居住权的源流及其立法的理性思考，本文主要内容关键词为：居住权论文,源流论文,理性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF521 文献标识码：A
在我国，“居住权”是一个已经被广泛使用而含义迥异的概念，归纳之大概有如下几 种用法：是人权之一种(注：如有的学者认为社会主义人权在内容上是极其丰富和全面 的，具体来说就是：人民群众的生存权、安全权和居住权，等等。参见：谷春德、辛向 前：《近年来人权理论研究概述》，载《首都师范大学学报》(社科版)，1995年第1期 ；另张晓玲：《<世界人权宣言>与中国的人权观》，载《中共中央党校学报》，1998年 3期。)；是一项社会保障和福利制度(注：法国实行居民住房的最低保障政策，即实行 公共住房的低租金制度，以保障低收入者的基本居住权。参见郭驰：《国家干预不可或 缺——世界各国管理房地产业的重要经验》，载《中国改革报》，1997年8月6日第3版 ；另见周运清：《中国房地产业市场化与城镇住房改革》，载《经济评论》1998年第6 期。)；与迁徙自由等同的概念(注：“逐步取消不同户口形态之间在权责关系上的内在 差别，如在享受社会保障、劳动权利、居住权利等多方面的差别待遇。”“农民在公众 心目中是被户籍制度固定在农村社区的，在城镇没有合法居住权。”参见黄润龙：《中 国的非法移民问题》，载《人口与经济》，2001年第1期；另见杨云彦：《改革开放以 来中国人口“非正式迁移”的状况——基于普查资》，载《中国社会科学》，1996年第 6期。)；把居住权当作承租权(注：《离婚妇女居住权保护探析》，载《北京法制报》 ，2000年5月26日第2版。)；国际移民法上的居留权(注：“若申请人将来想申请新西兰 永久居住权，在得到‘长期商务签证’后的二年即可申请永久居住权”，参见《新西兰 留学、商务、旅游》，http://www.gowest.com.cn/newzealand(2002-11-20上网)，另 见法国留学参考资料，http://www.kp6636.com/index2.htm(2002-11-20上网)；另见翁 里：《国际移民法理论与实践》，法律出版社2001年版，第190-196页。)，等等。但明 确地把它作为一项独立的用益物权制度首见于《物权法》(征求意见稿)。其把“居住权 ”定义为：居住权人对他人住房以及其他附着物享有占有、使用的权利，并用七个条文 规定了居住权的设立和消灭以及权利义务关系。一般来说，一项新制度的确立和建构往 往需要经过长期论争，以求得强力的理论支持和普遍的认同。而这次，居住权首次出现 在立法草案中，学术界却是一片风平浪静，不知是观点趋同，还是觉得不值一论，或是 忽略了?笔者认为只有深入剖析该制度的演进过程、各国立法现状以及存在的基础和社 会价值，才能冷静地审视我国有无必要确立居住权制度，或者如何确立该制度。本文权 当抛砖之用，以期引方家之玉。
一、居住权的源起
居住权滥觞于罗马法，最初是作为人役权的一种形式而出现的，而人役权又是罗马法 役权制度之一种。“役权，或是人役权(servitutes personarum)，如使用权和用益权 ；或是地役权(servitutes rerum)，如乡村地役权和城市地役权。”(注：下文用“D” 即《学说汇纂》所标注的内容均引自这本书，为行文方便不在重复说明，仅写具体条文 。)[1](P150)但它们不是同时产生的，地役权是罗马最早出现的，也是最重要的一种役 权或他物权。直至优帝一世时，为特定人的利益而设立的使用他人之物的权利才被“人 役权”这一新型的权利类型概括之。
人役权，根据优士丁尼《法学阶梯》的规定，包括用益权、使用权和居住权三种(注： 而《学说汇纂》中多了一项“奴畜使用权”的规定。)。根据当时的立法表述，用益权 是指在保全物的实体的情况下使用、收益他人之物的权利(注：说明：下文用“I”(即 《法学阶梯》)所标注的部分都出自徐国栋先生所译的《法学阶梯》，下文不再重复注 释仅标明具体条文。)。[2](P141)其标的物范围非常广泛，几乎包括了所有的不动产和 动产(注：因在使用中须保全物之实体，也不得改变物的经济价值，故有法学家认为依 市民法的原则，消费物上的用益权应属无效。但在帝政时期，元老院作出决议，规定用 益权可适用于消费物和无体物，用益权人享有所有人的权利，但必须提供担保或者在用 益权终止时用同质同量的物予以返还或估价赔偿，故被称为“准用益权”。)。用益权 是从所有权分离出来的，除了终极处分权外，几乎所有权的全部权能都被用益权所吸收 。因此用益权人享有广泛的权利，既可以自己使用收益物，又可以将物之用益给于他人 或者出租、出卖给他人(D.7，1，12，2.)，而用益物所有主则享有“赤裸所有权”(
nuda proprietas)。纵观罗马法史，用益权可因遗赠、拟诉弃权、分割裁判等多种方式 发生，但以遗赠遗嘱设立为主，而其消灭，“或因用益权人的死亡；或因两种人格变更 ——最大的和中等的；或因不以规定的方式在规定的期间内行使……或因混同，之外， 还因用益物的灭失或因瑕疵不适合使用。”(I.2.4.3)至于“使用权”，则是指需役人( 特定的人)及其家庭需要的范围内，对他人之物按其性质加以使用的权利。[3](P173)使 用权不具收益的权能，除了为日常用度使用蔬菜、水果、鲜花、干草、稻草和木料外不 享有任何进一步的权利(I.2.5.1)(注：但后期罗马法学家提出标的物如果是没有收益的 便失去实际意义，因而主张可以出租多年的多余的房屋，但不得如用益权人那样将全部 房屋出租。)。关于使用权的其他权利义务，则与用益权相同。而且，“人们通常也以 设立用益权的同样方式设立单纯的使用权，它也以终止用益权的同样方式被终止。”(I .2.5pr p145)至于“居住权”，简言之就是非所有人居住他人的房屋的权利。[4](P376 )设立该制度的初衷在于，随着“无夫权婚姻和奴隶的解放日多，每遇家长亡故，那些 没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题。因此，丈夫和家主就把一部 分家产的使用权、收益权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。” [4](P361)
优帝时期的罗马法律就居住权的论述屈指可数：居住权是受遗赠人终身享有的权利(D. 7，8，10，3)；不能将居住权赠与或转让他人，居住权不因未行使或人格减等而消灭(D .7，8，10，pr)；另外，“对享有居住权的人，为了事务的功利，根据马尔切勒的意见 发布了朕的决定，朕允许他们不仅自己于其中过活，而且也可以将之租与他人。”(I.2 .5.5)因此，仅从法律的明文就可直观地发现：1.罗马法当时没有抽象出居住权的概念 。2.居住权的权能非常有限，仅于占有使用房屋和一定限度的出租权，因此其效力范围 均窄于前两种权利，而不是大多学者所认为的那样——窄于用益权而宽于使用者。3.罗 马法缺乏对居住权人的义务的规制。4.设立方式较单一，仅提到了遗赠；终止方式亦不 同于前两者，不因未行使或人格减等而消灭。
如果对罗马法稍作进一步考证，仔细比较分析各权利的渊源及其相互关系，就可以探 测到更深层次的问题，这也有助于更准确地把握、清楚地界定居住权。1.用益权、使用 权和居住权其实不是同时产生的。公元2世纪的罗马法学家盖尤士在其《法学阶梯》中 只有用益权的规定[5](P86-112)，此后经过几世纪的发展，使用权、居住权才被确立。 另外，从他们的权能和效力范围来看，使用权实为限制的用益权，而居住权又均窄于前 者。也就是说使用他人房屋的权利本已存在，只是后来把这重法律现象凸显分离出来， 设定为独立的权利——居住权。因此它们是次第产生的。2.居住权的概念不清，地位不 明。相较于其他权利，居住权的规定过于简单，内涵与外延不够明确，似有一种“犹抱 琵琶”的意味，想突出、强调这样的权利但不知怎么具体架构，甚至难以摆脱用益权和 使用权的荫影。另外罗马法中还有“居住用益权”的概念(注：“如果他将居住用益权 遗赠，则更适用上述规则，因为居住用益权是个微不足道的问题”，参见[意]桑德罗· 斯契巴尼选编：《物与物权》，范怀俊译，中国政法大学出版社1999年版，第149页。C .3，33，13，3。)，这更是进一步混淆了居住权和用益权的概念。从地位上看，虽然在 优士丁尼的《法学阶梯》认为“它(居住权——笔者注)既不被认为那是使用权，也不被 认为是用益权，而是作为一种专门的权利。”(I.2.5.5)但笔者更相信帕比尼安所说的 “居住权遗赠同使用权遗赠的效力几乎是一样的”(D.7，8，10，pr)。居住权是使用权 的一种。[6](P189)因之，它们是具有包含与被包含关系的权利范畴，地位并不平等， 很难把他们归为同一序列的并行的权利。3.功能重合。首先，涉及非所有人居住他人房 屋的权利不限于居住权，用益权和使用权均在其列。“用益权不仅就土地或房屋设立， 而且也可就奴隶、驮畜以及其他物设立”(I.2.4.2)，“对房屋享有使用权的人，仍被 认为仅有权本人居住，他不能将这一权利转让给他人”(I.2.5.2)，此即其明证。其次 ，制度创设的初衷相同，都是为了实现对某些特殊家庭成员的供养，正是此种供养目的 ，才使之具有极强的人身性，一般以终身为限。[7](导言)
二、居住权的流变和中断
(一)居住权在近现代各国的流变概况
自东罗马帝国灭亡，罗马法日趋衰微，沉默了几世纪后于11、12世纪开始复兴。罗马 法所蕴涵的私法精神、精邃的理论和先进的民事制度为欧陆各国所传承，法国和德国是 其典范。《法国民法典》几乎完整移植了罗马法中人役权和地役权的二元结构体系，并 在第二卷“财产以及所有权的各种变更”中设专编规定用益权、使用权和居住权(注： 有关法国民法典的规定均来自罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年版。 下文不再另指明。)。只要跟罗马法稍作比较，就不难发现它其实是后者的现代翻版， 有些规定甚至是直接“借用”。但同时，《法国民法典》又是自由资本主义时期的产物 ，个人主义思潮下确立的民法“三大原则”无不渗透到居住权等人役权中，如改变了以 遗赠为主的设立方式，契约成为普遍形式；权利义务可由“确立此种权利的证书”(注 ：《法国民法典》第628条和629条分别规定，“使用权与居住权，由确定此种权利的证 书规定；并且依证书之具体条款，权利范围有所不同。”“如使用权与居住权的权利证 书对此种权利的范围未作明确规定，按以下各条之规定处理。”)约定等。《法国民法 典》的这一制度模式通过传播扩展到了法国支系民法国家中。《意大利民法典》承继《 法国民法典》做法，在“所有权”编中依次规定了用益权、使用权和居住权。但用益权 的规定比后者更加理性抽象，而居住权除了进一步明确“家庭”的范围以及强调判断“ 需要”的限度时应考虑权利人的社会地位外，几乎一样。[8](P282-283)
而《德国民法典》则把人役权划分为用益权和限制的人役权(又称为人的限制役权)， 其中限制的人役权中规定“排除所有人而将建筑物或建筑物的一部分作为住房使用的权 利，也可以设定为限制人役权”，此即居住权(注：有关德国民法典的规定都引自杜景 林、卢谌译：《德国民法典》，中国政法大学出版社1999年版。下文不再指明。)。因 该法典晚法国近一世纪，社会经济生活发生了变迁，物权法理论得到了更新，法典中的 居住权制度也部分映射出该时代的精神和要求，如居住权要求合意加登记才能成立，并 增加了有关赋税、保险等责任的规定。另外，值得一提的是，德国于1935年制定了关于 用益权及限制的人役权让与的法律，认为对于用益权及限制的人役权之专属性应有例外 。1951年又颁布了关于居住所有权及继续居住权的法律，创设了“继续居住权”(又作 “长期居住权”)概念，系以居住于土地上已建或将建的一定建筑物为目的之物权。继 续居住权的期限可由当事人约定，并不限制，而且逐渐取得了可继承性与让与性(注： 有学者持不同意见，认为长期居住权是一项独特的物权制度，因其可转让、继承同时还 可以出租，故它与作为限制的人役权的居住权有本质的不同。参见孙宪忠：《德国当代 物权法》，法律出版社1997年版，第253页。)。[9](P223-224)暂不探讨该权利的性质 如何，仅就其所表彰的功能来看无非是想修正传统居住权不具流通性的弊病，同时又实 现特定人对他人房屋居住的要求。与《德国民法典》同时代的《瑞士民法典》则没有“ 限制的人役权”的概念，而是把居住权作为“其他役权”之一种直接规定在用益权后， 但其内容雷同。[10](P208-216)
(二)比较中探索规律
总的来说，欧陆各国近现代民法典几乎都有居住权的规定，但跟古罗马相比，社会已 时过境迁，居住权制度也不免随之一变，各国在修正了罗马法中的不足之外，更多地是 融入了当时社会的需要和时代的特征，当然由于社会、文化、传统的差异，各国的规定 本身也不尽相同，主要表现在如下方面：成立要件；消灭方式；意思自治程度以及权利 义务设置的时代特色，等等。
但是，诚然各国制定民法典时的政治经济条件和社会、文化、传统的背景各不相同， 但近现代各国民法典以及它们与罗马法之间都具有很多共通之处。当然，从居住权制度 毕竟同出一源的历史现实可以部分解释这个问题，但其中可能还隐含着某种规律性的东 西，也正是由于这些规律性的东西才使得居住权虽历经变迁而仍保持极大的相似性。根 据对罗马法以及近现代各国立法例的考察，笔者认为民法典中的居住权制度有以下共性 ：
首先，结构体例安排上基本一致。先承认地役权和人役权的结构划分，然后把居住权 视为人役权之一种而规定在用益权(或使用权)(注：因为德国和瑞士的民法典没有使用 权的设置，居住权是用益权的直接下属概念。)之后。居住权总是存在于“用益权-(使 用权)-居住权”这一权利梯队中，它们的权能具有包含与被包含的关系，居住权难以脱 离这一范畴而独立存在。罗马法如此，现代民法中亦如此。比如在法国民法上，使用权 为用益权之一种，而居住权则为一种使用权，又称为“小使用权”，因而从性质上讲， 它们又是在效果上减弱的用益权。[11](P363)不仅这样，在具体的法律规范上，居住权 更是离不开用益权。如《瑞士民法典》第776条第3款规定“本法无相反规定时，居住权 适用用益权的规定。”《澳门民法典》第1416条：“规范用益权之规定，如符合使用权 及居住权之性质，则适用于使用权及居住权。”其他国家也有类似规定。
其次，基于居住权的人身属性，权利义务的设计上多沿用了罗马法的规定，如不得转 让和继承，原则上也不得出租等等。这导致了居住权的封闭性和不具流转性。各国都不 同程度地认识到了这一问题，纷纷寻求解决，如法国规定可以约定设定权利义务，德国 创设了“继续居住权”等，但受制于既定的制度路径、立法模式，只能细枝末节的修补 ，而且还使得传统居住权变得不伦不类。
最后，功能大同小异。罗马法设立居住权等人役权的根本目的在于解决没有继承权而 又缺乏劳动能力的特殊群体的生活问题。这一古老的功能被保留之外，各国也扩张了居 住权的适用范围，主要包括以下情形：为自己养老保留居住权的房屋出卖；以及为实现 供养与抚养而保留居住权的赠与行为和生存配偶的居住权等。[12](P245-246)但无论怎 样，居住权都仅与日常和家庭生活有关，都具有温情脉脉的人身性和社会保障性质，只 是各国表现方式不同而已。
(三)居住权演进的中断
用益权是大陆法系他物权制度的标志性制度之一，居住权更是其特有的。然而在西法 东渐中，用益权却“消失”了，其中的居住权制度更是不见踪影。明治时期，日本先以 《法国民法典》为蓝本制定民法典，后因无限期推迟施行而流产。1893年重新组织编纂 ，以德国民法典第一草案、奥地利民法典、瑞士债务法、英国债务法等为参照系，但其 中最优先者当属德国民法典第一草案。[13](序)但是《日本民法典》却没有规定用益权 、居住权等人役权制度。台湾地区民法典也没有居住权的规定，虽然该法典的起草以大 陆法系各国民法为主要参考，尤其是参照了德国民法、瑞士民法中的制度。另外，韩国 民法也是如此。
究其缘由，台湾地区民法物权编的立法理由书中称，“欧洲诸国民法于地役权及人役 权皆设有规定。惟东西习惯不同，人之役权为东亚各国所无，日本民法仅规定地役权， 而于人之役权无明文，台湾地区习惯与日本相同，故本法亦只设地役权也。”[14](P73 )诚然，上述理由具有一定的说明意义，即立法不能一味照搬外国的东西，这是制度移 植的一大原则。但遗憾的是他们并没有进一步阐述“习惯”的具体含义，以及在习惯背 后的更深层次的因素。有学者从立法当时经济的、社会的基础入手，认为日本和台湾民 法制定于自然经济的农业社会，保留了强烈的封建色彩。物权立法自然重视土地关系而 轻视主要是为人们生活所需的房屋问题，而且东方国家的家族职能、妇女作为男子的依 附观念的影响，使得这种为解决养老、离婚或丧偶的配偶的生活而设的居住权在当时的 现实中确无存在的必要。[15]这虽也有部分的说明力，但现在的社会情势绝非当初，日 本历经30余次民法典修订均未提及居住权。同样，正在修订的台湾民法也没有增设居住 权的意思。[14](P13-14)另外，特别值得注意的是上世纪90年代新制定的越南、俄罗斯 等国民法典也没有规定居住权，其当然更无法用上述原因解释。因此，必定还有其他缘 由。
三、我国居住权立法的理性再思考
《六法全书》的废除导致了我国法制的断层。建国后又深受前苏联民法典的影响，他 物权制度十分不发达，更不用说当时只存在于资本主义国家的居住权等人役权制度。随 着改革开放的深入，经济文化交流日渐频繁，法学理论与时俱进获得了长足发展，特别 是民法典的制定重新被纳入立法规划后，民法学更是空前繁荣，呈百家争鸣之势。但是 ，居住权问题还是没有真正进入人们的视野，至多也就是在论及地役权时附带点到了法 国等国家存在这项制度，并没有深入研究(注：例如陈华彬：《物权法原理》，国家行 政学院出版社1998年版；钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1993年版；彭万林 主编：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版等，均属此类情形。)。即使最近面 世的各版本物权法专家建议稿中也没有涉及该问题(注：参见梁慧星：《中国物权法草 案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版；另见王利明：《中国物权法草案建议稿及 说明》，中国法制出版社2001年版；陈小君：《我国他物权体系的构建》，载《法商研 究》2002第3期等。)。追究其原因，笔者认为可能有以下几个方面：首先，还是计划时 代的残余观念，在那既定的路径和制度模式下很难转变、另辟新路。其次，大多学者对 台湾地区和日本民法研习的较多，而台湾、日本的民法恰恰没有居住权等人役权的规定 ，因而缺乏理论和立法实践的借鉴。另外，对新事物总抱谨慎态度，不敢枉下结论、提 出立法建议。还有，只能解释为居住权制度本身的局限性，或者不合我国的水土。
近来，研究欧陆民法和罗马法的学者提出了要借鉴移植法国、德国、意大利等民法中 的用益权、居住权等人役权制度(注：如徐国栋的“绿色民法典”第五编“物权法”中 全盘接受了地役权和人役权的二分法，并在人役权中规定了用益权、使用权和居住权， 资料来源：http://www.law-xmu.net/romanlaw。孙宪忠也认为法定居住权是我国未来 立法可以考虑建立的制度之一，参见孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第 423页。)，虽仍未成气候，但物权法草案显然采用了他们的部分观点，首次把“熟悉而 又陌生”(作为居住权这个词语本身并不陌生，但作为一项物权制度，特别是其明确的 内涵和外延还是比较陌生的)的居住权作为与宅基地使用权、典权等并列的用益物权之 一种规定在第十八章。随后在《最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释》(下 简称《解释》)第二十七条中规定离婚一方可以房屋的居住权或所有权对生活困难者进 行帮助。虽然如此，有关居住权的理论研究几乎处于空洞状态，仅有钱明星先生一篇论 作《关于在我国物权法中设置居住权的几个问题》(下面简称“钱文”)，其中就我国建 立居住权制度的必要性，居住权的概念、取得与消灭以及居住权的效力作了深入细致的 阐述。[15]
暂且承认如“钱文”所述的，居住权有利于房屋效用的发挥，有利于房屋利用的利益 平衡，有利于发挥我国家庭职能，同时也是房屋这一财产在财产体系中的地位提高的必 然要求。[15]但我们是否可以换个视角，抱着质疑的心态直面居住权，给火热的居住权 制度改革来点冷却剂。这不仅有助于引起人们对居住权的关注，对其确立的必要性进行 冷静的再思考；另一方面，即便确有规定居住权之必要，也有助于该制度的理性架构。 根据上文对居住权制度源流与中断的考察以及各国用益物权立法实践的比较分析，笔者 认为以下几个方面值得我们进一步深思：
(一)是否可以融入现有的制度框架体系
自罗马法以来，居住权即便具有附随性，必与其他制度相依而生。在地役权和人役权 的二元结构体系中，用益权是其中一项极为重要的制度。从用益权中，又主要根据权能 的大小分化出使用权或者限制的人役权，并在此基础上再衍生出居住权的概念。因此居 住权是层层缩小的和受限制的用益权，是用益权的下属概念。另外，从近现代各国立法 的实践看，大凡确立居住权的民法典无不肯定地役权和人役权二分法的，也无不规定用 益权制度的。因此，居住权和用益权或人役权具有“剪不断理还乱”的关系。居住权只 有在这个权利体系中方能找到自己的准确定位，否则可能丧失其生存发展的土壤和环境 ，而且也只有在人役权的框架内才能完整、系统、合理地构建居住权制度。虽然我国部 分学者正力图借鉴用益权创设诸如自然资源使用权等新型用益物权制度，[16]但没有对 用益权理论作整体性移植，况且这些权利本身就有根本性的区别，并非国外以自然资源 等为标的物的用益权。而且，如前所述，居住权的法律规范大多援用用益权的，而后者 拥有庞大的规则体系，权利义务的设定非常详尽，非如征求意见稿的8个条文所能济事 。在我国没有人役、地役的二元划分习惯，也没有用益权、使用权、居住权的框架体系 ，单独地移植居住权制度是否可以融入我国的物权体系，是否具备立根的制度环境还是 值得深思的。
(二)居住权演进的中断原因在我国是否也存在
物权法的封建色彩(只注重土地关系)以及妇女的人身依附性等因素已无法完全解答居 住权沿革中断的原因，况且罗马法当时也存在着这些情况，这就要求我们又须重新回到 制度源流的历史中去探索。罗马法当时的人役权是为照顾某些特定人的利益而设立的， 旨在解决因严格的市民法而无市民资格的人获得土地利用的问题，即产生于家庭与法律 制度不能解决家庭成员生存问题时。[17](P6)之后，法德等国制定民法典时此类需要虽 仍然部分存在，但笔者认为居住权之所以被沿用的最主要的缘由还是这些国家把罗马法 奉为圣典并以之为蓝本，而且在法典制定以前罗马法即已经在其境内广泛地、有效地施 行着，在罗马法如此深远的直接影响下，必然表现出制度的历史惯性和强烈的罗马法情 结。这就使得，虽然新型用益物权的兴起使得“近代对役权遂采排斥之态度。是以欧陆 各民法虽亦继受罗马法，有地役权与人役权之设，但其内容已大受限制”[18](P421)， 而且也都认识到了“用益权来自于罗马法，在长期的历史发展过程中，其无重大的实质 性变化，因而不可避免地带有沉重的历史负担。作为孕育于一个乡土、田园社会(农业 社会)的制度，用益权难以适应于一个崭新的工业的金钱社会。”[11](P344-345)同时 也看到了适用范围有限等众多缺陷，[19](P350)但是各国还是毫无例外地规定了用益权 ，并在其后附上功能更局限、适用更狭窄的居住权。因而其历史的和传统的原因要比科 学的原因多。
而东方各国制定民法典时已没有严格的市民资格限制，财产的受遗赠人和需照顾人完 全可以统一，而且从封建社会以来的一定家庭成员间的养老育幼义务得到了现代法律的 认可，并且随着社会保障体系的日趋完善，家庭成员一般不会因为住房而发生生存问题 。另外，各国民法都远离了罗马法的直接影响，使之能保持一定的历史的理性清醒，没 有全盘接受欧陆各国的用益物权体系，抛弃了人役权和地役权的划分，舍弃了居住权等 人役权的规定，这也许就是学者所说的“东西习惯不同”，此其一。其二，日本等没有 规定居住权等人役权是因为该制度本身的缺陷业已暴露无遗。正如郑玉波先生所认为的 ，《日本民法典》未设立用益权等人役权是因为“人役一项该国无此习惯，且复有碍于 经济之流通，故仅取地役权。”[20](P181)另外，居住权是用益权之一种，而“作为一 种老化的制度，用益权不能适应现代有关经济效益的基本观念。”[11](P344)我国经济 的、历史的、文化的传统背景与日本等国相差无几，是否有必要重新拾起这一古老的、 西方特有的、带有诸多缺陷的居住权制度，确有商榷之处。
(三)制度的社会需求度
经济学所讲的需求，是指消费者在各种可能的价格下，对某种商品或劳务愿意并且能 够购买的数量，即是具有支付力的购买愿望和购买能力两方面的统一。[21](P85)同样 ，有关制度的社会需求似乎也可以从主观需求和客观需求两个维度进行分析。首先，在 我国社会生活中，“居住权”的概念已被广泛使用，但把它作为一项独立的用益物权制 度则从未有过。即使征求意见稿和《解释》公布后也没有引起民众和学者对该问题的关 注(注：闹的沸沸扬扬的《婚姻法》修订过程中，根本无人提出要建立居住权制度，以 保障婚姻家庭关系中的弱者。这个本十分契合婚姻法的社会任务且与婚姻家庭成员的生 活保障密切相关的制度怎么被立法者忽略了呢，而且各版本的草案中均从未提及。虽然 《解释》中使用了“居住权”的概念，但笔者认为这实质不是作为人役权的居住权。首 先，现行物权法中还没有确立该制度，这里的“居住权”无所依托，应该是另有所指。 其次，笔者认为它应当是“对某房屋有居住的权利”的简称，实为承租权。因为实际生 活中有这样的使用方式，而且国外也有立法例。如《澳门民法典》第1648条规定：“基 于考虑夫妻中每一方之需要、子女之利益及其他应予考虑之原因，法院得应任何一方之 请求而命令将家庭居住之房屋租予该方，而不论此房屋属双方共有或属他方个人拥有。 ”这与《解释》中因“一方生活困难”而用“居住权”的方式给予帮助的制度可谓异曲 同工，其实我国司法实践中法院也是如澳门民法典中规定的这样操作着，比较灵活。) ，虽然它是一项与人们的日常生活保障、养老育幼密切相关的制度。不仅如此，“据国 外学者介绍，使用权和居住权规范适用的情形非常少，但以法国民法典为传统的大陆法 系国家的民法典几乎毫无例外要在用益权规范之后列上几条关于使用权和居住权的规范 。”[17](P35)因而，不论国内或是国外，人们对居住权制度的实际需求和权利愿望都 不是很强烈。
那么，众多所谓的“必要性”、“迫切性”是否仅仅是部分学者逻辑推理的结果还是 另有其现实生活基础?这便又涉及到问题的第二个方面——居住权制度的客观需求，当 然从哲学的角度看，客观需求决定了主体主观的制度欲求度。而客观需求就是在众多的 制度安排中人们的购买能力(选择能力)，关键是对初始界定的新型权利的“潜在利润” 预期的高低评估。“所谓‘潜在利润’，是一种在已有的制度安排结构中主体无法获取 的利润。”[22](P265)这预示着我们可以从现有的制度体系内去审视居住权建立的必要 性和功能是否能被或已被其他制度所替代，或者说居住权是不是实现相同目的的最好制 度安排，以便让“潜在利润”清晰化，从此也可解释人们为什么没有强烈的权利欲望。 按此进路，我们可以发现保留居住权的房屋买卖以实现自己养老的功能，似乎可由附条 件的房屋买卖或者抵押贷款完成，而遗嘱遗赠设定居住权可由附条件的遗赠或遗嘱所替 代，虽然从理论上说它们的效力不同，但在中国这样的文化传统背景和现有制度环境下 ，可谓殊路同归，现实生活中也的确如此。而且，从国外和我国的现状看，家庭抚养、 养老问题越来越多地已由社会福利、社会保险等完成，另外随着房屋租赁制度的不断完 善和日渐物权化，使得上述情形本身就很少发生。再者，我国婚姻法已规定了一定亲属 间的赡养、抚养和扶养的义务，此类义务的履行并非法定的居住权所能完事，更多是情 感的交流、生活费用的给付以及适当居住条件的供给。如果到了非得主张居住权不可的 地步，即使让他们住在一起也并非理性的最佳选择。最终还得通过法院裁判义务人强制 履行义务，并以适当的方式维持权利人的生活所需，而不局限于居住权所指向的特定标 的物(注：这是针对有些学者认为我国目前社会保障制度还不健全，特别是在广大农村 的养老问题纯粹是通过传统亲情道德观念维持的，没有强制保障力量，因而十分脆弱， 应建立居住权，并且应扩大居住权适用范围而论述的。他们主张不应仅以当事人的意志 为必要，在某些情况下赋予一些特殊的人以法定的、自然享有的居住权。比如生存配偶 对已逝配偶房屋享有居住权，未成年子女对其父母的房屋享有居住权，父母对其子女房 屋的居住权等。参见“钱文”，第20页。笔者认为居住权是物权之一种，标的物必为某 特定的房屋。不可迷信居住权的功能，事实上它也不是履行上述义务的最佳的和唯一的 方式，有时还会徒生混乱，如年老者有多个儿女时其居住权的客体是何家房屋，将滋生 争议。而且一般情形子女都会尽孝道，待非得主张居住权不可时说明感情已出问题，即 使让他们住一起也不是理性的人道的，对老年人的晚年生活是弊大于利。相反，如果儿 女真正尽了赡养义务，即使安排“两老”另外住处，也并非不是合理的选择。然而此等 赡养事务已由婚姻法明确作出调整，并且其能较灵活、适当、更近人性的解决该问题。 )，但这已超出了物权法的范畴。由此可见，居住权的功能可以而且实际已被其他制度 或规范所完成，况且其本身并不是实现这些功能的最佳制度选择，特别是在我国几千年 来形成的家庭养老的传统下以及养老保障体系逐渐社会化的今天，人们对这一具有人身 性和社会保障性质的物权制度的主客观需求就可想而知了。
(四)制度创立的社会成本
虽然居住权制度的社会需求不大，但一般地，法律能为人们多提供一种财产处理方式 本是不容置疑的，但笔者认为其间也不得不考虑因此付出的代价。首先，如前所及，作 为一项本有制度依赖性并与我国其他用益物权相比较特殊的新型物权，居住权难以假借 寥寥数条文就架构一个详尽完善的规范体系。物权法是否值得用很大的篇幅详细规定一 项适用空间狭小、人们对之冷漠的制度，这种立法成本的考量并非无意。其次是效率效 益的丧失。传统居住权具有很强的人身依附性，不得转让、继承和出租，也不可以就居 住权设定抵押权以及其他任何权利负担，即使居住权人生活拮据，为生计所迫也不例外 ，这显然是一种封闭式的、僵化的权利设计。而且各国民法典也都没有关于虚所有权人 可以转让已设定用益权(居住权)的财产的明文规定，[17](P32)有碍于经济之流通，与 注重效率效益，关注物之流转的现代物权制度的价值有悖。另外，居住权人与虚所有权 人之间不是一种互惠互利的制度安排，彼此间没有积极的权利义务。后者一般只能消极 等待居住权的终止而回复所有权，不收取“租金”且一般没有维修房屋的义务；而居住 权人除了日常维护看管外也不负其他义务，即使能使房屋增值的行为也在排除之列，这 种制度造成了虚所有权人与居住权人都不真正关心财产维护的后果。因此，“妨碍标的 物的改良，不利于经济的发展，从社会的利益看，这种状态不应任其永续。”[4](P368 )德国学者正是看到居住权的这些先天性缺陷，创立了“继续居住权”。难道我国也先 规定传统的“居住权”，然后参照欧陆各国民法那样不断地扩大当事人意志的作用，不 断地放宽人身依附性，最后再设立“三不象”的“继续居住权”以弥补其不足?有学者 认为出于具有社会保障性质的家庭关系、养老育幼的需要不得已放弃这些实益。[15]但 物权法不是社会保障法，物权法的旨意和价值核心也不在此，并且还将因此付出上述沉 重代价，更何况这些“需要”在其他制度规范内可以得到满足。“选择制度安排时，收 益的增加大于交易成本的增加，即只有得大于失的行为才是人们追求的并得到社会成员 普遍认可的。”[23](P39)因而，从社会整体利益考虑，居住权的安排在付出较大的立 法和效率效益丧失的成本后获得的仅仅是其他制度规范可以得到的功效(收益)，其边际 成本是否过大。
四、结语
物权制度本质上最具有固有法之色彩，各国物权法因国家、民族、历史传统的差异而 往往互不相同。[20](P3)因此在居住权问题上，既不能照抄法、德等国的民法典而简单 地一味肯定之，也不能由于台湾、日本没有规定而不假思索地作全盘否定。笔者认为在 进行制度移植时不仅要冷静的审视其本身的制度价值和生命力，还要探究该制度存在的 经济的、文化的、传统的和制度的根基，更要反思我国是否具备其生长的土壤和环境， 并权衡利害得失，以免水土不服或形同虚设。在此，并非想全盘否定居住权制度在我国 确立的价值和意义，只是通过对上述问题的分析，总体上笔者倾向于物权法中不规定居 住权，至少不设定大陆法系传统的居住权制度。但是否借鉴英美法系中的“终生地产权 ”、“租赁地产权”有待进一步研究，[25](P507-552)限于篇幅容另文再述。
收稿日期：2003-03-19
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