试论民族自治地方享有的“变通权”，本文主要内容关键词为：民族自治论文,试论论文,地方论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国民族区域自治法》（凡法律名称第一次使用全称，之后均使用简称）和其他法律的有关规定，民族自治地方人民代表大会有权制定自治条例、单行条例、变通规定和补充规定（按照有关授权法律的规定，变通规定和补充规定的制定主体还有可能是民族自治地方人大常委会，辖有民族自治地方的省人大，辖有民族自治地方的省、自治区人大常委会、自治机关等）；民族自治地方自治机关有权变通执行或者停止执行不适合本地方实际情况的上级国家机关的决议、决定、命令和指示。
对特定法律以及上级国家机关的决议、决定、命令和指示进行变通，是法律赋予民族自治地方的一项自治权利。这一权利经常为民族自治地方在立法中使用，是民族立法中的一个敏感问题，也是一个关键问题。因此，本文依据民族区域自治法及其他法律的有关规定，结合民族自治地方立法的实践，对这一问题作一些思考。
一、变通权的法律依据及对其中有关问题的分析
变通作为一项权利，是自治权的重要组成部分，其依据的原则主要来自宪法第一百一十五条：“自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策。”以及民族区域自治法第六条第二款：“民族自治地方的自治机关根据本地方的情况，在不违背宪法和法律的原则下，有权采取特殊政策和灵活措施，加速民族自治地方经济、文化建设事业的发展。”
根据目前已有的法律规定，变通权的直接法律依据，按变通的客体区分，可划为三类：
1.对上级国家机关决议、决定、命令和指示的变通权。这一类变通主要依据民族区域自治法第二十条的授权进行，即“上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经该上级国家机关批准，变通执行或者停止执行。”
行使这一类变通权的主体，既可以是民族自治地方的人民政府，也可以是民族自治地方的人民代表大会。作出变通的前提是，决议、决定、命令和指示不适合民族自治地方的实际情况。
2.对特定法律的变通权。这一类变通权须由特定法律的专门授权方可行使，并且只能对该授权法律进行变通。截止目前，共有11部现行法律作了授权规定，即：《中华人民共和国刑法》（1979年颁布、1997年修订）、《中华人民共和国婚姻法》（1980年颁布）、《中华人民共和国森林法》（1984年颁布）、《中华人民共和国继承法》（1985年颁布）、《中华人民共和国民法通则》（1986年颁布）、《中华人民共和国全民所有制工业企业法》（1988年颁布）、《中华人民共和国传染病防治法》（1989年颁布）、《中华人民共和国国旗法》（1990年颁布）、《中华人民共和国诉讼法》（1991年颁布）、《中华人民共和国收养法》（1991年颁布）、《中华人民共和国妇女权益保障法》（1992年颁布）。其中，有两种例外情况：1）传染病防治法和国旗法规定， 民族自治地方变通该法的范围仅限于个别条款；2 ）全民所有制工业企业法规定，自治区人民代表大会常务委员会可以制定实施办法。
由上述法律的授权规定可以看出：特定法律的变通授权，对变通机关的规定，有以下几种情况：一是民族自治地方人民代表大会，如继承法、民法通则、民事诉讼法和妇女权益保障法等；二是民族自治地方人民代表大会及其常务委员会，如婚姻法和收养法等；三是自治机关，如森林法和国旗法等；四是自治区人民代表大会常务委员会，如全民所有制工业企业法；五是省、自治区人民代表大会，如刑法；六是省、自治区的人民代表大会常务委员会，如传染病防治法等。
特定法律的变通授权，对变通程序的规定，有以下几种情况：一是自治州、自治县的变通规定和补充规定，由自治州、自治县制定的须报经省级〔1〕人大常委会批准；有的须报全国人大常委会备案， 如民事诉讼法、收养法、妇女权益保障法等，有的未作报备案的规定，如婚姻法、森林法、民法通则等。由省级制定的，须报经全国人大常委会批准，如刑法。二是自治区的变通规定和补充规定，有的须报经全国人大常委会批准，如民事诉讼法和刑法等，有的须报经全国人大常委会批准或者备案，如民法通则；有的只须报全国人大常委会备案，如民法通则；有的只须报全国人大常委会备案，如婚姻法、森林法、继承法、收养法、妇女权益保障法等。三是对个别条款作变通授权的法律，均未作报批和报备案的规定，如传染病防治法、国旗法等。
3.对特定行政法的变通权。截止目前为止，有三部行政法规作出了变通授权规定，它们是：《中华人民共和国金银管理条例》（1983年颁布）、《第四次全国人口普查办法》（1989年颁布）、《婚姻登记管理条例》（1994年颁布）。
由上述行政法规的授权规定可以看出：特定行政法规的变通授权，对变通机关的规定，大致有以下几种情况：一是有关省级人民政府，如《金银管理条例》、《第四次全国人口普查办法》等，其中《金银管理条例》须会同中国人民银行制定；二是民族自治地方人民政府，如《婚姻登记管理条例》。特定行政法规的变通授权，仅第四次全国人口普查办法规定了报备案的程序。
二、授予民族自治地方以变通权的意义
我国的民族区域自治制度，是在国家的统一领导下，各少数民族聚居的地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权。一方面，各民族自治地方是中华人民共和国不可分离的部分，要维护国家的统一，保证中央人民政府的统一领导和国家总的方针政策和计划在各民族自治地方的贯彻执行；另一方面，又要保证民族自治地方自治机关充分行使自治权，照顾各民族自治地方的特点和需要，使自治机关有大于一般地方的自主权。
由于我国民族自治地方民族的政治、经济和文化的情况千差万别，统一的政策不可能适合这一状况。宪法、民族区域自治法和有关法律为此作了以下规定：一是在不违背宪法和法律的原则下，民族自治地方的自治机关有权采取特殊政策和灵活措施；二是上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以变通执行或者停止执行；三是民族自治地方的人大（或其常委会）有权根据当地民族政治、经济、文化的特点，对有关法律的规定，制定变通或者补充的规定。这些规定，为民族自治地方自治机关充分行使自治权提供了保障。
赋予民族自治地方以变通权，是我国民族区域自治制度的必然要求，其目的是使国家总的方针政策和计划在贯彻执行过程中，能够适合民族自治地方的实际情况；也只有如此，国家总的方针政策和计划才能够在民族自治地方得到更好地贯彻执行，也才能更好地维护国家的统一。
赋予民族自治地方以变通权，既考虑了国家法制的普遍性，又照顾了民族自治地方的特殊性；既保证了国家统一的法制在民族自治地方得到切实有效的贯彻执行，也有利于充分发挥民族自治地方的主动性，采取特殊政策和灵活措施，促进民族自治地方各项事业的向前发展。
三、变通权的含义及行使变通权应遵循的原则
变通权，作为法律赋予民族自治地方的一项重要自治权利，有着其确切的含义，根据宪法和法律的有关规定，变通权应当包含以下几层意思：
一是作出改变。是指民族自治地方自治机关或者由法律法规授权机关（依据授权法律、行政法规的规定确定），有权对特定法律、行政法规的有关规定以及对上级国家机关决议、决定、命令和指示作出改变，包括制定变通规定。
二是作出补充。是指民族自治地方自治机关或者由法律法规授权机关，有权根据宪法、民族区域自治法和特定法律、行政法规的原则，结合民族自治地方民族的政治、经济和文化的特点，制定补充规定。
三是停止执行。是指民族自治地方自治机关有权停止执行上级国家机关作出的不适合本民族自治地方实际情况的决议、决定、命令和指示。
变通权的行使应当遵循以下几点基本要求：
一是必须遵循宪法、民族区域自治法和其他法律的基本原则。主要理由为，其一，我国民族区域自治制度的性质决定了自治机关必须维护祖国的统一，保证宪法和法律在本民族自治地方的遵守和执行；其二，法制统一是我国社会主义法制建设的基本要求；其三，宪法、民族区域自治法和其他法律授予民族自治地方自治机关以变通权时，设置了一个前提即根据宪法和法律的原则进行变通。
二是必须依照当地民族的政治、经济和文化的特点。主要理由为，其一，当地民族的政治、经济和文化的特点是自治机关制定特殊政策和灵活措施的客观依据；其二，依照当地民族的政治、经济和文化的特点，是自治机关行使变通权的法定前提条件。
三是报经有权的国家机关批准。宪法、民族区域自治法和其他法律授予民族自治地方自治机关以变通权时，在制定程序中通常设有一个报批程序〔2〕。凡是设有报批程序的， 必须按规定经有权的国家机关批准，否则变通便不具有法律效力，也即变通结果不能生效。未设报批程序的，大多设有一个报全国人大常委员会备案的程序〔3〕， 我们认为，这也是全国人大常委会实施法律监督，审查民族自治地方的变通是否合适的一种方式。
四、对变通权的几个问题的分析
1.关于能否对未授权法律、行政法规进行变通的问题。目前，对于变通权的认识在理论和实践上都存在一些分歧。分歧的焦点在于能否对于未授权法律、行政法规进行变通。一种观点认为，不能对未授权法律、行政法规已有的规定进行变通，否则视为与该法律法规相抵触，因而变通无效；另一种观点认为，可以对未授权法律、行政法规作出变通。本文持后一种观点，并且认为，只要适合当地民族的政治、经济和文化的特点，民族自治地方甚至可以对授权法律、行政法规的原则作出变通。
首先，授予民族自治地方自治机关以变通权，是我国民族区域自治制度的必然要求，其目的是使国家的总的方针政策和计划在贯彻执行过程中，能够适合民族自治地方的实际情况；也只有如此，国家总的方针政策和计划才能够在民族自治地方得到更好地贯彻执行，也才能更好地维护国家的统一。正是为了这个目的，宪法和法律才授予了民族自治地方可以变通包括基本法律、行政法规以及上级国家机关的决议、决定、命令和指示的自治权利。为了更好地实现这一目的，对未授权法律、行政法规进行变通至关重要。
其次，民族自治地方制定变通规定和补充规定的实践已有一些可资证明的事例。一是《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》未作变通授权，而凉山彝族自治州制定了针对该法的变通规定，即《凉山彝族自治州施行〈中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法〉的变通规定》，其第五条规定“凡本规定未作变通的，均按《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》的规定施行”。二是西藏自治区根据当地各少数民族婚姻家庭的实际情况，制定了《西藏自治区施行〈中华人民共和国婚姻法〉的变通条例》，在确认“一人一妻制”原则的基础上，对历史形成的已有的“一夫多妻、一妻多夫”家庭的合法性，也给予确认，其第二条规定“废除一夫多妻、一妻多夫等封建婚姻，对执行本条例之前形成的上述婚姻关系，凡不主动提出解除婚姻关系者，准予维持”。该两种变通规定和补充规定在报全国人大常委员备案之后，全国人大常委会均未撤销，笔者认为，这就意味着该两个变通规定和补充规定是有效的。
2.关于行使变通权的机关和程序等问题。从本文第二部分“对变通权的法律论据有关问题的分析”中可以看出，法律、行政法规对行使变通权的机关和程序的表述比较混乱，主要表现为：一是有的法律对行使变通权机关的规定值得商榷。如森林法第四十一条规定制定变通或者补充规定的机关是自治机关。笔者认为，“自治机关”应当表述为民族自治地方人民代表大会。问题的关键在于，民族自治地方的自治机关是自治区、自治州、自治县的人民代表大会和人民政府（宪法第一百一十二条），作为自治法规的一种形式，变通规定和补充规定的制定是一种立法活动。森林法的该项规定，首先有违我国法律关于立法权限的规定，地方人民政府立法的方式是制定规章，而仅有自治区人民政府具有该项权利，自治州、自治县的人民政府却不具有；其次，由民族自治地方人民政府制定的“变通或者补充规定，”直接报省、自治区或者全国人民代表大会常务委员会批准，有违我国国家机关的运作规律。二是有的法律对变通程序的表述不够明确。如森林法第四十一条中的“依照法定程序报省、自治区或者全国人民代表大会常务委员会批准或者备案”等，理解时易出现歧义。三是部分法律对变通程序的规定不够全面。如传染病防治法、国旗法未作报批或者报备案的规定；婚姻法、民法通则对自治州、自治县人民代表大会制定的，只有报省、自治区人民代表大会常务委员会批准的规定而未有报全国人民代表大会常务委员会备案的规定。四是有的法律对变通规定或者补充规定概念的使用值得商榷。如民法通则第一百五十一条中的“制定变通或者补充的单行条例或者规定”，该项规定似乎将变通规定或者补充规定视为单行条例，而宪法和民族区域自治法对单行条例制定程序的规定却不同于有关法律对变通规定或者补充规定制定程序的规定，因此笔者认为，作为自治法规的形式之一，变通规定或者补充规定与单行条例是并列关系，而不是包含关系。
3.关于变通规定或者补充规定的效力问题。由于自治法规特别是变通规定或者补充规定的特殊性，它是适用规则应当不同于地方性法规，即它不应该仅对本行政区域具有法律效力。笔者认为，它的效力等级，可以从以下几个方面去确定：1）根据法律授权制定的， 在符合授权规定的前提下，具有与授权法律相当的效力；2 ）不是根据法律授权制定的，在报经有关机关批准并在报全国人民代表大会常务委员会备案未被撤销的情况下，也具有与变通法律相当的效力。它的效力范围及生效方式，可以从以下几个方面去确定：在本行政区域内具有法律的效力；上级国家机关的行政行为指向民族自治地方时，相关的变通规定或者补充规定即对该上级国家机关具有约束力。
注释：
〔1〕1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议批准设立重庆直辖市，由于该直辖市有5 个自治县（原黔江地区所辖五个自治县）， 因而本文称省级包含直辖市。
〔2〕不需报批的几类情况：1）行政法规未设报批程序。2 ）自治区制定的以及由省级国家权力机关为自治州、自治县制定的对特定法律（除宪法和基本法外）的变通规定，不需报批。3 ）授权对具体条款变通的法律，如传染病防治法、国旗法等，未作报批的规定。
〔3〕未设报备案程序的几类情况：1）行政法规仅第四次全国人口普查办法设有报备案的程序。2）由省级人大及其常委会制定的、 报全国人大常委会批准的变通规定或者补充规定。3）自治州、 自治县制定的对婚姻法、森林法、民法通则等法律的变通规定或者补充规定。4 ）授权对具体条款变通的法律，如传染病防治法、国旗法等，未作报备案的规定。
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