试论民国初年部院之争，本文主要内容关键词为：民国初年论文,之争论文,试论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：K258 文献标识码：A 文章编号：1000-2456(2003)05-0021-07
在民国政治制度史的研究中，南京临时政府备受重视，而存在时间比它要长些的北京临时政府却少有深入探讨。其实，北京临时政府在中国立法史上是一个不可忽视的重要阶段，其在法制建设上的作为应予适当关注。
1913年，北京临时政府司法部与大理院之间就两个法律问题：一是关于《各级审判厅试办章程》所定民事上告期限和上告程序是否可由大理院变更，二是关于前清《禁革买卖人口条款》是否可由司法部认定无效，展开了一场论争，两部院通过文电往来反复辩驳，互指对方违法，甚至发展到互相攻击，指责对方不懂法律，论争迅速升级为冲突，各方均对全国各级审检厅声称对方文件无效，严重影响了当时司法行政和司法审判工作的顺利进行，以致有高等审判厅长致电司法总长许世英和大理院长章宗祥，要求双方停息争执：“法理争执无足介意，最高机关威信重要，恳各捐小节以维大局。”[1]（第400号）可见问题的严重性已引起各地司法机构的担忧。然而这场论争迄今未被学术界注意，清末部（法部）院（大理院）之争倒是有研究专文发表。本文拟通过对这一事件的述论说明：论辩双方互相指责对方违背《临时约法》，反映了辛亥革命、民主思想的深入人心；北京临时政府部分官员对新旧法律制度进行整合时，在践行“三权分立”、坚持“司法独立”原则方面进行了一定的努力。同时，论争双方对一系列问题的不同看法，暴露了政权更迭之初，行政制度和法律制度因草创而不够完备，这恰恰促使人们对有关法律、制度进行修改，使其臻于完善。
一、论争之由来
民国初年的大理院是全国最高司法审判机关，主要受理不服高等审判厅二审判决而上告的案件，或不服高等审判厅的决定或命令按照法令而抗告的案件，以及依法属于大理院特别权限，第一审并终审的案件。在南京临时政府司法制度中是没有大理院的，对于最高上诉机关的设想是，先成立临时中央审判所，然后正式成立最高法院[2](p611)。大理院制度显然是沿袭了清末的制度而稍作修改的产物。光绪三十二年九月二十日颁布的新官制规定，刑部改为法部，专任司法；大理寺改为大理院，专掌审判[3](p472)。这一改革开始改变传统的行政机关兼理审判的制度，建立独立审判原则，其精神实质就是倡导“三权分立”体制下的司法独立。清末未能真正实现的这一政治理念，在民国初年得到彰显，不仅司法行政机关——司法部比前法部在权限划分上更为明晰，而且《中华民国临时约法》的有关规定，从根本大法上为司法独立提供了保障。同时根据民初援用的《法院编制法》，大理院长有“统一解释法令必应处置之权”。
民初司法部是在接管前清法部基础上组建的，其官制规定司法总长管理各项司法行政事宜，并监督所辖各官署及法官。大理院就是本着“独立审判权”、“法律解释权”等权力，在民初法制建设不完善的情况下，对若干法律问题作出变更或者解释。由于司法部与大理院对“独立审判”和“解释法律”的具体内涵理解不同，对具体的法律问题的认识不同，便本着对审判机关和法官的监督权对大理院的变更和解释提出异议，结果双方发生了论争。这是继清末部院之争后的另一次部院之争。清末那次部院之争主要是围绕双方的权限分工而展开的，涉及到对死刑案、重案的复核权及人事权的争夺[4]。
论争起因之一是大理院变更《各级审判厅试办章程》所规定的民事上告期间（按：即期限）和上告程序，司法部则认为民事上告期间和上告程序仍应遵照《各级审判厅试办章程》的规定。
大理院认为关于上告期间和上告本院的程序，现行法律无可适用，为保障人民权利，在诉讼律尚未颁布的情况下，将所有向大理院为民事诉讼上告的期限加以宽展，并以大理院特字第十号通告公布了暂定办法：“凡京师及各省民事案件，经由高等审判厅第二审判决者，于宣告判决后七日内以牌示为公示，送达公示以七日为期，对于本院上告期间，自公示期间终满之次日起算，定为二十日，逾期不得提起上告”[1]（第201号）。同时又以大理院特字第十二号通告公布了关于上告程序的决定：各省民事上告案件概由当事人在原审判衙门呈递上告状，如属已逾上告期间，或在高等厅已为终审及未经第一审、第二审径行对大理院请求审理者，均由高等审判厅以决定驳回。当事人对于该决定得转由原审判衙门向本院提出抗告，其不合法定程式者即由原审判衙门以决定令其补充完全。该上告期间即自声明之日起算。“若当事人声明上告合法，原审判衙门即应将上告状、答辩状并检齐案卷、证件，转送本院审理。”[1]（第201号）大理院的这两个通告，既改变了《各级审判厅试办章程》关于京师上告以十天为限的规定，又改变了该章程关于上诉由原检察厅申送上级检察厅移送上诉审判机关审理的规定。大理院上述通告在实际工作中引起了歧义，使各级审检厅无所措手足，民事诉讼工作受到影响。
1913年4月29日湖北高等检察厅将对此问题的疑惑向司法部请示办法，司法部遂于5月27日致大理院长的咨文以及给该厅的第666号指令和给全国司法衙门的第194号训令中指出：大理院特字第十二号通告既与《试办章程》第六十一条及《法院编制法》第四十七条第二项（注：该项规定，大理院办事章程由大理院制定，但施行以前应咨报司法部。）
不合，应毋庸施行。”[1]（第387号，第383号）司法部后来又称该两通告变更京师民事上告期限，废止呈请移送程序，显与定章不符，要求各级审判厅和各县知县不能遵守。不服各厅判决的上诉案件，不论是不服地方审判厅之判决而上告于高等审判厅或不服高等审判厅之判决而上告于大理院者，均应按《审判厅试办章程》和《补订章程》的有关条款办理。法官如有违背定章，任意准驳者，司法部当随时行使监督权，施以相当之惩戒。人民如有以该两通告为根据向各该高等厅声明抗告者，各该高等审判厅应根据定章批驳[1]（第390号）。司法部通过布告、训令等形式一再重申：“嗣后如有上告审判衙门仍以前项通告为根据受理经过（按：即超过）法定期间之上告或不经呈请移送之上告，向原审判衙门或检察厅调阅原卷或嘱托同级检察厅调阅之，以遂其不应受理而受理之行为者，即系违法，各该厅应严行拒绝。”[1]（第395号）
大理院当然不能接受司法部的观点和处理意见，也以通告、布告等形式声称大理院是审判衙门，不是审判厅，不受《各级审判厅试办章程》之拘束，司法部布告、训令中关于本院通告部分既系干涉审判，与《临时约法》、《法院编制法》抵触，当然无效。嗣后如有无权限之行政衙门意在妨害职务擅加阻难者，无论其于何时以何种方式向何衙门或人民发表意思，该管衙门及人民均毋庸遵守。如各该官员违背《官吏服务令》第二条第一款之规定（注：该款规定，长官所发命令有违法令之规定者，属官没有服从之义务。见《政府公报》第243号（1913年1月9日）。），致妨害本院职务者，应于国法上各自负其责任[1]（第395号，第399号）。
大理院称关于上告期间和上告本院的程序，现行法律无可适用，是不正确的，《各级审判厅试办章程》已有明确规定，只是大理院不承认该章程可以拘束自己。大理院称《各级审判厅试办章程》是对审判厅而言，大理院为审判衙门，不是审判厅，不受该章程拘束，显然站不住脚。大理院先此已沿用清代旧名，如果统一名称，大理院可称“最高审判厅”，
如果对应总检察厅的名称，大理院可称“总审判厅”。该章程援用清末的现成文本，而清末试办审判厅时大理院已经成立，故章程题目不书大理院。但章程第五条规定，“凡民事刑事案件，除属大理院及初级审判厅管辖者外，皆由地方审判厅起诉。经该厅判决后如有不服，准赴高等审判厅控诉，判决后如再不服，准赴大理院上告。”[5](p756)显然将大理院与各级审判厅同样看待，大理院理应受其拘束。即使是认为该章程有关规定不合理，也应提请国会修改议决。而且从实际工作来看，大理院变更上告期间和上告程序对各地审判工作带来一些问题：大理院谓其办法专指对于大理院上告而言，这就使京师民事上告期间在高等厅为十日，在大理院则为二十日，而申送案卷无论在京在外上告高等厅须由检察厅移送，上告大理院则不由检察厅移送，旧令新章，令办法两歧，京、外各审检厅无所适从。司法部提出异议有其合理性，也有其必要性。
论争起因之二是在解释买卖人口案件适用何项法律时，大理院称前清《禁革买卖人口条款》仍然适用，而司法部称《暂行新刑律》中关于略诱和诱罪适用于买卖人口案件，前清《禁革买卖人口条款》无效。
民国新立，制订新的法律尚需时日，但国家不能一日无法，为解燃眉之急，只有先拿前清法律暂行援用。1912年3月10日袁世凯就任临时大总统的当天，发布命令，称“现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及《新刑律》，除与民国国体抵触各条应失效力外，余均暂行援用，以资遵守。”[6](p54)这就是在论争中经常被引用的“蒸电”。
清朝末年，在法学家沈家本主持下，进行法律改革，制订了《大清新刑律草案》。根据袁世凯“蒸电”的精神，1912年4月30日司法部拟定了《删修新刑律与国体抵触各章条等并删除暂行章程文》，经袁世凯批准后通行京、外司法衙门遵照。司法部为此还制订了《暂行新刑律施行细则》，于8月12日颁行，令各地一体遵照。《暂行新刑律》虽比前清《新刑律》有所进步，但仍不够完善，比如，在那混乱年代，买卖人口案件层见迭出，其方法又非一样，因《暂行新刑律》无相应明文规定，各级审判衙门定罪量刑缺乏依据，深感困难，纷纷向司法部请示处断办法，或向大理院询问适用法律。谁知两部院解释不同，引起论争。
司法部在第一次复奉天提法司关于买卖人口适用何项法律时称，《暂行新刑律》第三十章略诱及和诱罪，对于买卖人口虽无明文规定，但在解释上得谓略诱实包括买卖言之，故买者用强暴胁迫或诈术略取妇女或未满二十岁之男子者为略诱罪，即在卖者亦然。买者和同诱取时为和诱罪，即在卖者亦然。如此解释则买卖人口当然依第三十章处罪[1]（第395号）又称父母因贫卖子女者亦应以和略诱论罪[1]（第381号）。司法部作出这样的答复，是基于如下认识：《新刑律》取包括主义，除少数几项有特别规定外，对子女犯罪与对普通人犯罪绝无区别，是则因贫而强迫卖子女者，其行为与略卖普通人同，即成立略诱罪；因贫而卖子女得子女同意者，其行为与和卖普通人同，即成立和诱罪[1]（第424号）。
而大理院在复广东高等审判厅电中称：前清《禁革买卖人口条款》当然适用，其中所称某等罚应照前清《现行刑律》罚金之标准处断[1]（第333号）。江苏高等审判厅在复上海地方审判厅时则根据大理院的解释精神明确告知：“从前施行之《禁革卖买人口条款》为一种单行法，与民国并无抵触，按照袁大总统蒸电，当然有效，嗣后凡遇有此项案件发生，自应援用该条款处以罚金。”[1]（第334号）大理院作出这样的答复，是因为该院认为，买卖人口新律既无专条，则前清《禁革买卖人口条款》当然有效，应适用该条款处断，若该条无明文规定者应依《新刑律》之规定不为罪[1]（第369号）。
面对司法部和大理院的两种不同解释，各地审判厅亦无所适从，于是奉天高等审判厅于1913年5月9日请示大理院买卖人口应适用何项法律，大理院在5月15日复函不仅重申上述观点，而且表示，“司法部解释法律之命令，不问何级审判衙门皆不受其拘束。”[1]（第369号）司法部对大理院的这种态度感到“深堪诧异”，该部认为前清买卖人口条款无效，具体理由是，该条款由于因贫卖子女又其买者及略卖和卖案内不知情之买者处罚等内容在分别纂入前清《现行刑律》后已经失效，其定有罚则部分既已死去，在《暂行新刑律》时代不能复活。因此该部立即给奉天高等审判厅训令，声明大理院所言于法律上、于事实上均不能有效[1]（第381号）。
对于审判买卖人口案件适用何种法律，理应由大理院统一解释，在现行法律无明文可依的情况下，该院根据“蒸电”精神援用前清相关法律应该是被允许的。这确实是独立审判权之体现。大理院解释法律之权司法部也是承认的，该部1913年3月20日第286号指令要求各地“对于现行各项法律有疑义不能决定者，应径请高等审判厅详拟解释呈请大理院核示”[1]（第315号）。如果有审判厅向司法部请示解释，司法部应当令其转向大理院请示，或者作出解释供其参考，不能以部令强制审判衙门执行。即使认为前清《禁革买卖人口条款》的有效性尚存在疑问，也应与大理院共同研讨解决方法，而不能与大理院唱对台戏。司法部对此问题的处理似乎有些操之过急。
二、论争之结果
双方论争时各摆了许多理由，由于本文着眼点不在具体法律问题，因此不再一一介绍双方的具体论点和论据，仅将最后结果介绍如下。
双方咨文往来辩驳，互不相让，如果旷日持久争论下去，司法审判将会受到重大影响，这是双方都不愿看到的。于是，各自找到停息论争的办法，司法部是矛盾上交，致函国务院，请转呈大总统咨询国会，寻求解决问题的办法；大理院则是作最后辩驳，重申理由以后，不再予以理睬，继续我行我素。
1913年6月27日，司法部就大理院第十号、第十二号特字通告变更《审判厅试办章程》事致函国务院，请转呈大总统咨询国会。该函在列举了对大理院的各种理由的质疑后指出，大理院变更上告期间和上告程序不仅对各地审判工作带来问题，而且“此端一开，则司法机关皆司自立之法，且各司各法，以是为司法独立，世界各国宁有此例。本部有统一司法之责，义不能不尊重《试办章程》之效力，与大理院主张不合。所有民事上告及呈请移送程序，究应适用《试办章程》第六十条、第六十一条，抑应依据诉讼法原理参照大理院特字第十号、第十二号通告，由议院另订条文，废止《试办章程》第六十条、第六十一条之规定。事关诉讼程序，须有划一定章，此事一日不解决，则人民一日无所适从，诉讼进行实多滞碍。”因此请国会提前议决，以免争议而便施行[1]（第412号）。
7月9日，司法部又就关于买卖人口应否适用新刑律略诱和诱罪或须添列条项显揭罪刑问题致函国务总理，请咨询国会议决。该函首先介绍了买卖人口一事《暂行新刑律》无治罪明文，旧法律中前清《禁革买卖人口条款》中定有罚则部分又因种种原因从前既不施行，今更无从施行，且有即欲施行而不得的情况，然后提出，旧律中关于略人略卖人罪行及罚则列举较为细密，而新律取包括主义，关于略诱和诱罪之规定蕴蓄甚深，法官适用上易滋争议，相应请国务院转呈大总统咨询国会，关于买卖人口可否即照前举理由适用《暂行新刑律》第三十章略诱和诱罪，抑或于该章上添列条项，显揭买卖人口罪刑之处，要求国会提前议决，以便适用法律不致歧误[1]（第424号）。
大理院在7月4日向司法部发出的“关于解释法令及上告程序设为问答分晰驳复”的咨文中，就司法部与大理院有分歧的两个法律问题采取问答的方式予以条分缕析的反驳。该文指出：买卖人口及其他前清《现行刑律》中规定事项与《新刑律》之规定毫无抵触者应继续有效；司法部以适用法律之权归司法部，而限制法院仅能解释法律是不能称为正当的；司法部对于关系行政事项以外之民刑事法规没有解释之权，若谓司法部有解释权则与现行《法院编制法》第三十五条大理院长统一法律解释之特权相抵触，司法部即使解释法律也没有拘束法院之权，若谓司法部解释法律之部令有拘束法院之效力，则与《约法》及《编制法》法院独立之规定相抵触；大理院上告程序不适用《各级审判厅试办章程》，惟有由本院于审判案件时自行斟酌条理办理；人民上告于大理院之案件不须强迫其向原高等审判厅之同级检察厅投递，经其允准始予移送于大理院，这种程序不可拘束大理院，否则就会使凡由检察厅送来不合法之上告亦不得不予受理，及本系合法上告，检察厅因侵越而予以驳斥者皆不得受理，大理院审判案件应向何处调取卷宗不可擅加限制。大理院在该文最后声称：“本院职重事繁，一切依法所为之解释及判例办法，对于第三者之异议本无声辩之必要，不能以贵重之时间日为无谓之争议。嗣后如有关于本院审判上之事项加以干涉者，除一律认为无效外，概不另行答复[1]（第422号）。
这场论争终因司法部向国务院报告而得到重视，结果是通过正常的立法程序，解决了争端。先是公布了《修正各级审判厅试办章程三条》，对该章程有关条文加以修正，第六十条由原来“凡刑事上诉，自宣示判词之日始，限于五日内呈请原检察厅移送上级检察厅”，改为：“凡刑事上诉，自宣示判词之日始，限于十日内呈请原检察厅移送上级检察厅。”第六十一条由原来“凡民事上诉，准用前条之规定，但其期间以十日为限”，改为：“凡民事上诉，自递送判词之日始，限于二十日内呈请原审判衙门移送上级审判衙门。”[7](p144)后来在1914年12月24日公布了《暂行新刑律补充条例》15条，其中对强卖和卖其被扶助养育保护之人者明确作出了给予处罚的规定[6](p887)。
这基本上是一个双赢的结果，从司法部来说，它所坚持的修改或补充现行法律要经过正常的立法程序，不能由大理院自行改变原有规定的意见得到尊重。从大理院来说，它所坚持的对现行法律不完善的部分加以修正或补充的意见以及应该修正或补充的具体内容均得到采纳。同时双方在执法过程中出现的偏差也得到纠正。
三、论争之意义
民初的这场部院之争与清末部院之争一样，都是政治制度和法律制度转型时期的必然现象，这是因为，一、在由君主专制体制向“三权分立”体制过渡时期，各政治机构之间权限不清，官员们习惯了旧体制，不谙“三权分立”新制度，往往会穿新鞋走老路，或用旧瓶装新酒，自觉不自觉地用旧习惯来思维，按旧习惯来办事，尤其是在改革中失去部分权力的机构和官员，有时会对失去的那部分权力恋恋不舍，于是立法权、司法权、行政权区分不清，发生矛盾、冲突在所难免。二、在旧法律将废未废，新法律将立未立的情况下，人们对适用法律的认定，对法律条文的解释，往往会发生歧义，从而引起争论。清末的部院之争是在刚刚确立法部掌司法，大理院掌审判的司法行政与司法审判相分离的新体制，而两部院权限又一时划分不清的情况下产生的权力之争。民初的部院之争是在政权更迭，新法律尚未创建而旧法律暂行援用的情况下产生的法理之争。两次部院之争，既是司法权与行政权分离过程中必然出现的阵痛，也是实现真正司法独立所必须付出的代价。如果说，像某些论者所称，民初大理院与司法部二者之间的工作关系“甚为融洽”，“以部权干涉审判权的事件却未有见诸报端”[8]的话，那1913年前后的部院论争和冲突则是一个例外。其实承认这一点并不影响对民国北京政府在法制现代化进程中所起作用的评价。
民初两部院的论争语言尖刻，针锋相对，昔日的同僚并不互留情面，常常使对方处于尴尬境地。如，司法部挖苦大理院：“贵院为最高审判衙门，不意竟有法官于《约法》上独立二字尚复误解如此，本总长对于用人之处甚滋惶愧。”[1]（第387号）大理院回敬司法部道：“贵部既为国家机关，岂并民国《约法》而不之知乎，抑知之而故为违反乎？”[1]（第387号）从二者针锋相对的论战中，我们却找到了他们的共同语言，那就是都指责对方不遵守《临时约法》，违背审判独立原则，都标榜自己是在尊重《临时约法》，维护“三权分立”体制。这是一个十分有趣的现象，又是非常有意义的现象。
两部院论争的焦点也正在这里。焦点之一是大理院改变上诉期间和呈请移送程序是否属于“司法独立”。大理院认为，诉讼律尚未合法颁行时，审判官之行动属无明文规定之限制，依据《临时约法》审判官行使审判权全然独立，则大理院审判案件惟得以独立之意思，斟酌条理，择善而从。大理院由民刑庭总会议决，通过通告将本院审判上现行之程序发表，使下级审判衙门得以周知，使诉讼当事人得所便宜，亦为事实上所必要，是本院发表权限内所行之事，并未侵及立法权限[1]（第387号）。司法部则认为，虽然审判官行使审判权全然独立，不受其他机关之限制，但审判官独立审判，是于审判之范围内独立，不能于审判之范围外独立。《各级审判厅试办章程》定宣示判词后若干日内如何呈请、如何移送，尚在上级审判衙门受理上诉以前，既无所谓审判，即无所谓独立。即使该章程有不够完善之处，需要修改，那也是立法问题，无论司法部还是大理院均无此权限。法官可以独立审判，但不能独立立法。大理院在没有改章理由与改章权限的情况下，以通告变更《试办章程》第六十、第六十一条上诉人及检察厅应受之拘束，完全属于浸越立法权限。《临时约法》与《法院编制法》中均无大理院可以自立新法，自废旧法之明文，立法、废法等事并不能视为独立审判[1]（第309号）。
焦点之二是司法部否认前清禁革买卖人口条款有效，命令各级审判衙门不要遵行大理院“当然有效”的解释，是否干涉审判，违背了“司法独立”原则。司法部认为，《临时约法》中的“司法独立”系指法官独立审判，不仅不受上级行政官厅之干涉，亦不受上级司法衙门之干涉，即大理院长也不能干涉下级审判衙门的审判。本部有对法官实行监督之权，大理院也属被监督机关，大理院法官误解法理，强指无效之法律为有效，干涉下级审判衙门之审判，本部决不承认。因为适用无效之法律为审判以外之事，本部当实行监督。大理院则认为，根据《法院编制法》，本院有统一解释法令之权，而且是最高的解释权。一种法律除与新法律规定事项显相抵触及法有明文废止外，适用与否纯属法官之自由解释，断非司法行政衙门所得限制。司法独立载在《临时约法》，法官审判不但不受上级行政官厅之干涉，亦不受上级司法行政衙门之干涉。司法部只有司法行政命令的解释权，无权解释其他各项法律，现该部解释法律，以命令指称无明文废止之法令为无效，谓对于此事项亦有监督权而强制法院必受其拘束，致法院适用法律审判案件时不能独立行使职权，显系干涉审判，违背《临时约法》及《法院编制法》，侵犯司法独立，审判衙门当然不受其拘束。
清末“仿行宪政”的政治改革已初步开启了“三权分立”闸门的缝隙，辛亥革命则有力地冲开了这道闸门，不仅在国家政权组织的设立上以参议院、大总统、中央裁判所（未及设立）来实践“三权分立”原则，而且在国家根本大法《临时约法》中规定以参议院、临时大总统并国务员、法院行使国家的统治权，并分别行使立法权、行政权、司法权，特别规定“法官独立审判，不受上级官厅之干涉。”[9]（第35号）这是中国政治制度史上的一个飞跃，是中国法制史上的一次革命，其重大意义人们多有充分论述，兹不赘言。部院之争正反映了受到民主思想熏陶，受到辛亥革命影响的官员们维护“三权分立”原则，践行《临时约法》明文的真诚努力。两部院领导人不惜撕开面皮，脸红脖子粗地争辩，正说明了辛亥革命的巨大影响和民主共和的深入人心，也说明了维护“审判独立”在践行“三权分立”原则上的重大意义。可以说，没有审判独立，就没有“三权分立”，就没有真正的民主共和。
从以上论争我们可以看出，《临时约法》是双方最有力的武器，论争使其根本大法的地位得到加强；“三权分立”是双方最重要的根据，论争使官员们进一步明确了新体制的真谛；双方都是为了维护“独立审判”原则，从而使这一重要原则在司法工作中落到实处。这或许就是这场论争的积极成果。
在这场部院之争中，双方往往搬用外国的法律制度为论辩的武器。司法部除了以日本《裁判所构成法》仅举裁判所而大审院、控诉院当然在内来说明《各级审判厅试办章程》虽指明高等以下，而就其内容观之则大理院亦包括在内[1]（第412号）外，还以各国通例无不有最高司法行政衙门解释法律之命令刊行世间及日本司法省解释法律之命令汇纂成书，各级法院均奉为圭臬（其中尤以关乎旧律上问题之训令回答为最重）的例子，来证明司法部对被监督的审判衙门及检察官得发命令是司法部应有之职权，被监督者不得停止或取消[1]（第381号）。大理院对此进行反驳时亦举日本之例，指出日本司法省所谓训令回答并非如司法部所说解释法律，而是司法省对检事局、各该监督执行官吏等就关于检察事务、司法行政事务（如户籍登记、公证执行等法规）申请解释的训令或回答，“至法院关于民刑事法令上意见无论是否关涉特定案件，不特司法省无越权之解释命令，即法院亦无以正式文电质疑者，且在日本《裁判所构成法》颁行之初，司法省即有废止内训条例明文，法院关于法令之适用解释虽有疑窦不得请示于司法省，所以保持法院独立者”。对于司法部所称各国通例一节，大理院要求举二三实例相示，不能以空言争执[1]（第390号）。司法部不甘示弱，在6月10日给奉天高等审判厅的第221号训令中指称大理院所说是凭空捏造，日本司法省编辑的训令回答全书分两大部分，一为司法行政，一为解释法律，后者中判检局各得其半。日本继受德、法法律，德、法司法部均有此项编辑之训令书，将举实例以相示[1]（第395号）。大理院在致司法部关于解释法令及上告程序设为问答分晰驳复咨文中再次重申前论，而且进一步指出，日本《刑事先例类纂》一书中是否有可以拘束法院的解释法令之训令回答，凡知日文者一经检阅，真相自明。并称已经博访德、法学者，他们均对司法部主张持反对之见解，可见司法部所言德、法二国关于解释法律常以司法部令拘束法院恐为误会[1]（第422号）。
清末法制改革就已以日本等国现成法律为蓝本，加以适当调整而制定中国法律，如，《法院编制法》大致采取日本之《裁判所构成法》[6](p987)。民初承继了清末法律改革的成果[10]，当然也继受了外国法律的经验。但以前学习外国往往是照搬照抄，现在通过两部院之争，双方一来一往，相互问难，使论争与冲突由互相指斥、嘲讽的坏事变成了促使双方均认真学习，使原来食洋不化的现象有所改观，加深了对外国法律制度的理解，这对于结合国情参照外国经验，完善中国法制不无裨益，其积极影响已超出了具体论争的范围，意义深远。
论争中双方均认为现行法律制度有不够完善的地方，大理院对上告期限和上告程序所作出的变更，对前清禁革买卖人口条款当然有效的解释，均是基于现行法律制度有不便利、不明确、不具体等问题而为的。司法部也承认《试办章程》的不完善之处：“现在法律不备，《审判厅试办章程》即诉讼律之代用。该章程规定民事上诉由检察厅移送，本与学理及各国通例不合，其他违舛之处亦多，本部何尝不亟图改正？”但由于此种权限应让之立法机关，才未敢轻易举动[1]（第412号）。该部也承认《暂行新刑律》略诱和诱罪取包括主义，列举不够细密，又避去了买卖二字，蕴蓄甚深，致使解释较为困难，法官适用上易滋争议，因此建议于该章上添列条项，显揭买卖人口罪刑。这就促使人们认真研究暂行援用的前清法律，根据新的形势加以修正，使其臻于完善，并在此基础上制定民国新法律。从这个意义上说，民初的部院之争未尝不是一件好事。
四、余论
1911-1913年，在中国历史长河中只是短短的一瞬，但就是在这两三年里，中国政治舞台上却连续上演了几场政权更迭的活剧：先有南方各省宣布脱离清王朝而独立，在南京成立中华民国临时政府；后有清政府宣布退位，命袁世凯以全权组织临时共和政府；然后又有南京临时政府让权袁世凯，临时政府迁往北京；随后成立国会，选举袁世凯为中华民国正式大总统，完成了政治体制由清王朝向民国的转变。
在这政权更迭的日子里，不仅在人事的任免上不断走马换将，而且在制度的兴革上令人眼花缭乱。虽然在由临时政府向正式政府过渡时期，袁世凯在背离《临时约法》的道路上越走越远，不断加重总统决策权，削弱参议院审批权，弁髦国务员副署权。但这不等于说北京临时政府在各项具体制度建设上没有一点作为。袁世凯背离《临时约法》有一个过程，也有一个限度，当他尚未登上正式大总统宝座的时候，甚至还要标榜遵守《临时约法》。而且北京临时政府还有从南京临时政府北上的人员，新的临时参议院也聚集了南北各省各派的议员，袁世凯集权的道路并不平坦，时时遇到来自革命党人和真心拥护民主共和的议员、官员的阻力。因此，在袁世凯重建集权和专制统治的同时，北京临时政府许多机构在改造封建政治制度方面应该说多少还是做了一些工作的，比方说，清末改革法律时制订的许多新律法，南京临时政府时期草创的许多新制度，不少是在北京临时政府时期趋于完善的，清政府和南京临时政府尚未来得及制订的应有制度也由后者填补了空白。北京临时政府在制度建设方面，借鉴西方、日本等国家的经验，对清末预备立宪时期建立的制度与南京临时政府时期建立的制度加以磨合，并有一定程度的革新。虽然许多积极成果因为袁世凯最终建立独裁，复辟帝制而遭到遗弃，但这些成果在后袁世凯时代对政治制度建设产生了一定影响。这就是民初部院之争给我们的一点启示。
收稿日期：2003-07-14
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