果承认《促进法》适用条款的效力，该暂行办法就自动失效了，法官在法治和同情心两者之间必须作出偏向前者的选择，部分民工子弟失学之事，大概只能以制度变迁中不合理现象在所难免为由而自行消化了。
总之，如果法院有足够的意识，在类似民工子弟学校问题的个案中做出事实上的违宪审查，从技术上讲具有相当的可操作性。其意义绝不仅仅是觊觎权力，更是趟宪政建设之先河，对国家之法治建设可谓贡献卓著。
四、结束语
在我国目前的法制架构内，解决因取缔民工子弟学校而造成适龄儿童、少年失学的难题，立法和司法机构都需要进一步改善工作；将“依法执政”理念扩展到“合宪执政”，也还需要很长一段时间。但千里之行始于足下，本文通过分析已经明白地指出，最可行的一步是发展和深化具体立法审查制度，任务就落在各级法院和个案审理法官肩上。若立法有可能被宣布为无效，便陡增了各级立法机构的工作压力，于是司法和立法之间会形成良性的互动关系。没有“不善”之法，中国的法治便向前迈了一大步。
绕回本文关注的民工子弟失学问题，在法制和法治机制没有健全和理顺之前，行政机构的具体执法是问题之关键。鉴此，笔者寄望于相关的执法人员能报有人文关怀、人本关怀，只取缔必须取缔的民工子弟学校，并且在取缔行动之前，妥善地安置学生，不能将其简单地推向家长和社会。
注释：
①关于“民办学校”的界定学界和实务部门有不同的理解，具体可参见陈桂生先生的《中国民办教育问题》，教育科学出版社2001年版；本文采用《民办教育促进法》第2条第1句包含的定义：“国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政经费，面向社会举办学校及其他教育机构的活动，适用本法。”关于“农民工”主要指从农村地区进入大、中城市替别人打工糊口、收入有限的那部分人群。本文的“民工子弟学校”局限于义务教育机构。此外，笔者也考虑使用“简易学校”或者“流动人口学校”这样的“文明语汇”，但由于本文处理的是一个极其严峻甚至残酷的、远离任何文明价值观的社会现实，故反复斟酌后仍使用与现实般配的“民工子弟学校”一词。
②国家教委于1992年3月14日颁布施行的《义务教育法实施细则》中首次使用了“简易学校”称呼，1998年3月2日国家教委、公安部联合出台的《流动儿童少年就学暂行办法》也使用了此概念。
③从90年代初开始，收费低廉的农民工子弟学校应运而生，并在北京、上海、武汉、南京以及沿海地区的大城的城乡结合部迅速扩展。仅举北京为例，根据北京市人大法制办提供的《关于流动人口子女接受义务教育问题》(下文称“《北京报告》”)，截至2006年底，北京市共有专门接收流动人口子女就读的自办学校268所，其中已经审批了63所，另有205所未经审批；而义务教育阶段外地来京流动人口适龄子女共400 372人，其中在未经批准的民工子弟学校就读的为103 587人，约占总数的26％。
④比如《北京报告》(前注③)指出：“近6年来，外地来京流动人口子女数量呈逐年增加趋势，从2000年的9.8万，增加到2006年底的40万人。一方面外来流动人口适龄子女数量快速增长，另一方面外来流动人口主要集中在北京市城乡结合部，其携带的适龄子女也集中在这些区域接受义务教育，造成这些区域的公办学校压力过大，接收能力已经饱和，无力接收。”另可参见姚晓丹、司宁博：“义务教育阶段的民办教育该往何处去”，《光明日报》2006年11月1日。
⑤这里其实涉及到“上学重要还是达标重要”的问题。值得注意的是，轰动一时的北京建英希望学校取缔事件发生后，有学者发表评论：“非法的打工子弟学校应该尽快被取缔，否则因陋就简，恰恰是教育不公平的表现。建英希望学校没有取得办学许可证，被取缔恰恰是维护了《中华人民共和国义务教育法》。从北京的情况来看，非法打工子弟学校往往在取缔过程中起阻挠作用，政府应理直气壮地尽快取缔这些非法学校。教育绝不能搞成‘边勘测，边设计，边施工’的‘三边工程’，取缔非法打工子弟学校刻不容缓。”参见江江、蒋昕捷：“观点交锋：非法民工子弟学校该不该取缔”，《中国青年报》2007年1月15日。
⑥“权利本质说”或者“重大性理论”(Wesentlichkeitstheorie)源自《德国基本法》第19条第2款的规定：“In keinen Falle darf ein Grunrecht in seinem Wesengehalt angetastet”(任何情况下都不能触及基本权利的本质)。比较陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第361页以下。
⑦关于基本权利分类及其理论可主要参考林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第89页以下；韩大元主编：《宪法学》，高等教育出版社2006年版，第134页以下；比较张千帆：《宪法学导论·原理和应用》，法律出版社2004年版第461页以下；黄卉：“市民社会和经济自由权”，载北京大学德国研究中心国家研讨会议论文集：《从市民社会到公民社会》,2007年3月，第240-243页。
⑧比较上注引书，韩大元，第143页以下；张千帆，第468页以下；张翔：“基本权利的受益权功能与国家的给付义务——从基本权利的规范分析框架开始”，载《中国法学》2006年第1期。
⑨主要参见上注引书，张千帆，第469页；同注⑥引书，陈新民，第691页以下。
⑩请比较《宪法》第46条第1款和《义务教育法》第4条之措辞，前者为“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”，后者为“国家、社会、学校和家庭依法保障适龄儿童、少年接受义务教育的权利”。
(11)比如，根据旧《义务教育法》第17条，该法实施细则由教育主管部门制定，并且“省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会可以根据本法，结合本地区的实际，制定具体实施办法”。这里可以讨论第2款中“根据本法”和“结合本地区的实际”的含义，可以询问的是，省级立法机构是否由此得到了作出偏离本法决定的授权？更重要的问题是，如果能有所偏离，其限度如何？笔者曾和几位同事交流，得出一致结论：这一规定必然是为那些保证不了义务教育最低预算经费的地区留出的口子。
(12)比如，《教育法》第53条规定公办学校“以由国家财政拨款为主……保证国家举办的学较教育经费的稳定来源”，而民办学校，“办学经费由举办者负责筹措，各级人民政府可以给予适当支持”(第2款)，须注意的是，国家财政之保证“已经举办的学校”，至于学校数量是否充足则不在国家责任之内。第54-58条都是关于公办学校投入的条款，从条文措辞来看，立法者只强调地方政府要逐步追加投资、拨专款扶持贫困地区和少数民族地区等，对保证公办学校的经费投入没有强硬的规定，几乎可以推论，立法者只要求各地政府“量力而行”。这一点从第9章的《法律责任》的规定就可以看出，比如第71条规定“不按照预算划拨教育经费的……情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分”，这就意味着，地方政府按“核算拨款”就行了，而核算标准则又是另一回事。总之，《教育法》没有作比“量力而行”更高的要求。
(13)参见前注④引文，“义务教育阶段的民办教育该往何处去”，该文介绍了国家教育发展研究中心副主任韩民对新《义务教育法》作了如下解读：新《义务教育法》的出台，“两免一补”政策的实施，国家承担起了更多义务教育的责任，使公民的“义务教育”成为了真正意义上的国家的“义务”。
(14)《北京报告》(前注③)第三点提出了如何使在京流动人口子女接受平等义务教育的切实可行的办法，但只字未提经费落实问题，那么按照常理推论，报告提出办法就像该点标题所写的那样，是“思路和建议”，不是强制性的任务。2007年3月5日《中国青年报》刊登了采访全国政协委员、希望工程发起者、南都公益基金会筹建负责人徐永光先生的文章“农民工子弟学校与受教育权——无法保障之权利与社会公正的现实反思”，从徐先生的介绍中可以充分看出，新《义务教育法》对民工子女教育经费落实问题没有作任何交待。
(15)该条内容在1988年、1993年、1999年和2004年的宪法修改中均得以完整保留。
(16)关于“社会力量办学”概念，可参见前注①引书，第42页以下。
(17)笔者自然不认为此细则可作为“高位”立法对待，只因为细则内容与《义务教育法》关联密切，故出于技术权宜将其放在此处分析。
(18)因为没有可以参阅的立法说明，法律文本阅读者无法窥视立法者确切的立法动机，也无法判断促使立法者使作如此规定的取舍各种利益考量之标准是否恰当。学界有一些关于民办学校营利性问题的讨论，主要参见前注1引书，第92页以下；储召生：“民办教育有了法律靠山——《民办教育促进法》出台记”，《中国教育报》2002年12月29日。
(19)值得注意的是，该条同时规定《促进法》的具体实施办法由国务院制定，但国务院至今只在《中外合作办学条例实施办法》作了关于民办学校获取合理回报的规定。
(20)参见前注(14)引文：“民工子弟学校与受教育权——无法保障之权利与社会公正的现实反思”。
(21)比如，1995年国务院颁布的《教师资格条例》第2条规定：“中国公民在各级各类学校和其他教育机构中专门从事教育教学工作，应当依法取得教师资格”；教育部2002年9月20日颁布、同年10月1日起施行的《学校食堂与学生集体用餐卫生管理规定》第2条规定：“本规定适用于各级各类全日制学校以及幼儿园”，而多数民工子：弟学校根本不可能达到该条例的相关规定。
(22)这一直觉可以从众多关于《促进法》立法背景的报道和文章中得到证实；主要参见前注18引文，储召生，以及2003年3月21日《中国青年报》刊登的记者刘万永的文章“民办教育促进法立法备忘录”，这两篇文章都谈到，《促进法》的四次修改中最大争议点始终围绕在民办学校能否营利以及区分“营利”和“合理回报”的问题上，笔者从中间接看出，《促进法》立法者并没有关注到在生存线上挣扎的民工子弟学校。
(23)参见郭道晖：“论权利推定”，《中国社会科学》1991年第4期。
(24)参见劳凯声主编：《变革社会中的教育权与受教育权：教育法学基本问题研究》，教育科学出版社2003年版，第278，289页以下。
(25)参见黄卉：《关于经济宪法的概念、若干前提和两则实证分析》，北京大学法学院2007年博士后出站报告第19页以下。
(26)同注14引文：全国政协委员徐永光认为应当修改《促进法》第10条的关于民办学校的设置标准参照同级同类公办学校的设置标准执行的规定，尤其对于为民工子弟提供义务教育的民办学校，应该适当降低设置标准。
(27)关于德国立法审查参见Hartmut Maurer,Staatsrecht I(《国家法》第1册)第4版，Beck出版社2005年版，第693页以下。
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