论行政合同及其分类———种比较法上的研究，本文主要内容关键词为：比较法论文,合同论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
政府历来以相对人的“监护人”姿态，享有充分的强力以实现其行政目标。但是，随 着民主政治深入人心，一方面，行政权力悄然发生变化。基于现代法治原则，法律对政 府的权力采取保留态度，要求权力行使必须基于法律的授权，政府在没有法律明确授权 的情况下的活动均是违反法治原则的；另一方面，相对人法治观念的增强，不愿意一味 地被政府权力驱使，而是积极地参与到行政中来。行政合同正是应这一要求产生的，它 为权力与权利更好地协调架起了桥梁。20世纪40年代以来，这一行政管理方式为许多国 家竞相采用。行政合同在我国的适用还是近二十年的事情，立法上至今尚未明确肯认， 理论上的研讨也涉及不多不深。本文通过对法、德、日、英、美等行政合同理论与实践 较发达的国家进行比较研究，分析了行政合同及其特征、分类，提出了我国行政合同的 现实样态。
一、行政合同及其法律特征
英、美等普通法国家的行政法中没有“行政合同”的概念，凡政府作为一方当事人的 合同统称为“政府合同”。(注：[美]伯纳德：《行政法》，群众出版社1987年版，第1 79页。)具体来说，包括两类形式：一是政府与货物、机器或劳务的制造商或供应商签 订的合同。此类合同一般具有商业性质，但不同于商业合同，应适应政府规章和标准形 式；二是行政机关之间的行政协作合同。但是，并非所有的政府合同都是行政合同，法 院对政府合同进行司法审查时，必须根据合同是否具有“公法因素”。“公法因素”指 行政机关签订行政合同的目的是执行行政管理和公共规制的任务。(注：P.P Craig,Adm inistrative Law,Sweet and Maxwell,1994,P.568。)
法国是行政合同法律制度应用最早最广的国家，但在其行政法上却没有“行政合同” 的影子，没有一个法律规定行政合同的确定涵义。法院采用公务理论，根据合同目的和 判例归纳确认行政合同的标准：(1)合同当事人须有一方是行政机关；(2)合同以执行公 务为目的；(3)有超越私法规则的条款。(注：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学 出版社1989年版，第179页。)在法国，虽没有行政合同的明确定义，但由于有私法规则 和公法规则之划分，又有专门的行政法院审查，并不影响行政合同在行政管理中的广泛 运用。
德国行政法上虽有公法契约的概念，但“把行政合同规为行政行为之外的行为，并且 部分适用私法规则。”(注：[日]室井力：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1 995年版，第142、253、144页。)“行政机关签订公法契约，必须有法律的授权，或者 有明确的法律依据。”(注：姜明安：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第1 17页。)因此，德国的“公法契约”并不等同于行政合同。“在同一合同中，也可能出 现私法与公法的‘要素混合’，对这一情况，根据联邦法院的指示，必须将出现疑义的 合同整体划入公法范畴。”(注：[德]平特纳著、朱林译：《德国普通行政法》，中国 政法大学出版社1999年出版，第149页。)
日本一些学者受德国公法概念的影响，把行政合同称为公法契约。行政合同是指“以 公法上的效果发生为目的，由复数的对等当事人之间的相反意思的一致而成立的公法行 为。”(注：[日]田中二郎著：《行政法总论》，有斐阁，1979年版，第249、251页。) 但多数学者对此定义持批评态度，而采用法国的公务概念界定，“所谓行政契约就是行 政主体与其他行政主体或私人之间所缔结的契约。”(注：[日]室井力：《日本现代行 政法》，中国政法大学出版社1995年版，第142、253、144页。)行政合同是“以行政主 体作为当事人的契约。”(注：[日]南博方：《日本行政法》，中国政法大学出版社198 8年版，第62页。)行政合同是“行政机关为实现行政目的缔结的契约。”(注：[日]原 田尚彦：《行政法要论》，学阳书房，第175页。)
我国行政合同的产生，与承包责任制的确立和经济体制由计划经济体制向市场经济体 制转轨引发的政府职能和管理方式变化有关。但从理论上对行政合同进行研究还是近几 年的事情，且相关著述甚少。学者们对行政合同的定义概莫能同，尚处于理论探讨阶段 。具体来说主要包括两种定义方法，即“行政目的说”和“法律关系说”。
主张“行政目的说”的人认为，行政合同的目的在于“以实施行政管理为目的”。行 政合同指“行政机关以实施行政管理为目的，与被管理方的公民、法人或其他组织意思 表示一致而签订的协议。”(注：应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社199 8年版，第344页。)“行政合同是指行政主体为了行使行政职能，实现特定的行政管理 目标，而与公民、法人或其他组织，经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。”( 注：罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第258页。)在他们看来， 行政合同作为现代行政管理的一种方式，不能脱离行政管理之目的，这是确定行政合同 的基本内涵，区分行政合同与民事合同、行政合同方式与其他行政管理方式的依据。
主张“法律关系说”的人认为，行政合同是“发生、变更或消灭行政法律关系的合意 。”在他们看来，这种界定方法“能够清晰地说明行政法将此类契约从民事契约中分离 出来并进行规范的理由与必要性。”(注：余凌云：《行政契约论》，载《行政法论丛 》第1卷，第205页。)
笔者认为，行政合同的“行政性”是不容置疑的，行政合同是一种行政行为，与其他 行政行为一样，其目的在于实现一定的行政管理目标。但一味地强调行政合同的“行政 目的”，不能充分说明行政合同应受行政法调整的理由，比如，行政机关为履行公务而 签订采购办公用品的买卖合同、政府在城市发展建设中与投资银行签订的委托付款协议 等，都是以民事合同形式实现行政目的的典型。事实上，行政机关通过纯粹的民事合同 也可以实现行政目的，却不受行政法的调整和约束，而应受民事合同的规制。
反思这两种观点的优劣，笔者认为，对行政合同的定义既要确认行政合同的“行政性 ”，又要突出行政合同区别于其他行政行为所内涵的“合意性”。笔者认为，所谓行政 合同，是指行政主体与相对人之间达成的能引起一定行政法律关系产生、变更和消灭， 而实现行政管理目标的合意。”这样定义优点有二：一是，明晰了行政合同的目的在于 行政主体与相对人通过协商，达成合意实现行政管理目的，以区别于行政命令等其他行 政行为；二是，明确了行政合同这一行政管理方式仅限于一定领域，而非所有的行政管 理目标都可通过这一模式实现。
行政合同的法律特性有以下几个方面：
1.行政合同当事人中有一方是行政主体。行政合同的发动者是行政主体，合同的一方 必须是行政主体。两个私人主体之间订立的合同，即使具有执行行政管理目的，也不是 行政合同。但是，并非行政主体签订的所有合同都是行政合同，主要包括两类：一是行 政主体非以直接执行行政管理为目的与相对人签订的合同，属于民事合同，如行政主体 以民事主体身份订立的购买办公用品、交通工具的买卖合同、盖建办公楼房、家属宿舍 的承包合同等；二是双方当事人都是行政主体而签订的行政协议。
2.行政合同双方当事人地位不平等。在民事合同中，双方当事人的地位是平等的，而 行政合同则不同，一方当事人是行政主体，另一方是被管理的公民、法人或其他组织， 因而双方的地位具有不平等性。
3.行政合同的目的是为了直接实施行政管理，实现一定的行政目的。尽管“行政目的 说”不尽合理，但并不能否认行政合同的行政管理目的性。行政主体运用行政合同实施 行政管理应是“直接的”，以区别于行政主体签订的间接地实现行政管理的民事合同。
4.行政合同具有相对人的选择性。合同的本质是当事人的自主决定性，无自主性则无 所谓合同自由。自由不自由关键在于当事人有无选择的机会。行政合同方式是一种双边 行为，它虽然仍是一种行政行为，但不同于行政命令等行政方式，相对人不是被动地、 机械地接受，而是积极地、主动地参与协商，他有自己独立的意志和利益，有自主地决 定承诺或认可的自由。这种选择权是建立在相对人从自身的利益出发，在行政主体作出 妥协的范围内，能否实现自己目的之上的。
5.行政主体享有优先权。行政合同的最终目的在于实现一定的行政管理目标，基于社 会公共利益的需要，在合同的履行过程中，行政主体有权进行指挥和监督，有权单方变 更和解除合同，对于违反合同义务的相对人，可以进行相应制裁。行政主体优先权适用 是行政合同区别于民事合同的最本质特性之一。
二、行政合同的法理分类与我国的现实样态
(一)行政合同的法理分类
由于各国法律传统的差异，对行政合同的理论分类的标准和方法很难统一。本文在明 确行政合同的性质的前提下，描述各国的具体情况，试图按不同标准作出分类。
在英国行政法上，没有行政合同的理论，行政合同适用一般民事合同法原则，因而很 少有人对行政合同进行分类划分。但根据判例可以举出行政合同的一些具体法律形式， 如广播事业合同、土地利用合同、政府雇佣合同等。
美国行政法同英国行政法相近，一般有行政特许合同、政府雇佣合同、政府合同等， 这些合同适用联邦宪法的合同条款。行政特许指国家或政府给予某些人一种特别权利； 政府雇佣指政府与雇员之间的雇佣合同关系；政府合同指政府作为合同主体与相对人签 订的合同，如政府采购合同。这三种合同具有行政合同的法律性质，可归于行政合同范 畴。
德国行政法上，根据运用行政合同实现行政命令或处分难以实现的目的，德国行政程 序法把行政合同分为两类：一是和解合同；二是双务合同。和解合同指经考虑事实情况 或法律状况，对存在的不确定性可通过让步(和解)消除时，行政机关与相对人签订行政 合同(公法合同)代替行政行为的作出。和解合同以行政机关按义务裁量认为达成和解符 合行政目的为限(联邦德国行政程序法第55条)。双务合同又称交换合同，指在行政机关 有对待给付义务，为了有利于实施给付，使相对人对给付承担一定义务而达成的合同( 联邦德国行政程序法第56条)。
日本行政法中，由于受两大法系的影响，对行政合同的学理分类，观点林立。有的从 公私法的角度划分为私人相互间的公法契约和行政主体相互间的公法契约、行政主体与 私人之间的公法契约。(注：[日]田中二郎著：《行政法总论》，有斐阁，1979年版， 第249、251页。)有的虽从公私法角度分类，但仅分为行政主体相互之间的契约和行政 主体与相对人之间的契约。有的从管理领域的角度进行分类，这也是目前日本行政法学 者最普遍的分类方法，包括：(1)有关行政的事务合同。包括行政主体之间签订的教育 委托合同、有关区域外的设置公用设施、境界地的道路的负担协议等。(2)作为财政作 用的合同。指作为行政活动所必需的物的手段及其他财产的取得、管理、处分的作用而 进行的契约。包括公用地收买合同、国有公用财产借用合同等。(3)公务员劳动合同， 即公务员雇佣合同。(4)公用设施、公共企业利用合同。如邮电通信事业等公共企业利 用合同。(5)作为协助手段的合同。这类合同是指以援助特定的个人、设施或企业为目 的而签订的合同，如社会保障领域中的各种资金支付等。(6)作为限制手段的合同。这 是指一种专门使对方承担一定负担的协议，以此对权力进行限制。(注：[日]室井力： 《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第142、253、144页。)
法国行政法没有对行政合同作出学理分类，但以列举的方式作了独到而缜密的划分。 由法律规定的行政合同包括：公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公务特许合同、 独占使用公用财产合同、出卖国有不动产合同等。
考察各国对行政合同的分类方法，按不同标准，可对行政合同作不同的分类。
(1)根据合同关系的范围不同，可以分为内部行政合同和外部行政合同。内部行政合同 则是指行政机关及其工作人员之间为了实现一定行政目的所签订的合同，如行政雇佣合 同、行政委托合同等。但如前所述，行政主体之间签订的行政协议不属于行政合同。外 部行政合同指行政主体与相对人之间签订的行政合同，如国有土地使用权出让合同。
(2)根据合同是否具有给付内容，可分为给付性行政合同和非给付性行政合同。给付性 行政合同指具有金钱给付内容的合同。如行政救济合同、行政征收合同、国有土地使用 权出让合同等。非给付性行政合同指不具有金钱给付内容的合同。这类合同是纯管理性 合同，如文化管理合同、计划生育合同等。
(3)根据行政主体实现行政管理的方式和手段不同，可以分为管理类行政合同和服务类 行政合同。管理类行政合同指行政主体以专业管理为手段实现行政目的的合同。如工业 管理行政合同、农业管理行政合同等。服务类行政合同指行政主体以提供服务而实现行 政目的，与相对人订立的合同。随着给付行政、环境行政等概念的提出，政府为了维持 整体经济发展、保护生态环境，为整个社会提供福祉等服务性职能随之产生了。“政府 已不再是主宰社会的‘主人’，而是服务于社会的‘仆人’，政府的主仆角色发生了根 本性的变换。”(注：蒋先福著：《契约文明：法治文明的源与流》，上海人民出版社1 999年版，第137页。)这类合同如救灾安置合同、环境管理合同等。
(4)根据行政主体发动行政合同的目的不同，分为限制性行政合同和协作性行政合同。 限制性行政合同指行政主体为了公共利益的目的，限制一定相对人为或不为一定行为的 合同。如博彩经营特许合同。协助性行政合同，又称鼓励性行政合同，是指为了公共利 益鼓励相对人从事一定行为目的的合同，如公共捐助合同。
(二)我国行政合同的现实样态
我国还没有行政合同立法，行政合同到底有哪些种类和方式，尚无统一的说法。从行 政合同的概念、特质分析，我国现实存在的行政合同包括以下几种样态：
1.公职合同。随着我国人事制度的重大改革，对公务员的任用、职责均采用合同的形 式。这类合同既不同于劳动合同，也不同于民事合同：(1)合同的主体一方为行政机关 ，另一方为应聘者或公务人员；(2)合同的目的在于通过平等竞争、择优录取选拔公务 人员，或者明确公务人员在履行公务中的责、权、利，既保证行政机关对公务员的管理 ，又能发挥公务员在公务行为中的主观能动性；(3)合同的内容包括行政机关对公务人 员的优益权和公务人员履行公务中可获得的权力和奖励。公职合同包括公务员聘用合同 、公务委任合同和公务责任状。
2.买卖、出让合同。买卖、出让合同不是行政主体所签订的一般民事买卖合同，是指 行政主体为了直接实现行政管理目的或出于公共利益的需要而订立的特殊财物买卖、出 让合同。包括粮食订购合同、国家订货合同、国有不动产出卖合同、国有土地使用权出 让合同等。
国家订货合同指政府基于特殊的需要，而与企业签订的购物合同。国家订货合同的标 的物是国家因公共利益需要的，如国家为国防需要的物品、为公共设施建设所需的大批 物品。这些物品的供需不能通过市场调节满足，而通过国家对特定企业的订购。为保证 其质其量，行政机关有对合同的履行的指挥权、监督权，对违反合同的制裁权。
国有不动产出卖合同，指国家行政主体为处分不动产而与相对人签订的合同。国家为 实现管理目标，出卖国有机器、厂房等不动产不属民事买卖合同。对国有土地使用权出 让合同是否属于行政合同，有肯定和否定两种不同观点。持否定观点者认为国有土地使 用权出让合同是民事合同，其理由是，合同的一方，即土地管理部门在土地使用权出让 合同中是以土地所有者的管理人即民事主体身份出让的，土地使用权出让是国家作为土 地所有者的一种经济行为。(注：邱纪成：《论土地使用权出让合同不是行政合同》， 《现代法学》1995年第4期，第35页。)这种观点确实有一定合理性，现实生活中一些因 土地使用权出让合同的纠纷是通过民事诉讼或仲裁解决的。(注：据笔者所知，长沙仲 裁委员会1999年受理的一起土地使用权出让合同纠纷，就是按民事合同纠纷裁决的。裁 决后，引起了一些争议，争议的中心就是该合同是民事合同，还是行政合同。但许多人 包括一些法学专家，也认为该合同是民事合同。)对国有土地使用权出让合同的性质进 行考察，笔者认为，此种合同是行政合同无疑。(1)土地使用权出让合同以实现国家土 地政策为最终目的。土地使用权出让合同应就出让土地的用途、出让金、使用期限进行 规定，并符合城市规划。出让金应用于城市开发和城市建设，而不是土地管理部门一种 自身经济利益的考虑；(2)土地管理机关在履行合同中有指挥权和监督权。受让人只能 按合同规定行使使用权，不得擅自改变土地用途，不得买卖或以其他形式非法转让土地 使用权，否则，土地管理机关可以责令改正，并可处以罚款。
3.承包租赁合同。这类合同包括农村土地承包合同、国有工业企业承包合同、国有小 型工业企业租赁经营合同、公共工程承包合同等。
农村土地承包合同是我国最早出现的行政合同。农民作为承包方，在合同的保障下， 通过自己的劳动获得超产的收益，乡政府或代表乡政府的村民委员会在保证土地资源的 合法合理使用下，让农民享有充分的经营自主权。
国有企业承包合同是国家指定有关部门作为发包方，与一定的相对人就企业承包经营 签订的合同。十四大以来，转换国有企业尤其是国有大中型企业的经营机制，把企业推 向市场，使企业真正成为自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的市场主体，成为 建立市场经济体制的中心环节。企业承包合同正是实现这一目标的有效途径。之所以将 其纳入行政合同，因为：(1)合同的根本目的保证国有资产保值增值，促进国民经济发 展。承包合同应确保上交国家利润，增强企业自我发展能力，逐步改善职工生活。(2) 合同双方当事人地位不平等。首先，作为发包方的政府有关部门在招标中，有权选择哪 些相对人参加，有权单方面确定标底，可以决定提供多少优惠和让利条件。其次，发包 方享有优先权。“发包方有权按承包合同的规定，对承包方的生产经营活动进行检查、 监督。”“承包方完不成承包经营合同任务时，应当承担违约责任，并视情节轻重追究 企业经营者的行政责任和经济责任。”(注：《全民所有制工业企业承包经营暂行条例 》第22、25条。)
国有小型工业企业租赁经营合同类似于民事租赁合同，是一类特殊的行政合同。(1)合 同的目的是在不改变所有制性质下，实行“两权”分离，以提高企业效益，并非政府自 身利益的追求；(2)尽管承租方不确定，但是相对方对出租方确定的底价不能讨价还价 ，只能作出承诺或不承诺的选择。同时，出租方对合同履行有权进行监督，对违反合同 规定的有权实施处罚。
公共工程承包合同，是指政府为了改善公共设施，加强基本建设，提高公共福利，而 与相对人签订的合同。高速公路和大型水利工程建设合同即是典型。公共工程是为了公 共利益对不动产所进行的工程活动，如果建造一项工程仅是为了满足某个团体或组织的 需要，则该工程不是公共工程。非以行政主体为一方主体签订的工程合同，尽管该工程 是为了一定公共利益，也不是公共工程合同。在合同的履行过程中，行政主体有权对施 工的进度、工程的质量进行监督检查，对偷工减料、违规施工的相对人可以实施行政处 罚和经济制裁，这些都是行政合同具有的特征。
4.公益捐赠合同。公益捐赠合同指作为相对人的组织或个人将特定的物品捐献、赠与 给行政主体，并用于公益事业，行政主体与捐赠人就此签订的合同。相对人所捐赠的钱 物，必须用于特定的公益用途，如用于修建学校、老人福利院或用于希望工程等，不得 更改。公益捐赠行政合同与民事赠与合同有相似之处，二者都是无偿捐赠一定财物的行 为。但二者存在显著差异：(1)公益捐赠合同的目的是为了公益事业，而民事赠与合同 的目的一般是为了满足个人或组织的经济利益；(2)公益捐赠合同的主体是相对人和行 政主体，海外华侨捐赠的用于办学校、办医院的捐款，各国政府和国际组织向我国捐赠 的用于救灾安置的金钱，而签订的合同不属于公益捐赠行政合同。民事赠与合同的主体 是民事主体，政府作为民事主体接受赠与的，是民事赠与，如个人或组织向行政机关赠 与办公用品或交通工具。要说明的是，《合同法》中所指的用于公益目的的赠与合同， 赠与人不履行合同义务的，受赠人可请求法院强制履行，不同于公益捐赠行政合同中行 政主体的行政优先权。公益捐赠合同中，行政主体对不履行合同规定义务的相对人，可 请求法院强制履行，也可自己强制履行，民事赠与合同赠与人不履行义务的，除非为公 益目的，受赠人不得请求法院强制履行。
5.专业行政管理合同。指行政主体以实施专业行政管理为目的，而与相对人签订的行 政合同。专业行政管理具有专业性，但又依赖于相对人的合作，因此，采用合同形式， 更有利于相对人的参与和配合。如环境管理合同、文化管理合同、交通管理合同、计划 生育合同等。
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