法学界关于公法与私法划分问题的争论，本文主要内容关键词为：公法论文,私法论文,法学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
公法与私法的划分是西方法制和法学的一个重要问题，也是当代中国法学研究的重要内容之一。我国法学界对公法与私法的划分问题素有争论。随着我国建立社会主义市场经济体制宏伟目标的确立，法学界对我国法律需要不需要划分公法与私法的问题，又重新进行了热烈的争论，现将有关观点简介如下。
一、公法与私法划分的历史发展
西方学者把法律分为公法与私法由来已久。历史上，罗马法学家乌尔比安首次提出了公法与私法的划分，认为公法是与国家组织有关的法律，私法是与个人利益有关的法律。后来《查士丁尼法学总论》将这种划分确定为正式的法律分类。这一划分的新的意义：一是确立公法与私法的职能分工，公法造福于公共利益，私法造福于私人；二是公法与私法各自的调整范围被确认下来，“公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益”；三是公法与私法分别确立了一系列特有的法律原则，如“公法不得被私人简约所变通”，“私人协议不变通公法”等。罗马法中关于公法与私法的划分方法和观念，对资产阶级启蒙思想家设计资本主义法律体系的结构具有极大的启发意义。资本主义国家法律体系的基本结构，在一定意义上可以说，是在罗马公、私法划分的观念以及罗马的私法文化和雅典的公法文化的基础上形成的。从严格意义上说，公法与私法的划分真正成为法律体系的基本结构是在资本主义国家逐步实现的。
公法与私法划分的理论和模式，并非在所有的资本主义法律制度中都得到了认可，而主要表现在大陆法系中。十九世纪，欧洲大陆以法、德为代表的法典编纂和法制改革过程中，公法与私法的划分得到广泛运用。此后，公法与私法的划分已逐渐成为大陆法系各国重建法律制度的基础，公法与私法划分不断演进和发展，使这种法律分类方法与大陆法系各国的法律文化交融在一起。公法与私法概念也随之演变为大陆法系中基本的和必要的法律概念。与此观念相适应，大陆法系各国的司法体制的构造也体现了公法与私法划分的痕迹。大陆法系各国一般都有许多关于公法与私法在审判活动中分工的具体规定，并由此而设立了行政法院和普通法院两套法院系统。不同的法院所审理的案件以及拟定的法律文书等，与公、私法的划分不无关系。与此相反，普通法系国家则把公、私法的内容都融入了普通法和衡平法之中。正是由于普通法的灵活性使私法被其溶合，由于英国所具有的强大的法院体系基本上是统一的，审理私法案件的法院同时也审理公法案件，公法与私法的划分在法律制度中鲜为人知。普通法系国家与大陆法系国家在这一问题上的不同，并没有影响法学家在研究中使用这两种概念，也没有抹煞这种划分的作用和意义。
二、社会主义法律是否需要划分公法与私法
长期以来，我国法学界普遍否认社会主义国家存在公法与私法的划分问题，并把这种划分作为资产阶级法学和资本主义法制的特有现象。其主要理论根据是：①从所有制角度看，认为私法的基础是生产资料私有制，在社会主义国家，实行生产资料公有制，因此相应的私法也就失去了存在的基础，公、私法的划分当然也就自然消失了。②从掌握政权的阶级看，认为“公法是人民和权力分隔的表现”，当人民掌握权力时，“原来意义上的公法也就不存在了”。③就法律关系的调整而言，“不承认任何私法，……经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围”；“扩展了国家对于私法的关系的干涉作用”，这一观点源于我国1956年翻译出版的列宁的论述。④以法律的阶级意志性为出发点，认为“法是阶级意志的表现，是阶级压迫的工具，……它从来就不存在什么‘公法’与‘私法’之分”，公、私法的划分抹煞了法律的阶级本质。⑤从法律的历史类型看，认为公、私法的划分是资本主义法律的特有现象，因此，在资本主义法制的废墟上建立的社会主义法律就不应当再沿用公法与私法的划分。⑥从社会主义社会中各种利益的统一而言，认为社会主义制度“消灭了社会利益和个人利益的对抗性”，保证了两者的“紧密结合”，因此公、私法的划分也就失去了意义。
随着改革开放的深化和建立社会主义市场经济新体制这一目标模式逐步确立，我国在建立社会主义市场经济法律体系中，有没有必要划分公法与私法的问题在法学界特别是民法学界和法理学界的学术研究中又开始了争论，并正在逐步深入，主要观点有以下几种。
（一）肯定论。这种意见认为，法律确有公私之分，社会主义制度下存在划分私法的社会经济条件，私法的意义在于确认、保护商品经营者的独立利益，私法的原则就是尊重经营主体的独立性、自主性和平等性，因此，承认公法与私法的划分对于建立社会主义市场经济体制有着积极的作用。
一些学者指出，否定公法与私法划分的传统观点产生了以下不良后果：①这种观点在实践中的结果必然是僵死的计划经济。既然经济领域中的一切都属于公法范围，国家当然就有权力管理并调整一切经济关系。在旧的计划经济体制下，这种管理和调整主要是通过国家的计划和行政干预进行，不仅个人而且各种经济组织都没有独立的地位和自主权，致使经济活动缺乏动力和生气。②它否认其它经济成分的存在，否认个人甚至集体权益的存在。③它片面地把法律与强制等同起来。法律仅仅成为“阶级斗争的工具”和“刀把子”。④它否认市场经济规律的存在及其作用。对私法的否认必然带来对于作为其主要内容的平等原则、公平原则、竞争原则、等价有偿等一系列反映市场经济运行规律的法律原则和规范的否定。⑤它割裂社会主义法律的历史联系。
一些学者认为，否认公、私法划分的观点在理论上的失误是：①这一观点的根据之一是生产资料的私人占有的消灭和纯粹公有制的建立，而清一色的纯粹公有制经济在社会主义社会中，特别是在其初级阶段上不可能存在，因此否认公、私法划分的所谓经济基础只不过是一种脱离客观实际的奢谈或主观想象。②在理论上把所有制形式作为公法与私法划分的基础是一种误解。大陆法系和普通法系国家的法律虽然都属于同一历史类型，而它们对公、私法划分的态度并不一样。这恰恰说明了生产资料所有制形式并非是公、私法划分的根本标准和基础。③作为否定公、私法划分的重要根据之一，是法学界普遍引用的所谓列宁关于不承认任何“私法”的论述。其实，列宁的那段话并非谈论公、私法的划分问题，法学界原来对那段话的理解是不准确的。1987年10月新版本《列宁全集》中文译本也对那段论述的翻译错误作了纠正。④对于公、私法划分的否定基于对于社会主义经济模式的错误认识。长期以来，人们对于商品和市场在社会主义社会中的地位和作用持否定态度，因而必然否认与市场经济有内在联系的私法的存在。⑤公法与私法在法律关系主体、调整对象和方式等方面具有客观存在的区别，否认两者的划分也就否认了这种区别，因而也就违反了客观规律。
一些学者指出，社会主义制度下存在划分私法的社会经济条件。私法赖以存在的社会经济条件是商品货币关系，它是建立在确认和保护商品生产经营者存在独立利益的基础之上。社会主义社会中不仅存在商品经济，而且需要发展商品经济。公有制基础上的商品生产经营者同样存在独立的经济利益，这是社会主义私法存在的基础。
有的学者指出，长期以来法学界普遍否认社会主义国家有私法的地位，这是基于在计划经济体制下，强调以国家公共权力为中心、为优先，而忽视乃至抹煞民法上的私人权利，也由于在社会上，在一些干部的观念中，因强调个人利益服从集体利益，而把个人权利等同于个人利益甚至混同于个人主义所致。其实，私权不是贬义上的自私自利，个人权利不只是“个别人”而是“每个人”的法定权利，亦即全体公民的权利，是不可侵犯的。对私权或个人权利的侵犯，是对整个法权关系的侵犯。
一些学者认为，重新确立公、私法的划分，对于建立社会主义市场经济和加强社会主义法制建设，有着重大的意义。①有利于区分市场调节和政府干预的法律规范及其作用。②有利于加强对法律的社会性的认识，扩展对法律调整方式的认识，发挥法律手段在经济管理中的作用。③有利于深化对国有企业改革的认识。如何解决好国家代表全民在公法上对企业行使好所有权，同时又使企业真正成为遨游于市场经济之中的私法上的自由主体，是我们在深化国有企业改革时应当着力考虑的问题。④有利于明确私权的独立地位、私人权利和义务的协商性，以及私权的不可侵犯性，以有效地保护法人和公民在经济生活和社会生活方面的合法权益。⑤有利于树立私法是公法以及整个法治的法律基础的观念。⑥有利于培养公民的法律意识，有利于纠正司法机关长期存在的“重刑轻民”的思想，有利于完善社会主义法制。⑦有利于与国际通行的法律规范接轨，有利于我国“一国两制”的推行。
一些学者认为，当代法律出现了公法私法化和私法公法化倾向。这种公、私法的相互渗透，不仅造成了公、私法的复合领域，而且开拓出一方既非公法又非私法的新领域——社会经济法领域。传统的公、私法之分已不完全符合法律发展的现实。但这并没有否定公法或私法存在的意义，而是说明它们作为法律体系结构单元在现代社会结构里变得复杂了。我国社会主义法律体系的基本结构应由私法、公法和社会经济法三大部类组成。
（二）否定论。这种意见认为，公法与私法的划分在特定文化条件下以及特定历史时期的积极作用不应完全否定，但在公法与私法的融合已成为当今世界各国法律发展的一种趋势的情况下，再强调这一划分没有多大实际意义。破除民法是私法的观念，是社会主义市场经济体制下的要求。
一些学者指出，公法与私法的划分在大陆法系各国法律中的地位和影响是不容忽视的。然而，到了20世纪，随着社会、经济、政治制度的演变，法律思想演变的一个重要特征就是主张以社会本位取代个人本位。表现在公法与私法的划分上，人们逐渐走出对这种传统划分的盲从的误区，对这一划分方法进行反思并进而提出了相反的意见。首先，自20世纪以来，国家参与经济和其他社会活动已成为普遍现象。国家直接或间接地参与传统意义上的私法活动，实际上是公权与私权在长期冲突之后的融合。其次，一些现代部门法的出现和发展壮大，使得公法与私法的划分变得毫无意义。20世纪以来宪法的发展，使过去那种以民法为基础的保护公民个人权利的法律体系被以宪法为核心的法律体系所取代，宪法的这一重大发展淡化了划分公法与私法的意义。在民法领域中，传统的三大民法原则（个人所有权绝对原则、个人契约自由原则、过失责任原则）虽未废止，但当今的民法理念，却更为重视公共利益原则、诚实信用原则和禁止权利滥用原则。其他一些法律部门，如行政法、劳动法、土地法、商法等部门法的兴起和发展，使得公法与私法的界限很难划分。再次，大陆法系的学者在与普通法系学者的交往中，对普通法逐渐有所了解。他们认识到公、私法的划分并非每个发达的、完善的法律制度所必需的。最后，公法与私法这两个法律概念的含义并不明确，只有在确定的时代和确定的地域产生的法律文化，才能赋予它确定的内容。对公法与私法的划分，不同的学者有各自不同的标准，其界限是相当模糊的，并正趋于消失。
一些学者认为，公法与私法的划分是简单商品经济和自由竞争资本主义时代的产物，公法私法化和私法公法化则是社会化商品经济的必然产物，资产阶级学者认为这是“资本主义社会趋于成熟的表现”。社会主义市场经济立法既要体现社会化商品经济的要求，又要维护公有制的主导地位，所以不应强调公、私法的划分以及商法的独立性或私法性。传统商法之“公法化”，已使它成了经济法的组成部分，在我国就更是如此。
一些学者对“肯定论”的有关观点进行了反驳。①认为我国法学界之所以长期否认公、私法的划分，是由于受前苏联和“左”的思想影响所致，并举出列宁、马克思的某些论断作为依据，这只是看到了问题的一方面。其实，在公、私法划分的问题上，这种影响也并非全都是负面的影响，而且把革命导师的片言只语作为证明公私法划分存在的理由，更是不足为取的。②认为如果不进行公、私法的划分，就会导致僵死的计划经济，而不利于发展市场经济，这是对市场经济实质的误解。公、私法划分的主要理论依据私权自治理论，从根本上讲，就是主张最大限度地限制政府参与经济活动，而给个人以完全自由的活动空间。这就很容易导致完全放任的自由竞争主义。全球经济领域中，主张自由放任主义的国家均告失败。经济上发达的国家大多采用市场调节与国家干预有机结合的市场经济模式。③认为我国目前既然是多种经济成分并存，既有公有制，又有私有制，按照经济基础决定上层建筑的原理，理所当然要对法律进行公、私法的划分，这种观点实际上将公有制与私有制摆在相等的位置上，从而否定了我国以公有制为主体这一前提性条件。④认为如果不进行公法与私法的划分，就分不清我国社会主义市场经济法制建设的轻重缓急，也是一种片面的认识。我国法制建设上的不完备性，并非实行公法与私法的划分所能够解决的。我们的立法工作应该把市场调节的法律与国家宏观调控的法律的制定和完善，放在同等重要的位置，而不能偏重哪一个方面。⑤主张私法优先的提法不妥。私法优先究竟是指先制定“私法”，后制定“公法”，还是指“私法”的效力优于“公法”的效力？或者是指“私法”在适用顺序上优先于“公法”？无论其含义如何，这种提法都欠妥当。
（三）探讨论。这种观点认为，公法与私法划分的意义在于确定国家干预的限度，保障民事活动中的主体自由。在建立我国社会主义市场经济体制的过程中，承认主体自由和确定国家干预的合理限度，是十分必要的，但是，是否需要沿用公法与私法的概念来划分出国家干预与主体自由之间的界限，尚待进一步探讨。