图书馆信息网络传播权的行使与限制--对“信息网络传播权保护条例”(草案)第4条第(5)款和第6条的分析_信息网络传播权论文

图书馆信息网络传播权的行使与限制--对“信息网络传播权保护条例”(草案)第4条第(5)款和第6条的分析_信息网络传播权论文

信息网络传播权在图书馆的行使与限制——《信息网络传播权保护条例(草案)》第四条第(五)款、第六条评析,本文主要内容关键词为:网络传播论文,信息论文,草案论文,第四条论文,第六条论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。

权利人从其智力劳动获得报酬的利益与版权使用者合理获得版权作品的利益之间的平衡,传统上是以多种方式维持的。其中最重要的一种方式是对权利人专有权施行一系列的限制和例外[1]。2001年,加入世界贸易组织前夕,中国修订《著作权法》,第一次鲜明地提出了信息网络传播权,结束了中国互联网多年无法可依的混乱局面,其意义深远与重大效应,将随着科学技术的进步与互联网络的发展,益发彰显[2]。但是,信息网络传播权在新《著作权法》中是没有任何限制的由权利人掌控的绝对权利,在此之前虽然《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第三条的规定构成了对“通过网络传播作品权利”的限制,但是《解释》发布于新《著作权法》之前,所以严格意义上讲并不能对“信息网络传播权”的行使进行制约。相反,新《著作权法》的实施,却使《解释》第三条的法律效力受到了质疑[3]。另外,《解释》调整的是网络服务提供者的间接侵权,不涉及网络内容提供者的直接侵权问题(《解释》中所谓的“提供内容服务的网络服务提供者”实际上指的是诸如BBS和聊天室等网络服务提供者,而非是直接提供版权作品的内容服务提供者[4],《解释》在“网络内容服务提供者”与“网络服务提供者”的概念上存在表述不清的问题)。《解释》仅仅适用于解决涉及计算机网络版权的民事纠纷,不能用来规制该领域的行政、刑事案件。2005年5月30日,由国家版权局和信息产业部联合公布的《互联网著作权行政保护办法》(以下简称《办法》)正式实施,但是《办法》属于部门规章,没有直接的裁判效力,不能作为法院判断决行政案件的法律依据,只能当成法官的“参照”对象,在权利人的信息网络传播权遭受侵犯的时候,必须寻求其他法律、法规的疵护。《办法》只是一个过渡文件,在保护信息网络传播权的新法规出台之后将被废止[5]。所以,在我国尚缺乏一部保护信息网络传播权的完整法规。按照新《著作权法》第五十八条的规定,信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定,意味着该权利的具体内容、权利归属、许可使用与转让、法律救济,包括权利限制等问题都将由专门的法律制度来规范。《信息网络传播权保护条例(草案)》(以下简称《草案》)就在这种背景下呼之而出。网络环境中,图书馆的服务工作都直接或间接地与信息网络传播有关,因此以中国图书馆学会为代表的图书馆界密切注视、积极参与了信息网络传播权的立法研究、论证活动,并对《草案》的形成施加了卓有成效的影响。《解释》的大部分内容对图书馆的数字化服务都具有重要的法律意义,由于其第四条第(五)款和第六条是专门针对图书馆的规定,所以本文就此谈点认识,并提出肤浅的建议。

1 关于《草案》第四条第(五)款

《草案》第四条是对信息网络传播权限制的规定。权利限制有广义和狭义之分。广义的限制包括:一是基于权利本身“静”的限制,主要是权利保护范围及排除范围(客体)的划定;二是基于权利的行使与利用的限制,这是限制“动”的表现[6]。狭义的限制仅指“动”的限制,指权利人不得行使其版权,或者虽然由他人行使了应当由权利人行使的权力也不属于侵权的情形;如果从他人可以从法律规定的某些特定的情形下利用版权来讲,又称之为“合理使用”[2]。图书馆的公益性质决定了法律赋予它不受版权的约束可以合理使用作品的权利,各国版权法均规定有“图书馆例外”[7]。但是,在建立图书馆对作品以数字化方式合理使用制度的问题上存在很大争论,已有的数字版权立法却使图书馆原本享有的很少的合理使用“优惠”政策受到了更多的挤压。许多图书馆的服务因为受制于版权而处于检索服务阶段,提供内容服务的较少。如果不能向读者提供真正的内容“阅览”服务,仅提供题录和摘要服务,就不能完全满足读者到图书馆阅读的原始目的,数字图书馆就不能称其为真正的图书馆[8]。《草案》第四条第(五)款则在一定程度上解决了这个问题,规定“公共图书馆”可以在不经许可、不支付报酬的情况下“通过本馆的网络阅览系统供馆内读者阅览本馆收藏的已经发表的作品,但该阅览系统不得提供复制功能,并且应当能够有效地防止提供网络阅览的作品通过信息网络进一步传播”。这又一次证明,版权这一民事权益的行使应该服从于社会公共利益的要求[9]。然而,《草案》第四条第(五)款又对图书馆行使合理使用的权利做出了“反限制”,从图书馆的主体性质和服务宗旨出发,参照有关国家的数字版权立法,建议作出进一步调整,使公众能从基于宪法保护的基本人权和公共利益所产生的权利限制的法律制度中享受到更宽泛的权益。

第一,《草案》第四条第(五)款把享有合理使用权利的范围囿于“公共图书馆”,而把高校图书馆、科研图书馆等图书馆类型排除在外,立法初衷或许是防止过分弱化权利人的权利。事实上,即使是在版权保护水平很高的美国、澳大利亚等国家的数字版权法中,都使用了包容性比较广的图书馆概念。比如:1998年美国《跨世纪千年版权法》(DMCA)使用了“非赢利性图书馆”,澳大利亚则在2000年《版权修正案(数字日程)》(the copyright Amendment〈Digital Agenda〉)中直接使用了“图书馆”,即所有类型的图书馆都可以在遵守法律规定的前提下以数字化方式使用作品。从利益平衡角度和得到普遍认同的判断合理使用“四原则”思考,DMCA的做法更为可取,一方面“非赢利性图书馆”可以使更多的图书馆具备享有合理使用权利的主体资格,另一方面又不悖于合理使用关于“非商业目的使用”的理念,从而能较好地平衡权利人与社会公众之间的利益关系。区分“赢利性和非赢利性图书馆”是个关键问题,核心是衡量某图书馆是否是“公益性组织”。有学者认为,公共图书馆包括大学图书馆、专业图书馆是由国家提供经费的事业单位,属公益性组织[7]。这种观点不能认为偏颇,但是并不全面,因为赢利与否同组织的主体性质并非可以简单地划等号。社会组织的性质并不意味着其使用作品的性质,具有商业性质的使用者如果证实其使用的目的正当及使用未造成损害结果,就可能以此主张合理使用的抗辩。反之,非商业性组织的使用,如具有赢利的目的,则可能构成侵权[10]。在数字技术条件下,即使是具备公益性主体性质的图书馆,“免费服务理论”也已经不具有完全的正确性,绝对的免费服务无论对于图书馆、读者,还是对于权利人利益的实现都是不利的。“收费”不必然是“赢利”,图书馆收取的费用只要全部用于图书馆的建设(比如开发数据库、改善服务环境和技术手段),或用来回报权利人,或用于其他公益性事业,就不能认为是赢利的,就应该享有合理使用的权利。又比如:我国现在有许多民办高校,虽然其图书馆从事的是知识信息传播服务和教育活动,但是图书馆的设置主体往往有明显的赢利行为,或者说图书馆的设置主体把图书馆当成了其赢利工具体系的组成部分,在此情况下,这类高校图书馆是否享有合理使用的权利就值得商榷,而不能一概地肯定或否定。对于这类问题,法律应该厘清廓明,否则必会出现各种不确切因素。好的办法是以图书馆具体服务行为的赢利与否,作为判断该行为是否属于合理使用范畴的依据。所以,《草案》第四条第(五)款中的“公共图书馆”改为“图书馆因非赢利性目的”或许更加合适。

第二,《草案》第四条第(五)款对“本馆的网络阅览系统”和“馆内读者”的表述比较模糊,容易引起歧义。其一,“本馆的网络阅览系统”既可以指限于图书馆局域网内的阅览系统,也可以指“本馆的网络阅览系统”延伸到的覆盖地域更大的系统,比如在图书馆局域网之外而校园网之内的读者通过“图书馆的网络阅览系统”利用作品是否合理就应该得到界定。引起国家版权局、国家知识产权局、中国图书馆学会关注的《白领高手》作者何海群、何湖苇、唐颖等状告中国人民大学图书馆、北京交通大学图书馆、首都师范大学图书馆案(有学者称之为“高校图书馆被告案”)的焦点就在于“大学图书馆以数字方式在本校范围内(校园网)为本校师生提供在线浏览服务是否侵犯了原告的信息网络传播权”[11]。现在,许多高校合并在了一起,校园范围明显扩大,而且有的还在另外的地区设置有分校,对这种情况更应该给以考虑。相比之下,美国DMCA并没有从系统的覆盖面来规定作品合理传播的领域,而是使用了“图书馆建筑”的概念,意味着图书馆只能在“馆内局域网”或“单机”上向读者提供数字复制件的浏览服务,这和传统的阅览服务没有什么区别;一旦在互联网或校园网上传播馆藏数字复制件,就要经权利人授权许可,否则就不能享受该免责条款[12]。其二,如果能够明确“本馆的网络阅览系统”指的是“图书馆实体建筑内”,或“校园网内”,即系统的地域范围得到界定之后,“馆内读者”自然是明确的,但是如果系统的地域范围不能从法律上得到划定,那么可以认为“馆内读者”并非专指“在图书馆实体建筑内的读者”。因为在网络环境中,读者的特点表现为数量更多、分布更广、层次更高、变化更快,读者的范围不再局限于某一个特定的时间和空间,而是可以全天候地辐射到整个互联网[13]。如果不对“馆内读者”的内涵加以特别限定,那么只要在图书馆登记注册(包括通过远程注册)的读者都可以认为是“馆内读者”。

第三,按照版权法原理,精神权利不受限制。因此,合理使用他人作品,必须指明作者姓名、作品名称和出处。如果在合理使用中不能保护权利人的“信息注明权”,则构成对其版权的侵害[14]。但是,《草案》第四条第(五)款在要求使用者保护信息注明权时用了“应当根据情况”,而非《著作权法》第二十二条第(一)款的“应当指明”的表述,这是按照网络环境中某些利用作品方式的特点做出的,说明图书馆可以在“特定情形”下使用作品而不必注明信息来源。与此类似的规定在模拟技术条件下的法律中就已存在,比如在建筑作品上署名就可能破坏整个建筑物的美观。为此联合国教科文组织和世界知识产权组织在1986年10月的一份报告中建议:各国在保护建筑作品作者的精神权利时,应该强调“署名权只能善意行使”,亦即对这项权利要作一定的限制。该文件进一步举例解释:如果建筑设计师要求以非正常方式、或以不适当的尺寸在建筑物上标示自己的姓名,就可视为“非善意行使署名权”[15]。具体到《草案》第四条第(五)款,对在哪些情况下可以不注明信息来源并未受到规范,建议《草案》给以列举,或者提出若干原则性判断标准,否则图书馆在按照自己认为可以不注明信息来源的情况使用作品而被诉侵权时,很难找到抗辩的理由。

第四,《草案》第四条第(五)款只为图书馆提供了一种“有限度的开放浏览权”模式,其局限性是明显的。其一,各国版权法普遍规定的图书馆因保存目的复制作品的合理使用权利没有在《草案》中得到体现。美国DMCA第四百零四条则允许图书馆在做出合理努力后,确实不能以合理的价格得到未使用过的替代物,可以对损坏、退化、丢失或被偷窃的作品或者现有格式陈旧的作品制作3份数字化替代性复制件,“格式陈旧”被界定为阅读保存作品所需要的设备或装置不再生产或者不能再从市场比较容易地得到。依据第三款第2项, 由图书馆通过计算机终端向公众在线传播保存之用的美术收藏品的复制件,不构成侵权,其条件是终端安装在图书馆内,为制作电子或传播复制件而想获取作品的人不能使用计算机终端。依据第三款第1项、第三款第2项,图书馆对艺术作品原作版权不构成侵权,条件是该作品已丢失或已损坏,由此而制作用于保存目的的复制件;或者该作品变得极不稳定,显示时有明显的缺损现象。《欧盟信息社会版权指令》第五条第二款第3 项允许图书馆为保存目的对馆藏作品进行数字复制。澳大利亚《版权修正案(数字日程)》同样规定,图书馆可以对印刷版作品制作数字拷贝,其目的是为了替换已损坏的、丢失的或被偷窃的作品[16]。其二,在线馆际互借在《草案》中没有受到规范。澳大利亚《版权修正案(数字日程)》规定,按照学习或研究的需要,图书馆可以为使用者复制和传输一部作品或一篇期刊文章的10%。如果在合理的时间内以正常的商业价格买不到该作品,则图书馆出于研究或学习的需要,可以为使用者或其他图书馆在线传输一部作品。还规定,图书馆向其他图书馆提供作品所作的任何数字复制件,一旦拷贝发送成功,必须予以销毁。《版权修正案(数字日程)》同时为图书馆创设了“商业供应检验法”,即图书馆以电子形式提供的任何作品必须经商业供应检验法的检验,无论要求提供的作品或期刊文章是否可以在合理时间内以正常的商业价格买到[17]。《欧盟信息社会版权指令》虽然没有把馆际互借包括在权利限制之中,但是依据其第五条第三款第14项的规定,如果图书馆采用了合适的技术保护措施,通过专用的计算机终端可以在线传输版权作品[16]。所以,建议《草案》第四条对《著作权法》第二十二条第8款的规定作扩大性的解释, 规定图书馆为保存目的可以制作数字化复制件(1999年12月,国家版权局在《关于制作数字化制品的著作权规定》第二条中规定对作品的数字化属于复制。但是,该《规定》的效力低于《著作权法》,如果没有明确的规定,还不能推论图书馆出于陈列或保存目的对作品的数字化复制属于合理使用)。另外,馆际互借是最受读者欢迎的服务方式之一(比如OCLC每年传送的馆际互借订单就达700万份),建议纳入《草案》第四条予以规定,否则图书馆的数字技术优势将被大大削弱。如果图书馆得不到在线馆际互借的合理使用权,那么这项工作就只能建立在许可协议的基础之上,其结果正如美国图书馆研究协会在一份报告中指出的:由于绝大多数图书馆没有法律事务专业人员以及对解释合同条款没有经验,只能不提供图书馆之间电子资料的互借服务。

第五,《草案》第四条沿用了《著作权法》第二十二条采用的“封闭式立法模式”(又称“规则主义立法模式”)。这种立法模式建立在对合理行为详尽列举的基础之上,合理使用由精确的清单构成,版权在这张清单中不起作用,可以据此判定利用作品行为的合理与否,从而减少了主观随意性,并且可以绕过权利人对版权的某种垄断。但是由于人的认识能力的局限性,立法者不可能以列举方式穷尽所有可能发生的现实情况[18],使得这种模式的适应性差,弹性小,往往滞后于技术的发展。因此给判断许多基于新技术的作品利用方式的合法性造成了困难。国外有学者指出,法理学必须扩大法律规定的例外清单。“即使根据版权逻辑得出的结论,版权法中所列的例外清单也不可能被认为是详尽的”[19]。有些国家的最高法院也认为,版权法规定的例外清单不能被认为是齐全的[20]。所以,建议《草案》第四条采用“混合式立法模式”,即把“封闭式立法模式”和“开放式立法模式”(又称“因素主义立法模式”)结合起来,在合理使用清单之外另行引入合理使用的判断原则。事实上,“混合式立法模式”已经成为数字版权立法的一个特点和明显趋势。比如:1998年,美国在DMCA中对合理使用采取了列举的方式,从而改变了美国对版权限制的传统做法。2001年,《欧盟信息社会版权指令》第五条按照“封闭式立法模式”列出了详细的合理使用清单。但是,该条第五款又规定这些例外符合“三步检验法”才能适用,这就把“开放式立法模式”的原则又强加了进来[19]。

2 关于《草案》第六条

法定许可将权利人享有的绝对权降格成为获得报酬权。同样是权利限制方式,其与合理使用的区别在于没有割断权利人和作品使用者的经济联系,而对于使用作品的行为则突破了合理使用中“非商业目的”的限制。法定许可制度还较好地解决了单独授权的不可操作性与强制许可的局限性和复杂性问题,被有的学者称为是不使那些未经作者授权使用其作品的使用者处于不违法状况的唯一有效手段[8]。法定许可制度的“双向限制性”特点,使其能起到优化版权资源配置,科学分配版权利益的重要功能。许多学者曾呼吁为图书馆以数字化方式使用作品建立法定许可制度,中国数字图书馆工程联席会议办公室在《中国数字图书馆工程资源建设中涉及著作权问题的有关建议》中也提出类似的思路。立法机关注意到了来自图书馆界的意见,在《草案》第六条中赋予了图书馆法定许可的权利(可以称为“公共图书馆信息网络传播权法定许可”,建议将“公共图书馆”改为“图书馆”,因为法定许可不受赢利与否的制约。如果法定许可费由政府承担,则宜将“公共图书馆”改为“图书馆因非赢利性目的”),这是我国版权法规中一项全新的具有里程碑性质、影响重大的制度,在国际数字版权立法中也并不多见,说明对信息资源广泛传播和共享的价值高于保护作品权利的价值。但是,《草案》第六条的规定非常笼统,如果没有配套的《实施细则》,实践中会遇到许多难题,图书馆享有的法定许可权利将大打折扣。

第一,法定许可制度的核心是“经济补偿”,首先要解决的是报酬来源问题。在国外立法中,补偿金主要取自两个方面:一是对于复制、录音录像等补偿金制度,补偿金大都由复印者、复印服务提供者、录制设备和录制载体的制造者、进口者、销售者承担;二是对于图书馆的公共借阅权制度,补偿金绝大多数(特殊情况除外)来源于政府的预算和拨款[21]。比如:丹麦政府1964年后,每年从向图书馆的财政拨款中提取6%拨给作者基金会,作为图书馆的借阅补偿金。 英国政府目前每年拨款200万英镑用于公共借阅补偿[12]。既然图书馆有公益服务的角色, 政府就应该给以财政支持,而其中相当一部分应属于获取版权许可使用的费用,这是本不能轻视的[8]。也就是说,作为接受政府委托,按照政府授予的职权开展公益性服务的图书馆不应成为法定许可费用的支付主体,中央和各级地方政府才应该是责任者。法定许可费用作为图书馆经费的有机构成,其来源应在《图书馆法》或相关制度中得到明确。参照国际图书馆实践经验,需要避免的问题是,法定许可制度的实施不应成为政府降低对图书馆其他事业经费投入比例的借口。

第二,实施了版权补偿金制度(包括公共借阅权制度)的国家,在补偿金收取的标准和方法上都不尽相同,体现了各国的立法传统与从国情出发的原则。但是,有一点是明确的,即科学的补偿金收取标准应该是以市场为基础,由市场机制来调节,而不应由传播工具来决定。换言之,作品被利用是收费的前提条件[22]。《草案》第六条第(三)款要求图书馆的“阅览系统能够准确记录作品的阅览次数”正是体现了这个原则。在此基础上,应考虑图书馆的公益性和非赢利性,在制定付酬标准时,将图书馆与社会上的商业网站加以区别,大幅度降低收费标准(涉及的因素包括国民收入状况、文化市场消费水平、政府的承受能力、作品类型等)。深入分析,“图书馆信息网络传播权法定许可付酬标准”的制定可能还会遇到另一种权利——“数字化复制权”的法定许可问题。因为数字化是作品上网的基础技术环节,法律已经明确数字化被复制权涵盖,而复制权与信息网络传播权是并行的互不包容、彼此独立的权利,由于我国目前对作品数字化还没有法定许可制度,所以除非法定的情形,图书馆对作品的数字化必须事先取得授权,而向每位权利人单独取得授权对图书馆存在着经济和时间上的不利益性(2000年7月1日起施行的《制作数字化制品著作权使用费标准〈试行〉》按照作品的类型规定了对作品数字化的付酬标准,但是这个标准不是法定许可付酬标准,只能是“意定授权”的参考价格。因为2000年3月1日起实施的《关于制作数字化制品的著作权规定》第三条规定对他人作品数字化的前提是取得授权)。没有作品数字化复制法定许可制度,信息网络传播权法定许可制度自然成为“空中楼阁”。如果建立了作品数字化复制法定许可制度,图书馆把印刷版图书上网传播,就可能分别支付“复制权”、“信息网络传播权”的法定许可费,立法机关在制定法定许可付酬标准时对这种“两次付费”的情况也应该给以考量。《条例》第七条是对《解释》第三条“网站法定许可转载、摘编”制度的发展,将原本“从网至网”、“从纸至网”的双向传播演进为“从网至网”、“从纸至网”、“从网至纸”的三向传播。从法理上讲,“图书馆网站”同样享有该法定许可权利,但是,在适用《草案》第六条与第七条时,图书馆使用作品的范围有明显的差异,而且其他限制条件和法定许可付酬标准不同。需要明确的是,如果按照《草案》第七条的规定使用作品,图书馆与其他类型的网站可能适用相同的付酬标准。

第三,补偿金的管理机构和分配方案在各国的版权补偿金制度中都是明确的,而《草案》第六条却没有规定。国际上的通行做法是,补偿金制度由集体管理组织来管理和实施。比如:复印版税在美国的管理机构是“版权结算中心”(CCC),在丹麦是“版税协会”,在德国是“文字作品版权集体管理组织”(VG—WORT);在日本,录制版税由“家庭录音报酬管理协会(SARAH )”和“家庭录像报酬管理协会(SARVH)”专门管理。版权集体管理组织在补偿金管理中的垄断性、 权威性是由法律明确规定的。比如:德国版权法规定,复印版税必须由版权集体管理组织代收;在俄罗斯新版权法中规定的以法定许可方式利用版权和邻接权的情形,都必须由版权集体管理组织收取与分配报酬。我国真正意义上的版权集体管理组织只有成立于1992年的“中国音乐著作权协会”和成立于2000年的“中国文字作品著作权协会”,“中国音像著作权协会”正在筹备当中,中国版权保护中心也有一定的版权集体管理职能。2005年3月1日,《著作权集体管理条例》正式实施,集体管理组织管理包括信息网络传播权、复制权等权利人自己不易行使和管理的财产权利,为图书馆的授权活动创设了新的法律条件。比如:按照规定,图书馆可以将法定许可费交给集体管理组织转付,这就解决了以法定许可方式利用作品后因找不到权利人而无法向其支付报酬的困难。所以,在我国由集体管理组织来管理法定许可费也是合适的。对于法定许可费的分配,应该包括版权集体管理组织开展管理的合理成本和对作者的补偿以及建立基金会(作者养老基金、社会基金、科学基金)等三大部分,而在我国传统的法定许可制度中法定许可费仅仅用于对作者的补偿。法定许可费的分配应侧重于对作者的补偿,同时兼顾社会利益。法定许可费的分配对象、分配原则、分配办法、分配标准应有明确的规定,严禁随意分配。对法定许可费的收取、管理和使用,有关部门应加强监督和检查。

第四,《草案》第六条规定了权利人享有的“保留权”(Right of

reservation),即对版权恢复的权利,从而形成对图书馆网络传播法定许可权的禁止。由于标示“保留权”在我国法律制度中并非一项法定义务,绝大多数的图书并没有附带权利人的版权声明(据悉,2004年北京出版社出版的《最后一根稻草》是我国第一部包含要约声明的图书,声明指出在保留作品署名权和完整权的基础上,任何利用者都可以享有该作品的数字化复制权、发行权和信息网络传播权,授权费用为收入的5%,收入在产生后的6个月内由中华版权代理公司收转作者本人)[23]。《出版管理条例》、《电子出版物管理规定》、《音像制品管理条例》等与版权有关的出版法规中要求出版商在出版物上注明的作者姓名、出版社、印刷厂、定价、书号等内容只是“行政管理信息”,而不是“版权管理信息”,不能当成判断权利人是否保有“保留权”的依据,而权利人又不知道哪家图书馆拟对其作品进行网络传播。那么对于大量的没有“版权声明”的图书,图书馆是否真的就能像《草案》第六条规定的那样自行数字化之后上载到网络上去呢?答案是否定的,如同“家门没上锁并不等于允许任何人可以进入取物”一样,至少对于《草案》正式颁布实施之前的没有附带“版权声明”图书如此。这时图书馆唯一的办法就是向权利人“单独授权”或通过集体管理组织授权,“单独授权”由于存在多种障碍可操作性不强[24],而“中国文字作品著作权协会”目前的代表性并不高,大部分作者没有向其授权(截止2002年10月,只有会员2200人[25]),也不能解决图书馆“海量授权”的问题。所以,法律如果不能对该问题做出变通的处理规定,图书馆并不能享有实际的法定许可权,只能是“望权兴叹”。即使在《草案》颁布实施之后,图书馆对于没有附带“版权声明”图书的法定许可网络传播也存在法律风险,只有把附带“版权声明”规定为一项法定义务补充进《著作权法》和其他行政法规以及司法解释之中而图书没有附带“版权声明”的情况下,图书馆按照《草案》第六条的规定行使权利才无侵权之虞。为了配合《草案》的实施,除了建议把附带“版权声明”作为一项法定义务规定进版权法规外,还建议在《出版管理条例》、《印刷业管理条例》中增加相关内容。

结语

版权利益平衡思想的本质是追求各权利主体的利益最大化,这种价值取向就是实现公平和效率的统一以及个人利益与社会利益共同发展,这也是版权限制和反限制相互协调所期望达到的结果。如果说版权是社会授予权利人的因其智力创作而获得的独占权,以补偿其创作的投入和风险,那么对版权的限制和例外则是法律制度强制权利人对社会的一种补偿,意味着专有权和对专有权的限制达到平衡或基本平衡的状态。立法者试图通过《草案》第四条第(五)款、第六条在图书馆领域寻求这种平衡,但是权利人和图书馆分别站在各自的立场上针锋相对的阐述,使得立法者把平衡的“准星”放在恰当的位置上非常不容易,博弈将继续下去。图书馆作为公共利益的代言人,其利益具有得到法律保护的优先价值。作为图书馆工作者,更应该为避免在信息社会因经济原因而造成对知识、信息利用的社会分层而努力。当然,立法者应该进一步开启立法民主对话机制,认真听取、研究图书馆界的观点,以不致出现以法律形式侵害公共利益,从而在图书馆创造出一种仅仅有利于权利人的“平衡”景象。

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