功能责任论中责任和预防的概念——兼与冯军教授商榷，本文主要内容关键词为：责任论文,教授论文,概念论文,功能论文,冯军论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
长期以来，我国刑法学受苏俄刑法的影响，一直将刑事责任视为“犯罪的法律后果”。①罪—责—刑的刑法结构，将刑事责任的概念和功能限制在联结犯罪与刑事责任的纽带这样的角色上。这个体系存在的根本问题是刑事责任无法实体化，其内容较为空洞。②从以犯罪构成为根据的刑事责任向以主观可谴责性为内容的责任主义的转变，以冯军的《刑事责任论》(法律出版社1996年版)一书的出版为标志。③冯军教授在责任领域的研究对我国刑法理论的拓展起了重要的推动作用，其发表于《中外法学》2012年第1期的文章：《刑法中的责任原则——兼与张明楷教授商榷》，进一步深化了责任理论的研究。该文在有限的篇幅内将宏大的责任论中的主要问题做了既全面又细致，既注重理论又结合实例的有个人鲜明特点的论述。但是该文在给笔者很多启发的同时，也激发了一些疑问。所以笔者撰写本文，补充介绍规范责任论和功能责任理论以及责任和预防的关系，并提出一些异议，以求教于冯军教授。 冯文主要分为三个部分，即“责任观念的演变”，“责任和预防的关系”和“责任原则的贯彻”，但对“责任观念”、“责任”和“责任原则”这几个关键概念之间的联系和区别没有进行阐述。这些概念的德语表述在德国刑法教义学语境下有各自清晰而明确含义，但翻译成中文后，因为缺少背景知识体系的支持和学术传承中的共识，所以很容易导致对这些概念内涵的理解不到位。在研究责任这个命题之前，有必要对各个概念做出解释和区分。 刑法学语境中所讨论的责任(Schuld)概念分为广义的责任和狭义的责任。广义上的责任指的是责任原则，它跟罪刑法定原则同等重要，是奠定整个犯罪论体系的基本原则。④责任原则存在的重要意义是，它涉及刑法归责的整体标准，即在什么条件下和在什么程度上才可以让一个人为一个刑法相关的事件负责任。而狭义上的责任概念是一个教义学技术性的概念，指的是构成要件符合性和违法性之后的一个犯罪成立的判断阶层。由于责任成为犯罪成立的本质要件之一，犯罪才得以与自然灾害和命运区分开来，并非一切导致损害的原因都可以被刑事归责。 如果说构成要件该当性规定了违法、有责类型，是一个定性判断的过程，那么责任就是一个有内在量的变化、横跨可罚性判断的犯罪论和研究量刑规则的刑罚论的教义学范畴。所以这样一个刑法技术性概念既是犯罪论中要讨论的问题，也是刑罚论必不可少的组成部分。在这个意义上责任就可分为定罪责任(Strafbegründungsschuld)和量刑责任(Strafzumessungsschuld)。⑤在定罪责任概念下讨论的是责任能力、禁止错误和期待可能性等的问题。在量刑阶段涉及的责任问题主要体现在，责任是否是量刑的唯一基础，从而产生了点的理论和幅的理论之争。 责任观念是责任原则的基础，不同的责任观念下，运用责任原则的结果会有不同。所以归根结底，责任观念决定了国家刑罚权的基础和界限，关系到刑罚处罚合法性的问题。责任观念、责任概念和责任论这几个词汇都对应“Schuldbegriff”，所以在本文中是交替使用的。 一、规范责任论 今天在德国一个被广泛认可的责任观念是规范责任论(normativer Schuldbegriff)。⑥规范责任论认为责任并不是行为人的主观本身而是对行为人主观的评价，因而区分了“评价的对象”和“对象的评价”两个价值判断不同的阶层，因此奠定了今天德国刑法犯罪阶层体系的基础。规范责任论并不是一个已经被淘汰的理论，它的重要性会在本文中进一步提出。规范责任观念是针对心理责任观念的缺点而提出的，所以无可避免的要将它与心理责任论进行对比。 从名称上就可以将规范责任论跟古典学说的心理责任论区分开。心理责任论遭到很多批评，因为古典学说眼中的责任只考虑内心的要素，这样的责任概念不能很好地解释没有认识的过失的归责问题，而且不区分免责事由和不具有归责能力的排除责任事由。规范责任论认为，责任不仅是行为人心理构成要件(也就是责任事实)，也是关于这个构成要件的价值评价(责任评价)，所以就此而言它是一个规范性概念。从内容上看，它的意义不仅在于从责任事实到责任评价的转变，而且在于对责任事实的定义：行为人心理只是一个它的要素，其他的还有成立责任要素(阻却责任事由、不具有归责能力特别是没达到法定责任年龄)和减轻责任要素(没有认识的过失，可以避免的禁止错误)。虽然目的行为论将故意完全从责任中排除出去⑦是对规范责任论的很大的冲击，但是借助通说所承认的“双重地位”理论，故意重新找到自己在责任阶层的位置。 但在一点上规范责任论跟心理责任论的核心是一样的，即责难是对错误的，也就是违反规范的意志构成做出的：虽然行为人能够合法地行为，能够决定站在合法的一边，但他还是决定实施不法的行为。所以在不能避免的禁止错误、无归责能力的情况下都要排除责任。譬如，在道德和思想上都没有成熟的青少年，只要他们没有不法认识和按照认识来行为的能力，就没有责任。⑧因为在上面这些情况中，缺少一个反抗法律的决定，在这一点上规范责任论和心理责任论是一致的。 规范责任论相对于心理责任论一个最重要的规范性扩展表现在处罚没有认识的过失上。如果坚持心理责任论，那么就会得出这样的结论，没有可能认识到结果的人也就没有反对法律做决定(这同样也适用于可避免的禁止错误中由于过失导致对合法性没有认识)，所以在这种情况下责任需要被否定。但事实上，通说从始至终都认为没有认识的过失也有处罚的必要性。心理责任论无法解决这个问题，而规范责任论从个人的可责难性角度就可以论证没有认识的过失同样是可罚的。⑨ 对心理责任论的规范限制还表现在，尽管在有些情况下行为人有不法认识，并且能够按照他的认识行为，但仍然存在一定的将责任排除出去的规则(排除责任事由和阻却责任事由或称免责事由)。排除责任事由有禁止性错误、未达到责任年龄、无责任能力。规定14岁以下的未成年人不具有责任能力是对心理责任论限制的最佳代表。因为一个13岁的孩子很有可能认识自己行为的不法并按照这种认识行为。但是尽管如此，一个拟制的不具备刑事责任能力的规定还是有它的刑事政策上的合理性和正确性的。阻却责任事由更多地限制了心理性的对责任的理解，比如阻却责任的紧急避险、防卫过当、超法规的阻却责任的紧急避险、义务冲突以及不具有期待可能性(只有在过失犯和不作为犯时才能考虑)等，都是在规范责任论的支持下才可以解释的阻却责任事由。 因为在规范责任论的讨论中责任经常被定义为“可责难性”。⑩那么接下来要回答的问题是，责任和可责难性这两个概念是什么关系。虽然这两个概念经常是替代使用的，但是他们不能完全等同，因为可责难性是责任的后果，而不是责任本身，这个情况跟“违法性”和“不法”这两个概念的关系类似。可责难性是指“会如何”，而责任是指“是什么”，责任是可责难性的上位概念。如果进一步问，为什么行为是“可责难的”，那么必然牵扯出一个实质的可责难性前提，也就是实质责任概念的问题。 二、实质责任概念 形式责任概念是指现行法要求的责任的前提条件；实质责任概念要解决的是，符合什么前提条件才可判定行为人有责任。规范责任论只要求有责的行为是可责难的，但是内容上却没有明确这样的有责行为的前提是什么。解释什么是责任苛责的实体基础，这就是实质责任概念的任务。 (一)思想责任 责任是法不允许的思想这个观点是由Gallas提出的。该学说认为责任是通过违法行为所表现出的行为人反对法秩序的态度。行为人通过他的行为将作为刑罚前提的法所不允许的思想表现出来。(11)通过态度的有价值和无价值性，行为人对于法所提出的要求所具有的整体观点就很明显了。对于行为人来说行为的无价值就等于思想的无价值，只有当阻却责任事由存在时才能否定思想无价值。(12) Jescheck也是思想责任的支持者。他认为思想不是长期不变的观点，而是在做出行为决定时的“当下考虑”。(13)因为思想上轻视法益保护的义务，所以要对行为人进行或轻或重的谴责。责任是通过一般性判断来定义，只要有“恶的思想”，这个人就是有责任的。一个“反价值的意志确认”要被证实，行为人自己供认并不能作为他有责任的证明。换句话说，责任并不由行为人个人来确定，而是通过“反社会的思想”来确定。(14) 这个理论还是没有脱离形式化的定义，因为它本身并没有提供一个标准来说明，什么样的行为人的思想是法律不允许的。只要当立法者承认一个行为的可罚性的时候，行为人态度的法不允许性就可以存在了。思想无价值本身如果不通过行为无价值表现出来，是没有可谴责性的，而当行为无价值被肯定之后，行为人的思想无价值自然而然就存在了，行为无价值的大小也决定了思想无价值的大小，所以思想无价值就沦为附庸或形式概念，自己并没有区分功能。并且法不允许的思想这个定义也不能解释为什么要处罚无意识的过失，因为这时行为人根本没有形成态度，所以也谈不上存在“恶的思想”。 (二)他行为可能性 这个学说认为，如果行为人可以避免做出违法行为但还是实施了该行为，他就是有责任的。德国联邦法院在判例中采用了这个学说：“责任是可责难性。通过责任上的无价值判断就可以谴责行为人，因为虽然他可以合法行为，也就是有决定站在法律一面的可能性，但是却没有合乎法律规定的行为，也就是自己决定实施不法行为。”(15) 但是所谓的“他行为可能性”是建立在人有自由意志的前提上的。而人拥有自由意志是无法在科学上被证明的假设。鉴于“他行为可能性”的无法验证，该论者又用“平均人的他行为可能性”替代之。(16)但是这样的解释并没有将问题消除或者简化。因为，首先社会平均人做出他行为的可能性也是无法在科学上被证明的；其次这样的取代设置了另一个问题，即什么时候行为人才能和社会平均人等价。所以一个本来属于行为人个人归责的问题，变成了探究平均人的认识和行为能力问题，背离了责任所应讨论的问题。 (三)生活方式责任 另外一种学说认为刑法责任就是“生活方式责任”或者“性格责任”。(17)该学说认为每个人都要对他的存在方式负责任，因为每个人对他之所以成为这样的人负有责任。性格责任的代表人物之一Figueiredo Dias主张，“责任就是行为人通过不法行为表现出的个性；当他在一个行为中表现出与刑法价值相悖的个性特点时，他就是有责的”。(18)但是这个学说忽略了，责任是指单个的、需要被处罚行为的责任，而不是泛泛的行为人责任。另外更有疑问的是，个人性格是否能通过一次犯罪行为被反映出来。这样一种以错误的生活方式或性格为基础的责任，对外部人来说是不明显的。所以为了认识行为人生活方式中的不当，除了刑事追诉过程中发现的证据外还要调查个人过往的生活状态。这样一来，刑法的对象就变成调查这个人的人品如何、性格怎样，而不是去追究他做了什么。如果一个人平素生活方式和性格无可挑剔，那么即使他犯了罪也没有责任，反之没有犯罪的人也可能因为不良的生活作风被诬告成功。所以这个学说也没有说服力。 另外有两种影响力较大的关于实质责任概念的学说，因为他们将刑罚目的带入责任概念讨论，给刑法理论带来了变革性的冲击，已经超出了规范责任论的范畴，被称为功能责任论。一个是以Jakobs为代表的学者所主张的功能责任概念，另一个是以Roxin为代表的学者主张的“规范的可交谈性”理论以及负责性概念。 三、Jakobs的功能责任论 该学说从积极的一般预防的角度出发，认为当违法行为存在，并且主观没有背离行为的不法时，行为人的责任就存在。(19)行为人的意志构成具体情况并不重要，对于有无责任的判断至关重要的是，是否社会因不法行为产生了明显法忠诚的缺失。不需要问行为人是否有意志自由，只要存在不合法的行为就可以了，因为违法行为存在就表明了法忠诚的缺失。 Jakobs深受Luhmann的系统理论的启发，(20)他认为犯罪行为是“有缺陷的交流(fehlerhafte Kommunikation)”，而刑罚是对其的“自我校验(selbstvergewisserung)”。(21)导致罪过的不是人的意识，而是在体系中的交流。(22)在这个系统中，每个个人，不管是行为人、受害人还是法官，都通过规范集合起来构成社会。“负责”这个概念的意义和构成要通过它的作用来定义，也就是为了从规范的角度巩固一个“失落的期望”。(23)犯罪行为人的主观状态也在一定的范围内有意义，因为它对重树对规范的忠诚是有必要的。在系统理论的意义上，一个主体可罚的行为不重要，重要的是这个违反刑法规范的个人，因为对他的处罚对于其他公民要求的确认内化的价值秩序是必要的。(24)需要刑法处罚的犯罪应该被看做是违反了个人在社会系统中应该扮演的角色，而跟行为人可能具有的主观情节并没有关系。(25) 这样Jakobs就将责任通过纯粹的目的来定义。根据Jakobs的说法，责任仅仅是“一般预防的衍生品”，应把责任理解为“训练法忠诚”以及“获得整体的规范信任”。(26)通过执行与规范相关的刑事处罚来维护规范，目的是从一般预防的角度巩固规范有效性。责任的问题就不再是研究行为人心理的或意愿的方面，而是变为社会概念，从保护社会的角度来说明刑罚的合理性。所以责任就是一个跟意志自由不相关的规范性的归因。 “实施违法行为的行为人只有在下列情况下才有责任，当这个违法性行为不仅反映出缺乏主导性的合法动机(因此是违法的)，并且当行为人对这个缺失是要负责的。这种负责性在下列情况下存在，也就是当缺乏受相关规范驱动的准备，并且这种缺乏不能被合理的解释为，它不影响到一般的规范忠诚。”(27)责任即“缺乏法忠诚”，而责任要由行为人来偿还。不是行为人对行为的个人关系和心理概括决定了“责任”，而是被行为引发的、巩固规范的必要性给予责任以内容。责任要在讨价还价中确定，比如有多少社会强制力可以加在行为人身上，行为人的不安分品质必须在多大程度内被国家和社会和第三人接受。(28)刑罚的限制只有在目的中才能找寻出来，什么是对保持规范的忠诚来说是必要的，这样就限制了刑罚的量。(29) 但将责任通过刑罚的预防目的来规定这个观点遭到了普遍的反对，因为用预防代替责任使得责任的实体内容全部丧失，并且责任原则也失去了自身的意义。并且并不存在一个标准来判断某种刑罚对增强民众的法忠诚是否是必要的，所以这样的责任概念是无法被确定的。批评是从以下几个方面展开的： 首先，这个学说是建立在一个循环论证基础上的，因为预防的概念作为刑罚目的依赖于责任：预防是指防止犯罪行为，而犯罪行为是以责任为基础的；责任将犯罪跟不可抗拒的自然事件区分开，对后者不需要人来负责。从刑罚理论的角度看预防就是防止责任。所以功能责任概念的逻辑就成了：什么是责任？责任是预防所需要的。那么什么是预防？预防是防止责任。在这样的循环论证中，预防和责任的内容都没有得到说明。准确的说积极一般预防的目的是增加遵守规范的守法人，而只有当一个人看到有责任的规范违反行为被用刑罚威吓的时候，他的法信心才能被加强。对无责任的人的处罚只能让受责难的人成为倒霉的人，这样的刑罚不能加强规范信心只能增加恐惧心理。所以积极的一般预防是以责任概念为前提的，而绝不能反过来成为责任概念的前提。 其次，放弃经典的责任观念会威胁到法治国刑法。用一般预防的必要性取代责任将会把责任概念所内含的、法治国刑法基本的价值结构破坏。因为一般预防的思想虽然能够说明刑法的有目的理性的实用性(zweckrationale Nützlichkeit)，但是不能解释刑法的价值理性的合理性(wertrationale Vertretbarkeit)。(30)一个“目的至上的工具”不能作为国家行动的最高方针，只有尊重和保护人权才能成为国家的目标。施加刑罚作为最严重的权力措施，除了要有目的理性的实用性之外还要有以下的合法性：对单个公民实施刑罚和对这个单个人的社会存在的摧毁，对这个人来说是合理且公平的。这种合法性问题必须在实施有预防必要性的刑罚时提出，而不能急于追求犯罪学效果而滥用刑罚。(31) 另外，放弃责任概念就不可以说明在什么条件下刑法有一般预防的效果，而且不能解释为什么在有些情况下国家放弃处罚却不影响刑法一般预防的效果。因为刑罚的合法性除预防实用性之外还需要一个自洽的合法性原则，而只有责任能够担当起这个任务。在责任原则之下，个人才可以主张，他在行为时知道或可能知道行为的结果是什么，所以他才是可以预见和可以避免结果发生的。只有责任观念可以使国家的行为合法：因为行为人有责任，所以他要为自己的犯罪行为负责并受到处罚。也只有责任原则能防止国家基于有效的预防性法益保护而对那种行为人不能避免从而也不用负责的行为进行处罚。责任作为合法性原则同时也必然地作为限制原则发挥作用，比如通过结果加重犯的设置来纠正结果责任(Erfolgshaftung)造成的不当归责；另如，根据是否与不法有关，进而是否需要被责任涵盖来区分真实的和非真实的客观处罚条件。责任原则在刑法教义学的体系发展中起到了关键作用，结出了丰硕的教义学成果，它对刑法学的贡献直到今天都是其他任何冲突解决体系概念所无法达到的。所以责任这个体系概念和规范范畴是不能被取代的。 四、Roxin的负责性阶层(Verantwortlichkeit) Roxin并没有称自己的观点为“功能责任论”。相比于Jakobs将整个责任的概念用一般预防来替代这样比较极端的做法，Roxin采取了一个中间观点。他试图将责任和预防作为相互制约的综合体来打造。体系性概念责任是以人的规范可交谈性为基础，补充进预防性处罚必要性的因素，他将这一综合体称为负责性。行为人具备负责性的前提是，首先存在有责任的行为，其次有处罚这个行为的预防必要性。 Roxin认为不加入刑罚目的责任是“虽然有规范可交谈性还是做出不法行为”。规范可交谈性是指认识不法的能力和控制行为的能力，它以人类的决定自由为前提，但该决定自由不是一个无法证明的假设，而是建立在经验科学可以验证的结论之上的决定自由。(32)一般情况下行为人具有责任就具备了刑事负责性，但是存在一些例外。这些例外情况中，都是在行为人有责任的前提下否定了其刑事负责性，这里的根据就是预防的必要性(既有一般预防必要性又有特殊预防必要性)。换句话说，负责性的前提是，首先存在责任，其次处罚这个行为的符合刑罚目的，后者在责任的基础上进一步限制了刑事负责性的范围。 Roxin的学说是从法教义学角度紧密结合立法所提出的。他认为规范责任论所谓的可责难性仅仅是一个必要的却不充分的有责性的前提。因为规范责任论无法解释，例如为什么防卫过当行为虽然被评价为有责任，但是却不受处罚(德国刑法典第33条规定“防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任”)。他认为这些一般被归结在责任项下讨论的条款只能由刑罚目的学说来补充方能得到更好的教义学解释。(33) 他进而认为有些免责事由，比如紧急避险、防卫过当根本不建立在他行为可能性的否定之上，而是基于纯粹的刑事政策的考虑而排除可罚性的。(34)如果行为人由于强大的动机压力不能被期待遵守规则，并正巧更强的规范忠诚没有被期待，这时刑罚在一般预防和特别预防的角度看都不需要。但是在免责的紧急避险中，如果行为人是消防员或警察就不能免责，因为立法者基于刑事政策原因认为一般民众的行动自由的减少是可以接受的，但是消防员避险行为违反了职务义务，虽然他们的行动自由也降低了，还是要处罚。因为社会依赖于这些人员来保护法益，所以有必要采取较大力度限制他们的动机自由。因此立法者并不是因为行为人的决定自由全部丧失而不处罚，而是只要这个自由严重减低，从预防的观点看来，刑罚威胁对法益保护不必要时就可以放弃处罚。如果以前的观点认为依现行法进行刑事处罚是因为行为人要对他的所作所为负责，那么Roxin对这个问题的观点恰恰是相反的，他认为之所以行为人要对其行为负责是因为有处罚他的必要性。(35) Roxin认为刑罚不仅只有在有预防必要性时才可以施加，并且要在责任的范围之内。由预防观点来决定处罚的界限这一规则并不能将责任原则取而代之，因为由责任来划定的可罚性范围更准确、严格，也更符合法治国精神。相反由预防性决定的犯罪圈更多的导致不明确的结果，因为人们关于预防效果并没有一个确定的认识，并且一般预防和特殊预防之间也常常相互冲突。更关键的一点是预防都倾向于扩大处罚范围，所以单独以预防为处罚依据，在一个自由法秩序中是不能接受的。(36) 对Roxin学说的批评首先是，他将刑罚目的仅限于一般预防和特殊预防。“但刑罚目的除了一般预防和特殊预防至少还有报应的需求，也就是刑罚服务于通过满足受害人的报应要求来达到保护法和平的目的。”(37)在这种限缩下，罗克辛的学说就不能合理的解释为什么在免责的紧急避险的情况下没有刑罚必要性。(38)因为要说明这个问题，必须先证明刑罚有一般和特殊预防性，并且明确这些功能是怎样发挥的，也就是它起作用相应的社会心理机制是什么。在解答“是否有”和“怎样起作用”这两个问题前，是无法说明，恰恰是在防卫过当和免责的紧急避险的情况时是没有预防效果的。第二，一般预防和特殊预防的概念十分宽泛，用这样不确定的概念来界定刑罚的界限是不合适的。 Roxin认为人们对一般预防和特殊预防持不同观点是不可否认的。但是反对者忽略了，这里讨论问题不是关于将不同观点统一起来，而是关于立法者在预防必要性上的决定。这样的条文已经被明确制定出来了。预防的观点不能随意得用于免除责任，而是要根据既定免责事由来推导出。(39)也就是说预防效果不能经验性的理解，而是要规范性的理解。 但是针对这样的答复，又有学者提出质疑。(40)如果说第35条的规定说明了在这种情况下没有预防必要性的话，那刑罚目的说就是一个循环论证：什么情况下第35条排除刑罚？在从预防的观点看没有刑罚必要性时。那么什么情况下没有刑罚必要性？在符合第35条规定的时候。这样的指责其实也站不住脚。因为从预防的观点看，没有刑罚必要性的情况有a、b、c……其中a被明文规定为免责事由，因此可以确定得排除刑罚。不要被这里的逻辑迷惑，a排除刑罚不是因为被法条规定，而是有更本质的原因，即从预防的观点看没有刑罚必要性。其他的b、c…不能用来排除刑罚，是因为对预防的效果大家还存有争议，相应的情况没有被立法采纳。所以稳妥的做法是，在对预防的问题达成一致的情况下，相应的经验被立法采纳，根据法律规定得出排除刑罚的结论，这就是德国刑法第19、24、33、35条的情况。(41)这里并不存在循环论证，更加反映了Roxin的负责性阶层是对现行法的有力解释。 对第一个问题，即刑罚目的包不包含报应，Roxin也有详细的回答。他认为报应理论是站不住脚的。首先，既然刑法的任务是辅助性的法益保护，那么就不允许不考虑社会目的得处罚，而基于报应却可以处罚对法益保护无关的行为。人民的意愿使得国家对维护和平与自由的共同生活负有责任，同时也使得国家的权力只限于这样的保护目标之内，所以国家不可以用一个“恶”来平息另一个“恶”。其次，从社会政策的结果来看，报应理论也不应该采纳。因为如果施加刑罚是施加一个“恶”，那么导致犯罪产生的“社会化的缺失”就不能被治愈，反而会加重，所以报应绝不是一个合适的抑制犯罪的工具。(42) 本文认为，通常的责任应该用预防意义上的处罚必要性来补充这个观点是完全合理的。因为其一，德国法上的法定免责事由不能用完全否定他行为可能性来解释，而是因为行动自由显著减小致使基于一般预防的处罚必要性失去，从而成为国家放弃刑罚的理由；其二，用这种方法使总则的教义学在刑罚目的学说上将罪责报应刑法与预防刑法完美地调和。在刑法中，不仅责任而且预防的刑罚必要性都是可以消除处罚需求的因素。正因为此，Roxin的观点，即将体系性概念责任通过预防刑罚必要来补充，并为两者建立一个新的体系范畴，得到了无数的支持。 五、我国刑法的责任立场 本文认为保留“责任”独立的意义，并用预防观念补充责任的做法比将责任用一般预防代替要合理的多，所以也就不能同意冯文在责任和预防关系一文中的观点，即责任完全可以被预防替代，两者具有相同的本质。(43)事实上，这种激进的功能责任论并没有太多的支持者，大多数的学者认为，虽然预防的效果要在犯罪论中被强调，但是责任仍然有其自身的功能，是不能被替代的。 加入预防思想的功能责任论是德国学者紧密结合立法提出的，标志着德国刑法犯罪论部分正渐渐从罪责报应刑法向预防刑法发展。但由于德国立法者在量刑规定部分却显得格外保守，明文规定行为人的责任是量刑的唯一标准(第46条)，所以学说中的刑罚论迟迟没有预防刑法的迹象。(44) 相比而言一个有趣的现象是，我国刑法在总则犯罪论部分没有预防刑法的痕迹，但在量刑规定中有大量的减免刑罚的规定，则是明显加入了刑事政策的考量，特别是包含了预防的思想。而且在分则部分也有个别罪名在犯罪成立的设定上超出了罪责报应原则可以解释的范畴，明显加入了基于刑法目的的考量因素。 比如我国刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。“应当负刑事责任”说明已经构成犯罪，防卫过当只是在量刑阶段要减轻或免除处罚的情节。而按照德国刑法第33条，防卫过当的不成立犯罪。所以在我国，防卫过当不影响定罪责任，只减轻量刑责任。在这种情况下应当减免刑罚，显然是从预防的角度必然得出的结论。 另如，我国刑法中也没有免责的紧急避险的规定，第21条第2款规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”当行为人为了自己或跟自己关系密切的人的生命权免受正在进行的侵害，而危害他人生命时，根据我国刑法就应当负刑事责任，也就是构成犯罪。因为“我国刑法理论认为避险所保护的法益应当大于所牺牲的法益，如果两者是同等的法益，也会被认定为避险过当。”(45)而按照德国刑法，上述行为构成免责的紧急避险阻却责任，因而不成立犯罪。依上述中国刑法第21条第2款，生命换生命的紧急避险虽然构成犯罪，但是法定减免刑罚事由。合理的解释是，在这种情况下基于特殊预防和一般预防的处罚必要性都降低了。所以这也是一款在量刑阶段加入预防性考虑的条文。 我国刑法分则第201条第4款规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”就像冯文列举的理由那样，如果行为人第一次被税务机关查办有偷逃税款行为，在符合补缴税款以及受到行政处罚等条件时不构成犯罪：“只要行为人通过事后行为充分表达了对禁止逃税的刑法规范的尊重，那么，就可以不对其动用刑罚；相反，即使行为人被迫补缴了应纳税款，由于在其多次逃税的行为中表达了对禁止逃税的刑法规范的否认，也要对其动用刑罚。”(46)冯文的论述虽然成立，但是是从特别预防的角度论述的，并不是Jakobs功能责任论所主张的一般预防角度，因为一般预防目的旨在培养一般人的规范忠诚而不是行为人个别的规范忠诚。按照Jabobs的理论，在这种情况下，因为行为人已补交税款并已受到行政处罚，满足了法社会的期待，巩固了公众的法忠诚，没有一般预防的必要性，所以没有刑罚处罚的必要性。但是冯文从特殊预防角度的论证也非常有道理，这就证明了Roxin的观点，在责任之后加入特殊预防和一般预防的考量来进一步限制可罚性范围是合理的。 同样我国《刑法》第241条第6款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。”该条的规定也是出于预防的考虑，排除收买行为的可罚性。故意的收买行为虽然是有责任的，但是由于行为人不阻碍被拐卖妇女返回原居住地，或不阻碍对被买儿童的解救，对其本人既没有特殊预防必要性也没有一般预防必要性，所以不成立犯罪。这是典型的否定预防必要性而不是单纯的否定责任从而排除犯罪成立的例证。 正因为我国刑法犯罪构成理论中没有采用预防观点，没有像德国刑法那样做出类型化的免责事由的规定，所以冯文的研究以及列举的案例都主要从量刑角度展开，并没有谈到在犯罪成立阶层中定罪责任与预防的关系。 当中国刑法将预防观念大量用在刑事量刑规则时，德国刑法在量刑方面并没有将预防的思想贯彻。通说认为，根据德国刑法第46条，行为人的责任是量刑的唯一标准。法院判决也同意这一学界公认的标准，即所处刑罚不能高于或低于与责任相适应的的刑罚范围。(47)但由于德国联邦法院支持“幅的理论”，认为与责任适应的刑罚是有一个区间的，所以在这个量刑区间内预防性的刑罚目的就可以被考虑进去，从而影响量刑。“与责任相适应的刑罚界限不能被向上突破。各种刑罚目的，比如积极和消极的特殊预防、一般预防和保持法社会中对法律的忠诚，只在与责任适应的刑罚幅度内发挥作用，也就是可以在具体确定刑罚时，在责任确定的上限和下限之间加大或减小处罚力度。”(48)这一司法实践总结出的量刑原则也与Roxin的学说十分协调。(49)因为Roxin不主张用预防直接代替责任，而是肯定了责任的独立价值，预防目的奠定了刑罚的必要性，责任限制了刑罚的容许性，(50)预防必要性所要求的刑罚不能突破责任确定的范围。 我国《刑法》第5条规定的量刑原则是：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这一总的量刑原则通过一定的解释，就可以与现代预防刑法的观念相适应。本文认为，“所犯罪行”对应的是行为的不法以及行为人的责任，因为行为人虽然有规范可交谈性但还是做出不法行为，他违反法秩序的程度决定他责任的大小。行为人的责任与所犯罪行是一一对应关系，不受外部参数影响。“承担的刑事责任”要从行为不法外部，也就是从刑罚目的的角度评价，是否应该对行为人进行处罚以及刑罚应该轻缓还是严厉。“所犯罪行”决定了责任，从而限制了处罚范围。在行为人责任的范围内，从对行为人的处罚是否有一般预防和特殊预防的效果来看，如果预防的要求高，要承担的刑事责任就大，处罚就重；如果预防的要求低，刑事责任就小，处罚就应该轻。这样我国刑法规定的量刑原则就完全符合预防刑法设想(责任和预防目的同时对量刑起作用)。(51) 六、对法条的另一种解释 刑法释义学(德国所称的教义学)不能脱离法律文本本身进行解读。我国立法没有在总则犯罪成立的部分给予预防以地位，而是将预防的目的运用到量刑情节中，除上文列举之例之外，再如我国《刑法》第17条之一规定：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”以及第17条第3款：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”我国刑法没有直接将七十五周岁以上老人和未成年人犯罪直接排除负责性，而是规定为法定从轻或减轻量刑情节。所以我国刑法犯罪论中，原则上还是坚持规范责任论的，只是在分则的个别条文中突破了规范责任论的范围，将预防的必要性纳入犯罪成立的前提。只有在分则具体条文存在的前提下，才可以藉由缺乏预防必要性而排除负责性，从而否定犯罪成立。 关于冯文列举的我国刑法创造性运用功能责任论的例子，本文认为第449条对战时缓刑的规定体现的并不是功能责任论，而是军事刑法区别于普通刑法的特殊之处。军事刑法服务于特殊的国防和军事利益，适用于特殊的犯罪主体，军事刑法处罚的目的也不同于普通刑法。因为军人具有保卫国家的义务，尤其在战时更是担负着一般公民不具有的责任，如何处罚和赦免军人在战时具有重要的战略意义。所以军事刑法尤其是战时刑法对普通人没有一般预防的作用。可罚性前提是出于刑法以外的目的性考虑。在这个意义上该条规定类似于客观处罚条件的反面，即刑罚排除事由(Strafausschlie
