论国有独资公司的组织机构及其立法完善，本文主要内容关键词为：组织机构论文,独资论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：F276.6
文献标识码：B
文章编号：1002－9753(2000)11－0057－04
一、国有独资公司现行的组织机构
国有独资公司作为对传统国有企业实施改造的一种特殊形式，目前在管理体制和组织机构设置上带着探索性，尚处于不断完善和变动的过程之中。依《公司法》和《国有企业财产监督管理条例》等法规的规定，国有独资公司形成了在国有资产管理部门的指导监督和考核下，由国家授权投资的机构或国家授权的部门以及董事会、经理、监事会等机构分别行使决策权、经营管理权、业务执行权和监督管理权的组织机构模式。
（一）国家授权投资的机构或国家授权的部门
在九届全国人大常委会第十三次会议修正公司法典之前，作为出资代表，国家授权的投资机构或国家授权的部门身兼国有独资公司的权力机关和监督管理机关两重重要角色。依公司法修正案，增设国有独资公司监事会，取代原国家授权投资的机构或国家授权的部门行使监督管理权。故现在国家授权投资的机构或国家授权的部门只行使相当于一般有限责任公司股东会的一部分职权，包括：
1.依照《公司法》制定国有独资公司的章程或批准公司董事会制订公司章程；
2.决定公司的经营方针和投资计划；
3.选派国家股权代表参加国有独资公司的董事会，更换或罢免其委派的董事，并从董事会成员中指定董事长和副董事长；
4.授权董事会行使《公司法》规定的股东会的部分职权；
5.决定公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券；
6.审议批准董事会的报告；
7.审议批准公司的年度财务预决算方案、利润分配方案和弥补亏损方案；
8.公司资产依法转让时，办理其审批和财产转移手续；
9.建立国家股权代表责任制，对国有股权代表进行考核、奖罚和监督。
其中，第2、6、7项职权如依法授予公司董事会行使，则国家授权投资的机构或国家授权的部门就不再行使该项职权[1]。可见，国有独资公司的出资代表与董事会分享了相当于一般有限责任公司股东会的职权。
（二）董事会
依《公司法》第68条，国有独资公司必须设立董事会，作为其常设经营管理机构，其职权适用《公司法》关于有限责任公司董事会职权的规定，并可经授权行使《公司法》规定的有限责任公司股东会的部分职权，即国有独资公司的合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券等重大职权，由国家授权投资的机构或国家授权的部门决定；其他有关公司的重大事项的决定权则由国家授权投资的机构或国家授权的部门授权公司董事会行使[1]。
国有独资公司董事会成员组成和任期也具有特殊性。首先，其成员人数较少，为3－9人，而且，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门直接按照董事会的任期委派或者更换，无须经历选举程序。董事会的董事长和副董事长亦由国家授权投资的机构或部门直接从董事会成员中指定。其次，董事会成员中必须有由公司职工民主选举产生的职工代表[2]。再次，直接规定董事会任期三年，而不是如一般有限责任公司那样由公司章程具体规定董事任期，而且没有关于董事连选得连任的规定。最后，高层领导的“兼职禁止”有更严厉的规定。依公司法第69条第2款，董事会成员兼任经理，必须经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意。依第70条，未经国家授权投资的机构或者国家授权的部门同意，公司的董事长、副董事长、董事、经理不得兼任其他公司或经营组织的负责人。比之公司法第61条关于有限责任公司董事、经理的禁止竞业规定，本条限制其兼任任何经营组织的负责人，而不论该经营组织与其任何兼职公司营业是否同类，也不管其兼职活动是否会损害本公司的利益。而且，此处“负责人”应理解为包括董事和经理[3]。
（三）经理
国有独资公司设经理，作为董事会的辅助机关，负责公司的生产经营管理工作。其产生及职权与一般有限责任公司的经理、无甚差异。
（四）监事会
原公司法典规定不设监事会，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门依法对国有独资公司的国有资产实施监督管理。九届人大常委会第十三次会议通过的公司法修正案特删除该规定，增设监事会制度。监事会的组成具有外部性，由国务院或国务院授权的机构、部门委派的人员及公司职工代表组成。其职权包括一般有限责任公司监事会的部分职权及国务院规定的其他职权。同董事会一样，该条亦未明确监事会的任期。
二、国有独资公司组织机构的主要缺陷及立法完善
传统的公司组织机构即公司的治理结构(Goverance Structure)是以公司产权多元化为基础的，它的法律价值在于调整公司内部多元产权之间的利益，它的基本内容是以股东会——董事会——监事会为主体的制衡体系，股东会通过法定程序将分散的股东意志综合提升为公司意志，董事会执行公司的意志。监事会则监督股东会和董事会的权力运作。它是现代国家三权分立制约的缩影[1]。但一人公司因其一元化的产权，决定了其治理结构与传统的公司治理结构必然存在较大差异，差异之一在于传统公司的治理结构的公司内部产权制衡机制不适用于一人公司。一人公司治理结构侧重于制约股权与法人所有权，股东与董事的关系；差异之二在于一人公司比传统公司的治理结构更注重调整公司利益和社会利益的矛盾。据此，我们可考察我国国有独资公司的现行组织机构设置的利弊得失。
（一）股东权分享制的利弊及其完善
国有独资公司不设股东会。依公司法第66条、第68条，国有独资公司的经营管理权限是在国家授权投资的机构或者国家授权的部门与董事会之间进行分配，由此形成了国有独资公司的“股东权分享制”的基本结构。但是，公司的决策权主要由国家授权投资的机构或者国家授权的部门行使，存在着公司决策行为外部化的问题。同时，国有独资公司董事会成员除职工代表董事外，均由国家授权投资的机构或部门委派，并由其从中指定董事长、副董事长。这与旧体制国有企业的决策权和企业领导任免权归政府主管部门有相似之外，公司领导对于国家授权投资的机构或部门存在着相当程度的依附性。因此，若不实行一系列配套改革措施以切实转变政府职能，仍沿用旧的管理企业办法，国家授权投资的机构或部门就可能成为国有独资公司的婆婆，国有独资公司就不可能真正地拥有独立的人格，国有企业公司改制就可能徒具形式而发挥不了应有的作用。又加之国家授权投资的机构或部门考核国家股东代表也是沿用传统体制下的一套办法，使得国有独资公司董事、经理人员只要与上级搞好关系，就可以逃脱经营责任，使得国家授权投资的机构或部门对国有独资公司行政上的“超强控制”倾向进一步得以强化[2]。换言之，国家授权投资的机构或部门滥用作为出资代表的权力的危险性极大。对此，我们认为，一方面，为防止国家授权的部门滥用权力和公司法人的地位，除公司合并、分立、解散、增减资本和发行公司债券须由其决定外，股东会的其余职权均应授权董事会行使。至于国家授权投资的机构作为公司法人和商事主体，则可依法自由裁量授予公司董事会的部分股东会职权（公司法第66条）。另一方面，为防止国家授权投资的机构或部门利用自己的权力和优势地位对公司施加超过法律许可的不当影响，损害国有独资公司的独立法人地位，从而造成代理权滥用。当国家授权投资的机构或部门授意公司经营管理阶层以公司名义为非法行为而损害债权人利益时，《公司法》缺乏保护机制。为此，极有必要借鉴西方国家一人公司的立法经验，完善现行立法。明确规定代理权滥用致公司利益受损害的法律责任，以构成对出资代表权力行使的有力约束。
主张将国有独资公司的主要经营管理权授予董事会，亦会产生一系列的问题，最为突出的即是内部人控制问题。董事会成员、经理很容易结成一个内部利益集团，以各种形式取得对国有独资公司事实上的但非合法的剩余索取权和控制权，严重侵蚀甚至瓜分国有资产，极大增加了国有独资公司所有者的代理成本[1]。换言之，由于国家授权投资的机构或部门对国有独资公司存在着产权上“超弱控制”的不足，公司董事、经理人员与其博弈的结果是部分董事、经理人员利用出资代表国有产权上的超弱控制形成事实上的内部控制，同时又利用出资代表行政上的超强控制推脱责任，转嫁风险。从国有独资公司董事会成员构成来看，不论是国家授权投资的机构或者国家授权的部门委派的董事，还是职工民主选举的职工代表董事，均属于非股东董事。他们对公司的关心程度和责任感远不及股东董事。股东董事对公司的关心和责任感是由他们持有的公司股份决定的，非股东董事对国有独资公司的关心则取决于他们对国有资产的责任心。在这一点上，国有独资公司的董事、经理与国有企业厂长经理并无不同。因此，一些国有企业中严重存在的厂长经理责任心不强，疏于管理或玩忽职守，甚至侵吞国有资产等触目惊心的现象，同样也会出现在国有独资公司的董事及经理们身上。如普遍存在的过分在职消费现象即其适例[2]。而且，国有独资公司获得决策和管理双重职权的部分授权后，当公司的董事会被个别董事（如董事长）把持时，就很容易出现公司的决策权和管理权都集中在个别公司领导的情况，导致与实行厂长（经理）负责制时某些国有企业集人财物大权于厂长或经理一人，造成厂长或经理一人说了算的相同的局面。出现这种局面时，公司制特有的民主管理、科学经营机制就难以发挥作用，国有独资公司成了只是换一副面具的国有企业[3]。
我们认为，主张将国有独资公司的主要经营管理职能授权给董事会而非由国家授权投资的机构或部门来亲自行使是较为科学合理的，也是可行的，并不能因由此而导致的公司内部董事会权力庞大所产生的负面影响否定该主张。问题的关键是，如何优化董事会成员的构成，同时建立、完善国有独资公司的监督机制，依照公司法人治理结构所要求的权利制衡与监督制约机制的原理，形成对公司董事会及董事、经理人员的有效监督；另外，还要建立、完善国有独资公司董事、经理的责任制度，强化董事、经理对公司的义务，以促使其对公司尽职尽责、忠诚勤勉。为此，我们主张：
其一、尽量减少公司董事对其委派机构或部门的依附性。为此，应严格执行公司法第58条之规定，不得委派国家公务员兼任国有独资公司的董事，故董事不应从国家授权部门的公务员中选派，也不宜从国家授权投资机构的工作人员中选派，而应当充分考虑从与国家授权的机构或者国家授权的部门没有人事关系的财务、法律及相关专业的有名望的专业人员中选任部分董事。若确需从国家授权投资的机构或部门的工作人员中选派的，受委派的董事应当与委派的机构或部门脱离人事关系。
其二、健全国有独资公司董事会的民主决策程序，加强公司内部的民主管理机制，严格实行董事会少数服从多数的决议原则，力防出现个别董事（如董事长）把持整个董事会的一言堂局面。
其三，通过公司立法和国有独资公司章程，强化董事、经理的忠实义务和善管义务，建立起董事、经理对公司、公司股东及公司债权人的责任体系。所谓忠实义务，依《日本商法》第254条之三规定：“董事负有遵守法令和章程的规定及大会的决议，为公司忠实执行其职务的义务”；所谓善管义务，依美国公司法，指“普通谨慎之人在同样情形下处理自己事务应当行使的勤勉、注意和技能的程序[1]。”这些立法经验，殊值借鉴。
其四，建立国有独资公司监事会，完善公司监督机制。关于此点，容下详述。
（二）国有独资公司监督机制的完善
公司法修正之前，公司法未规定国有独资公司设立监事会，而是规定由国家授权投资的机构或者国家授权的部门依照法律、行政法规的规定，对国有独资公司的国有资产实施监督管理。这只是对公司的一种外部监督体制，其弊端十分明显，一则国家授权投资的机构或部门作为出资代表的同时又是监督权的行使主体，极易出现滥用代理权的现象。二则在其他法律、行政法规尚不十分健全和国家授权的机构或部门本身事务繁忙的情况下，这种外部监督的效果十分有限。因而，在公司法典颁布之后，理论界和实务界要求设立国有独资公司监事会的呼声一直很高，许多人认为，依公司法人治理机构所要求的权力制衡与监督机制的原理，国有独资公司也应参照有限责任公司设监事会，并对监事会的组成、职能、运营等具体制度建设提出了不少有价值的建议或意见[2]。对此，有关立法也作出了较为积极的回应。1994年国务院颁布的《国有企业财产监督管理条例》第46条规定，国有企业财产的监督机构可以根据需要，向不设监事会的国有企业派出监事会，对企业财产的保值增值情况实施监督。这一规定原则上也适用于国有独资公司。1995年颁布的《商业银行法》第18条规定，国有独资的商业银行应当设立监事会，其成员由中国人民银行，政府有关部门的代表、有关专家和本行工作人员的代表组成；职责是对国有独资商业银行的信贷资产质量、资产负债比例、国有资产保值增值等情况和银行高级管理人员的行为进行监督。同一年颁布的《保险法》第83条对国有独资保险公司监事会的设置也作了类似的规定。在此立法经验的基础上，九届全国人大常委会第十三次会议通过公司法修正案，修改了原公司法典第67条之规定，增设国有独资公司监事会制度，其基本内容和立法精神同前述的法律、法规是一脉相承的。
从现行公司法第67条的规定看，国有独资公司监事会的性质同一般有限责任公司的监事会或监事的性质有所不同，后者是公司的内部机构，而前者是外在于公司的外部机构，是针对公司内部不设监督机构而采取的一项监督公司财产增值的措施。这一点，从国有独资公司监事会的组成人员上可以清楚地看出。但是，该条款的规定太过于概括性，可操作性不强。关于监事会的职权范围尚有待于有关行政法规予以进一步明确。鉴于现时我国多数的有限责任公司和股份有限公司监事会形同虚设，起不到应有的监督制约职能的前车之鉴[1]，我们认为十分有必要规范国有独资公司监事会制度，加强监事队伍建设，强化监事会的作用。
首先，要保证监事会有足够的独立性。这就要求控制监事会成员中内部成员的数量，应以外部监事为主，对于职工代表监事，也应当把与其相关的待遇及职位变动的管理独立出来，与其相关的处理应该在公司管理层与监事会协商后才能作出决定，以保证职工监事的独立性。
其次，为避免这种外部监事会流于形式，应在此类监事会下面设立日常工作机构，并赋予其对公司业务及财务诸方面进行有效监查所必需的权限。该工作机构通过多方收集监查信息，向监事会及时报告和负责，以保证监事会监督职能的及时性、有效性。
再次，加强监事队伍素质建设，应选任具有经营、财务、法律和工程技术方面专业知识的专业人才。只有监事具有相应的专业素质，才能够及时、准确地发现监事、经理人员在经营管理过程中的失误和不规范行为。否则，监控董事、经理人员的经营失误和舞弊就只能成为空谈。
最后，建议有关立法尽快明确国有独资公司监事会的职权范围，并为其行使职权提供切实的制度保障。
有关国有独资公司监事会制度的规定于1999年12月25日开始施行，目前许多国有独资公司正在着手建立或准备建立监事会。
值得注意的是，为强化政府对国有重点大型企业的监督，1998年4月，国务院作出了向上述企业派出稽察特派员的决定。稽察特派员是在借鉴现代公司监事会制度等经验上建立的，因此，它与公司监事会在设立目的、制度性质、行使权力形式及任职期限等方面都存在着诸多相同点。从我国的稽察特派员制度实施情况看，目前主要适用于以国家为唯一投资者的国有大型重点企业，而不适用于以多元投资主体为特征的现代公司制企业。这就意味着，目前我国的许多国有独资公司并存着两套监督管理系统，一为监事会，一为稽察特派员及其助理。比之监事会，稽察特派员制度存有许多鲜明的特色。其一，据规定，稽察特派员由国务院直接派出，所以它的监督属于国家行政机关的监督性质。为此，稽察特派员要将稽察结果向国家经贸委、国防科工委、外经贸部及有关国家局等行业主管部门汇报，经各有关部门审核认可后向国务院报告。其二，稽察特派员的任职资格，必须为行政副部级，其助理必须为司处级，由国务院按有关条件选拔产生，且做到三不，即不得在企业兼职，不得按受企业的任何报酬和福利待遇，不得接受企业的宴请和任何馈赠。因而监督者与被监督者没有任何物质利益牵制，在这种情况下，监督的力度要较监事会为大。其三，稽察特派员的监督内容主要为一项，即对进驻企业实施财务监督。当然，稽察特派员要对主要领导人执行党的方针政策、国家法律法规的情况和经营业绩作出评价，但这种评价是通过对企业的财务监督和检查经营成果实现的。依现行公司法第67条规定，国有独资公司监事会的监督内容亦包括检查公司财务，但显然，监事会的监督内容多于稽察特派员制度的监督内容。
有必要提及的是，稽察特派员制度是作为国有独资公司的一种外部监督机制而存在的，采取这种方式实现所有者对公司的监控，在大多数情况下，所有者的监督很难转化为市场选择行为，而更多地显示出行政管理行为的特性。再者，充分发挥这种外部监督机制的积极效用是需要具备诸多内、外部条件的，尤其是需要较为完备的市场条件的，而众所周知，目前我国国有独资公司经营管理的大环境中并不具备这些条件，这就决定了稽察特派员制度这一外部监督方式势必具有一定的缺陷。事实上，稽察特派员即使在较完备的市场条件下也难以做到完全有效的监督。因为稽察特派员不具体参与被监督公司的经营管理，对公司的行为所掌握的信息，一般不如直接内在于公司的董事会和总经理充分，因而存在着明显的信息不对称性，信息的不对称使稽察特派员对公司高级经营管理阶层的监督难以有效。退一步讲，即使稽察特派员努力做到有效监督，也存在着监督成本过高的问题。由此可见，我国国有独资公司现行的内、外部监督机制都是存在着相对的缺陷和不足的。那么，在以后的公司立法理论和实践中，如何尽快完善监事会制度和稽察特派员制度体系，以及协调二者之间的关系，使之和谐地服务于国有独资公司监督机制的科学、合理与有效将是今后公司法学界和实务界共同面临的一个重要课题。
收稿日期：2000-07-18
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