中国法学会比较法研究会2007年年会综述_法律论文

中国法学会比较法研究会2007年年会综述_法律论文

中国法学会比较法学研究会2007年年会综述,本文主要内容关键词为:国法论文,研究会论文,法学论文,此文献不代表本站观点,内容供学术参考,文章仅供参考阅读下载。

2007年8月2日至3日,中国法学会比较法学研究会2007年年会在黑龙江省牡丹江市召开。本次年会主题为“比较法视野下的法典制定与编纂”。共收到论文59篇,与年会主题直接切合的有23篇,其余26篇大多是与该主题相关的。

一、比较法视野下的法典制定与编纂问题

(一)一般理论问题

有学者针对“法典”与“法典化”问题指出:法典是大陆法系国家一种普遍而重要的法律形式,是以成文典籍的形式系统地表现出来的法,可以针对一个国家所有的法,也可以只限于某些方面的法律。法典大都是在对已有法律资料搜集整理的基础上编纂而成的。“法典化”一词有广、狭二义:从广义上说,把其他形式的法律编纂为法典的过程就是法典化;从狭义上讲,“法典化”不仅要有法典的产生,而且要成为一种风气、一种趋势、一种制定法典的运动,而这种意义的“法典化”显然只是近代的事。法典的出现使一个国家内的法在形式上统一为一个整体,步入“一体化”路程。我国清末以来的成文法典是从国外移植来的,不是出自中国传统文化的自身发展,往往与中国社会难以相容。①

有学者通过比较英美法认为:立法技术障碍让法典化神话破灭。俯瞰世界、纵观历史,几乎找不到法典化成功实现社会法治的事例。而英美的历史和现状恰恰表明法治并非法典化,而是去法典化。判例法体系才是法治的便捷途径。我们需要建立自己的判例法环境,培养法官和律师的判例法思维能力,用判例法的方法来建设我们的法治。②有学者以“霸权体系下的全球化法律治理理论”为视角,分析了“法典化与全球化的冲突与妥协”,指出法典化在软法与硬法、形式主义传统、法学思想等方面与以美国为主导的全球化存在着冲突,美国法凭借其霸权地位,在理念和方法上使大陆法系的法典在某种程度上已经“工具化”,法典化的过程也是与全球化的冲突与妥协的过程,许多大陆法上传统法律原则的基本概念都有必要重新评估,以决定哪些概念应保留,哪些概念应抛弃。③

有学者研究了普通法传统中的美国法典化,认为对于普通法法典化的认识不应仅仅停留在立法过程和法律文本层面。英美国家的法典和法典化仍然是普通法浩如烟海的判例法中的小舟,并没有完全改变普通法的判例传统和司法技术。古老的普通法仍然是美国人津津乐道、不愿放弃的文化财富。立法传统在缺乏思想基础、社会基础和制度基础的情况下无法成为主流,而且这种态势在短期之内仍然会持续下去。④有学者认为:成文法的一个明显特征是在它的静态中求稳定。这种静态使得成文法可以将其法律在法学家的努力下编纂成法典。法典的特点在于其具有高度的逻辑自恰性。这种高度的逻辑自恰性是那种由分散的诸多判例构成的判例法所无法做到的。但由于成文法和法典是相对静态的法律形式,加之人的认知能力的局限性,其在适应动态的社会方面必然产生一定的僵化性和滞后性,最后成为脱离社会现实的教条主义法律体系。中国的民法典应该将从实证到理性的研究方法作为自己的方法论。⑤

有学者研究了日本近代法典编纂与外国法的继受问题,总结出下列特质:首先,日本近代法典的编纂是通过全面彻底地继受外国法实现的;其次,日本近代法典编纂中的法律继受是在完全不同的法律文化之间进行的;第三,虽然日本通过法律继受编纂近代法典是在一个相对较短的期间内完成的,但是,继受的法律制度及其带来的异质的法律文化之间的冲突却经历了很长一段时间,甚至在今天,其痕迹也依稀可见;第四,除法典继受外,理论继受也在日本近代法体系的形成过程中发挥了不可忽视的作用;第五,用变通的办法弥补继受法背离国情的缺陷。⑥

有学者考察了印度现代化进程中的两次法典化运动:第一次是19世纪中期的英国殖民统治机构主持和推动的法典化,主要工作集中在属地法的编纂上,形成了一部浩繁的印度法大全。第二次是印度独立过程中和独立初期由尼赫鲁领导的印度教法法典化运动,此次法典化运动主要是对属人法进行法典化编纂,主要任务是私法的法典化,其主要目的在于通过法典化运动确认新生的印度政权并推动现代印度社会变革。⑦

有学者从比较法的视角,述论了中国法典编纂发展的历程,指出:传统中国社会的法典编纂以《唐律疏议》为最高成就,其后各朝多沿袭而少有变革。近代以后,随着西方列强的冲击,日本主动变革,师法欧强,走出一条“法典驱动主义”的法制变革之路。中国虽迟缓,也被迫变革,效法日本,建立了自己的近代法律体系。但总的说来,中国近代“六法体系”虽具外形,但缺乏近代西方法律精神,蔑视人权,伪行宪政。因此,就当今我国的法典编纂而言,应借鉴西方成熟的法典编纂模式和始终如一的个人权利保障追求,坚持我国传统文化的“和谐”理念,以个体尊严来求得集体和谐。⑧

(二)部门法问题

有学者研究了“我国民法典应否设立债法总则的几个问题”,指出:债法总则的设立是编纂民法典必须进行的作业;债法总则的设立取决于我国民法学的理论传统;设立债法总则是多数国家(地区)民法典的通例;债的一般规范对非合同之债具有适用性;侵权法从债法体系分立出去的理由不充分。⑨有学者主张:“本土化”的民法典既是一国私法法制的起点和核心,又是其私法法制的目标和归宿,“本土化”是法典建设的法制公理,循之法昌,逆之法衰。⑩有学者提出了中国民事立法分步走向法典化的对策思考:分步到位的时限性;单行立法的原则性;分步立法的超前性;洋为中用的民族性;法典编纂的体系性。(11)有学者指出:法律形式的发展遵循其自身的规律,经历着从习惯法、判例法到成文法的历史进步。法典化是法律意识、立法技术、司法经验和判例法发展到一定程度的结果,同时也是市场经济、民主政治和权利文化的产物。民法法典化需要大量的单行法、习惯法和判例法的支撑。民法的法典化是生成和建构的统一。司法不仅是民法法典化的前提条件,而且是民法法典能够维持和发展的基本保障手段。对于中国民法法典化的进程而言,法典化是我国各种条件日趋成熟的必然要求;另一方面,法典化也应该是有限的,它有着其自身所固有的局限性。因此,在我国目前的情况下,应该建构中国的判例制度,运用成文法和判例法的双重调整机制,在成文法和判例法互动和协调的过程中不断地确认和发展民事权利及其民事规范,以期及时回应社会发展的需要。(12)有学者自欧盟与德国私法现代化的角度考察了中国民法法典化中消费者法与民法的体系选择,指出:对我国的消费者法与民法进行体系和制度设计,首先必须要回答消费者问题是应当通过私法手段,还是应通过经济法以及行政法手段来解决的问题。从目前法律体系看,基本上有四种可能的方式,即:制定不同的特别法;对消费者权益保护法进行修订;融入合同法;融入民法典,进行消费者立法。(13)有学者研究了美国合同法重述,认为《合同法重述》的思想渊源是普通法法典化思潮。《第一次合同法重述》是寻求法律的确定性与灵活性的平衡。《第二次合同法重述》体现了制定法和判例法的双重影响。美国合同法等私法制度选择“重述”而排斥“法典”的做法,或许对中国民法典的制定有所启发。(14)有学者研究了俄罗斯民法典编纂及其历史继承性,指出俄罗斯民法典编纂的历史发展能给我们有益的启示,即认真对待历史和现实,一切有益的东西都应吸取,尤其是自己的历史上曾经积累过的成果,以制定一部新的中国民法典。(15)有学者评析了《俄罗斯联邦民法典》的现实性与现代性,分别论述了俄罗斯联邦民法典模式选择、俄罗斯民事主体制度构建以及俄罗斯物权制度重建的现实性与现代性。(16)

有学者从中法立宪比较的视角,研究了宪法典与近代革命,指出:宪法典所遵循的是理性的逻辑,革命所崇拜的却是非理性的逻辑,理性的宪法典产自非理性的暴力革命,这就是宪法典与革命的悖论。法国大革命与中国近代革命都是经历反复曲折的伟大革命,立宪进程在形式上具有颇多相似之处,以此视角来进行比较可以获得关于宪法典与革命悖论的深刻解读。通过对中法近代革命及其立宪进程考察所得出的关于宪法典暴力控制机制运作机理的认识,可以让我国今天正在进行的宪政建设受益颇多。(17)有学者对美中两国开国后首部成文宪法进行了比较,意在揭示一个共同的宪政规律,即宪法制定时的人性估价和价值侧重与政体的选择和设定具有必然的逻辑关系,不同的人性估价和价值侧重导致不同的政体的选择和设定。(18)有学者从提出制宪动议、决定制宪、制宪机关的成立及其组成人员、起草宪法草案、讨论宪法草案、表决并通过宪法草案以及公布宪法等几个方面,对各国制宪程序进行了比较研究,并兼述了我国1954年宪法的制定。(19)有学者以原社会主义国家现行宪法典的制定为中心,从比较法的视野,研究了当代宪法典的制定,指出:当代宪法典的制定越来越强调公民的直接参与——全民公决,深受国际人权公约的影响,非常重视专门的违宪审查机构的设置。(20)

有学者对日本行政法法典化争论进行了研究,认为:日本虽然尚未制定完整的行政法典,但在理论上一直探索行政法法典化的途径。由于行政法对象的复杂性、多样性、易变性,采用民法典的法典化方式显然不具有可行性。根据行政法对象的特性,应当采取“个别性法典加总则性法典”的方式,对于其中的总则性行政法典可以通过制定宏观行政程序法实现法典化。我国的行政程序法典应当以宏观行政程序法为模式,不仅在该法中规定行政活动的程序,对于行政法的基本原则、行政行为理论等行政实体法的内容也应当加以规范。(21)有学者对行政程序法典化的法治条件进行了比较研究,指出:除了文化背景、经济背景以及法学理论、法学家的作用之外,行政机关的行政改革需求,行政法治、行政民主和行政效率的需要,立法机关和社会的推动,都会是行政程序法典化的动力。宪法正当法律程序条款、直接的行政程序规范以及保障人权、追求法治的精神等等都是行政程序法典化的宪政基础。行政诉讼法和司法审查、行政判例、司法独立构成行政程序法典化的司法基础和条件。(22)

有学者研究了《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》对我国刑事诉讼法再修改的借鉴意义。(23)

二、比较法视野下的立法或法律制度等问题

有学者主张公法体系要以公民的公权利为本。要实现2010年形成中国特色法律体系(包括公法体系)的立法规划,应当转变立法思路上的偏颇,在立法指导思想和立法重心上予以适当调整:从以经济立法为重心,转变到以人为本,以公民的私权利和公权利为本,实行以政改立法和社会保障立法优先的方针。(24)有学者研究了卢梭与罗尔斯立法思想中的一个辩证法则——出于偏私的公正。指出这一辩证法则的主要内容是:公正出于偏私。公正是社会化的人的偏私的共存和共保。公正是偏私的理性化、道德化和普遍化。但偏私阻碍公正的形成并破坏公正的实现。若要达至公正,法律的制订者必须具备较强的理性思维能力和较高的道德水平,并同时超然于个人的偏私之外。(25)有学者从自然法发展对制定法的影响、近代自然法与国家法的关系和新自然法理论与法律目的等几个方面研究了当代社会视野中自然法与法典制定的关系。(26)有学者从形式合理性、数学思维对西方法律形式合理性形成过程的影响、数学在亚里士多德形式逻辑创立过程中的作用以及数学是西方法律形式合理性形成的决定性成因等几个方面,研究了西方法律形式合理性形成中的数学因素。(27)有学者研究了中西方两种不同的法治核心价值理念,指出:体现整体秩序稳定的“和”,与体现权利维护的“争”,彰显了中西方法治核心价值理念的差异。探寻法治核心价值理念与政治法律制度的一致性将有助于我们重塑中国特色的社会主义法治的核心价值理念。(28)有学者研究了沈家本的法治观,指出:沈家本二元法治观对于清末变法修律的影响启示我们,法治建设是一个系统工程,思想意识和文化环境是取得法治建设成功十分重要的条件。(29)

有学者以比较文化为视角,从法律观念和制度建设两个方面研究了我国立法听证制度的瑕疵及其缘由。(30)有学者以环保公众参与为例,表达了对“大立法时代的一种忧虑”,即法的实效问题,其中,由于某些原因,又以环保法的实效问题较为突出。(31)有学者从比较法的视域研究了紧急状态法的立法问题,指出:我国的紧急状态法应当与宪法相一致,其调整范围包括除战争以外的一切突发事件,并且是达到非常严重的情形。我国有必要学习英国、法国的做法,将紧急状态法的价值目标定位为以效率为主,兼顾民主。各国的紧急状态确认权多采取“分权和议”模式,并通过法律程序来实现和保障,我国应在紧急状态立法中加以借鉴。(32)有学者研究了中国民事立法本土资源利用的基本原理,指出:不论从民法自身的价值考虑还是从背景价值体系考虑,民事立法都必须对本土资源加以研究和利用。(33)有学者以比较法为视角,从统一登记的范围、机构、办法以及我国统一登记制度后的司法救济问题几个方面,探讨了不动产统一登记制度之立法问题。(34)有学者从劳动权利保护的角度,分析了俄罗斯联邦劳动法典对完善我国劳动立法的启示。(35)有学者基于联合国刑事司法准则及现代西方国家相关立法规定,考察了我国亟待完善的刑事程序立法。(36)有学者从英国刑事制定法出发,通过论述性犯罪中的强奸罪和版权法中的侵犯版权罪,解析独立式与附属式刑事法律的特点,同时阐述英国刑事制定法与大陆法系国家在制定刑法上的区别。(37)

有学者详细考察了我国清末对德国宪政文化的认识和效仿。(38)有学者通过对宪法的历史比较,确立了宪法的本质功能,呼吁确立现代中国宪法的控权精神。(39)有学者认为作为后发外生型宪政代表的俄罗斯宪法及宪政与作为先发内生型宪政典范的美国宪法及宪政,在宪法及宪政产生的深层背景、与相应法律文化体系的关联、宪法文本内在的差异以及宪政实践中的危机与困境等方面存在诸多的可比性。这种比较所及的不单纯是法律制度层面的问题,在更深层次上是一个包容了民族、历史、政治、经济、社会等方面的一个综合性的大文化问题,这对于后发外生型国家克服本国宪法及宪政在发展与完善过程中遭遇到的困境与危机具有积极的启示意义。(40)有学者探析了法国的违宪审查制度,指出宪法至上、基本人权的保障、现代法治国这些观念被普遍认同与接受是法国违宪审查制度建立的重要基础。法国违宪审查制度与其他欧洲国家相比存在着缺陷,表现为宪法委员会的法律地位不明确、个人不能直接向宪法委员会提出违宪审查的请求、宪法委员会仅对法律实施事先审查等等。宪法在司法诉讼中的适用,打破了宪法委员会对违宪审查的垄断权,同时也引起新的法律问题。通过改革来完善现有的违宪审查制度是法国学者的重要研究课题。其中,先行裁决制度由于它的各种优点将对完善违宪审查制度具有重要的作用。(41)

有学者以比较法视角思考了抵押权的实现方式问题。(42)有学者对禁止让与条款效力进行了比较法研究,从对两大法系主要国家立法、判例及国际公约之规定的比较法考察中可以发现一个共同的规则,即都将禁止债权让与条款对让与人的效力与对受让人能否有效取得受让债权的效力及其对让与合同效力的影响三方面予以了区分,我国应予借鉴。(43)有学者从西方私人财产权保护制度演进、近现代俄罗斯和中国所有权保护的历史演变、东西方私人财产权保护取向之分析以及共时形态下我国私人财产权保护制度的现代化选择等几个方面研究了共时形态下我国私人财产权保护之取向。(44)有学者从私法人格权的确立、人格权益的民法保护体系等方面研究了人格权益的民法保护,并以比较法为视野,对人格权益的民法保护进行了反思。(45)有学者从“个体人格”与“法律人格”的陌路之约、“异化理论”与“人格分离”的渊源关系、“法律人格”向“个体人格”的实质复归等几个方面,进行了“人格”演绎的异化分析。(46)有学者对美国侵权法私力救济制度进行了研究,指出研究美国侵权法中的私力救济对我国未来民法典侵权行为法相关制度的建构具有一定的借鉴意义。(47)有学者从票据法立法沿革、票据行为、票据权利、票据丧失的补救程序以及注意法律规范的超前预见性等方面,对中国大陆与台湾地区票据法进行了比较研究。(48)有学者对中日中小企业政策法律支持体系进行了比较研究,指出:日本中小企业政策和法律体系在世界各国中是最完备的,其经验值得中国研究和借鉴。(49)

有学者对财产刑进行了比较研究,指出:各国刑罚对罚金型和没收型两类财产刑的规定不尽相同,与我国刑法的规定也有较大差异。因此,对外国刑法中的财产刑的种类、地位、适用对象、范围及方式、立法模式和执行方式等问题进行深入的比较研究,对于完善我国刑法中的财产刑制度具有重要意义。(50)有学者研究了韩国现行刑法的变迁过程及理论特征。(51)

有学者提出:美国信息公开诉讼制度可以在起诉资格、免除公开的适用、特殊审理规则、法律责任以及制定法与判例法的互动等方面为正处于起步阶段的我国信息公开诉讼制度提供很有价值的参考。(52)有学者从诉辩交易的概念、反对诉辩交易的理由和支持诉辩交易的理由等几个方面介绍了美国诉辩交易的争议。(53)有学者从英美法系国家、大陆法系国家以及我国对待共同被告人庭外供述的基本态度和对待共同被告人庭外供述应有的基本立场等几个方面研究了共同被告人庭外供述的证据能力。(54)有学者阐述和研究了被害人承诺的历史渊源、中外刑法对被害人承诺行为的规定、被害人承诺的刑法效果以及被害人承诺的本质等问题。(55)

三、会议讨论情况

自19世纪中期比较法作为一门法律科学诞生以来,在对比较法的概念、目的、功能及其方法论的认识上,进行了长期激烈的争论,至今没有形成共识。但是通过比较的方法开展法律学术研究已经成为一种趋势,它既涉及到对不同法系、不同法系的支系、不同国家和地区的法律制度、法律体系、法律部门方面的比较研究,也涉及到不同历史时期和发展阶段法律规范、法律文化、法律影响因素的比较研究。因此,比较法学的研究领域和着眼点十分宽泛,议题也比较分散。本次年会围绕比较法视野下的法典制定与编纂展开,集中讨论了比较法框架内的法典、法典化、法典编纂等一般理论问题。

李洁提出几个问题:一是法律与法典的关系,一种法律被称为法典,应当具备什么样的规格?二是制定法与判例法的关系,英美的判例是否都是法,制定法与判例法是对立还是互补,两者的关系反映了什么问题?三是法律和法律解释的关系,我国有无制定判例法的条件,判例法对法官有什么样的要求?

赵正群对判例与法典的关系提出自己的观点,认为判例并不神圣,判例就是判决的范例、判例被引用、有约束力就是法,在21世纪还谈哪个国家是大陆法国家,哪个国家是法典法国家不合时宜。法制和法学都是动态的过程,最高法院裁判文书公告就是判例。

徐炳提出,应首先明晰法典、法典化和法典编纂的概念问题,三者相互之间是有区别的,法典就是一部法律,法典化是对法律的梳理、概括和协调的过程,法典编纂是不改变内容的对于法律的捆绑。

马岭则认为,一部法律不是法典,法典是一个庞大的体系,包括许多东西,除具体的规定之外,还应有一些其他的规范性内容,而法典化是学术概念而非法律概念,是在大量法律既存情况下的梳理过程,是法治成熟的标志。

赵树坤认为法律是法律形式的范畴,法典是法律的高级形式,法典化是法律发展的范畴,中国目前法典编纂全面创新不太可能,编纂应重于制定,对于法律的清理和编辑是中国法典的发展环节。

魏建国指出,法典化是法制现代化的一种模式,法制现代化是与市场经济紧密联系在一起的,法制离不开法典,但只强调法典容易使我们忽视其他问题,应当通过多元机制达到法制现代化。

张利宾认为,对法典化的探讨有必要从法哲学、方法论入手,这样就不会局限于一些表面现象,英美法是以以归纳分析为特征的经验哲学为基础的,强调实证理性主义,这种实证性对我们也很有启示,构建中国法典应注重实践的哲学方法,中国应走这样的模式——以成文法为基础,以判例法作为有力的补充。

刘兆兴认为谈法典编纂的基本问题,目前不应该总是比较两大法系的差异,而应找二者的趋同与融合。他认为现在两大法系都不是一成不变的,都在向对方趋近。

齐东祥认为,关于法典化的问题首先应当理解什么叫法典,从法律用户的角度,实用性是最关键的。制定法典就是一个对法律规范进行整理、去除冲突的过程。从英美法角度看,法典是同一主题下的许多不同相关规定的逻辑体系形式。目前我国很多立法有矛盾和冲突之处,法典化很有必要。而且,有法典的同时承认判例的作用也是很重要的,判例法和法典不冲突。

张学哲认为,法律的发展经历三个演进阶段,即法典化、解法典化、再法典化。法典化是成文法在发展到一定程度后,法律体系整合、内容完善的一个过程。反法典化或去法典化是“解”,而非“去”,“解”是自然的过程。编纂是在既有基础上进行选用并有所创新,并非是立法过程。法典化同时体现于英美法和大陆法,中国进行法典化是一个自然的趋势,但将来必定随着社会的发展出现解法典化的过程。

童之伟指出,研究法典的制定与编纂要结合中国的具体情况,解决中国的问题,使我们的法律有用。在英美法系,制定法不如判例法,而我国则不同。在中国的法律体系下,中国的法系应该是一个独立的体系。法典化的进程不能代替形成完备的法律体系,真正的法典化应在构建以宪法为基础的完备的法律体系这一前提下进行,并应搞清楚当前的三个问题:一是规范国家与社会关系的法,关键要处理好国家与执政党之间的关系;二是配置国家权力与处置权利纠纷的法律之间的关系,即国家机关内部横向与纵向的关系;三是公民基本权利的保障问题,公民的基本权利非依法律不得限制,甚至即使是依法律进行限制也可能是违宪的。

郭道晖认为,不要就法典来谈法典,目前应看我们的法律体系是否适应了中国当前的社会主义发展方向,搞法典不一定能推进法治,去法典化也不一定能推进法治。研究法典不要只停留在立法技术上,更重要的是应追问法典的本质和实质内容,看它是否体现公民的基本权利,倘若法典不是对公民权利的保护,而是当权人利益的反应,那就只是形式法治,而非实质法治。

李步云认为,法典化在立法中没有意义,它是一个学术语言,今后即使民法典出来以后,名称上也应称为《中华人民共和国民法》,而非《中华人民共和国民法典》。它涉及到立法法中上位法与下位法的关系问题。“化”是一个动态的过程,也是一种结果。其次,处理法典化与两大法系都有关系,今后全球化应以制定法为基础。他建议,我们应适当建立判例法制度。

比较法学研究方法是各部门法学研究的主要形式,比较分析古今中外的立法传统和规律,借鉴有益的法律制度和规范是一国法律发展和进步的必由之路。我国《物权法》已经出台,这是我国在制定民法典过程中走出的关键一步,但是对于民法典的制定条件、体系建构、具体法律问题的安排,学者仍存有许多争议,特别是对于民法典与宪法以及其他法律的关系问题仍需要澄清;其它部门法立法和法律规定也还有许多不完善的地方;对于其他国家和法域的法律发展态势也需要进一步了解和掌握。针对以上这些问题,学者们从不同的角度、不同的法律部门入手进行了讨论和交流。

柳经纬认为民法典更重要的应当体现“编”,而非“立”。民法典不过是将分散在不同领域的民法素材按一定的设计方案编在一起。所谓的素材包括现行法、司法解释、民商事习惯、来自于外国法的条文等。民法典的体例选择应当考虑一个国家传统法学的理论积淀,同时法典的制定应当避免过多的意识形态问题并应注意法律语言的运用。

张礼洪认为民法典的制定应注意五个问题:第一,应考虑民法与宪法的关系,民法典应该在宪法的指导下制定;第二,民法典与一般法律的关系,即使制定了民法典,也要有民事特别法作为补充;第三,要考虑民法典与经济政策的关系,民法典不可能具有全面性;第四,民法典的制定要与司法判例及学说相结合;第五,民法典在制定中应注意语言问题。

高旭军指出,德国的民法典很原则,很深奥,其适用非常依赖于司法判例,因此,在德国判例也起着很重要的作用,从本质上说,尽管法典和判例调整社会关系的途径不同,但英美法和大陆法在结果上是相同的。

夏新华从清末我国对德国宪政文化的认识与仿效的角度入手,认为德国法对中国宪政文化的影响主要通过四个途径:第一,清政府早期派出的驻外使节的考察、旁听所形成的感性认识;第二,派往欧美的宪政考察大臣的直接接触;第三,留德学生的宣传;第四,德国在华司法机构和专门学堂的影响。

王志华介绍了俄罗斯法的相关情况:俄罗斯1992年的宪法中有人权高于主权的规定,即作为在俄罗斯土地上生活的公民如果穷尽一切本国的法律,权利都不能得到救济,可以诉诸国际组织;同时俄罗斯强调司法独立,检察院的地位降到与律师分庭抗礼的地步。俄罗斯2006年通过的第四部民法典,最后一部分是知识产权法的规定,这在世界上是独一无二的。

注释:

①严存生:《对法典、法典化的几点思考》。

②陈泰和、宋志国:《比较英美法,反思法典化》。

③李连祺:《法典化与全球化的冲突与妥协》。

④李晓辉:《“水中之石”——普通法传统中的美国法典化》。

⑤张利宾:《成文法和法典化:一种来自美国法的视角》。

⑥华夏:《日本的近代法典编纂与外国法继受》。

⑦刘永艳:《印度现代化进程中的法典化运动》。

⑧陶广峰、赵峰:《比较与思考:中国法典编纂发展历程述论》。

⑨柳经纬:《关于我国民法典应否设立债法总则的几个问题》。

⑩陈文:《我国未来民法典的“本土化”定位》。

(11)韦华腾:《中国民事立法分步走向法典化问题探析》。

(12)季金华:《论私法领域中单行法、法典与司法判例之关系》。

(13)张学哲:《中国民法法典化中消费者法与民法的体系选择——自欧盟与德国私法现代化角度的考察》。

(14)刘承韪:《美国合同法重述:徘徊于法典法与判例法之间》。

(15)王志华:《论俄罗斯民法典编纂及其历史继承性》。

(16)翟羽艳:《〈俄罗斯联邦民法典〉的现实性与现代性评析》。

(17)石柏林、刘焕桂:《宪法典与近代革命——中法立宪比较研究》。

(18)钱福臣:《人性估价、价值侧重与政体设计——美中两国开国后首部宪法的几点比较》。

(19)马岭:《各国制宪程序比较研究——兼述我国1954年宪法的制定》。

(20)上官丕亮:《比较法视野下的当代宪法典制定——以原社会主义国家现行宪法典的制定为中心》。

(21)江利红:《日本行政法法典化争论研究——兼论我国行政程序法典化之模式》。

(22)曾祥华:《行政程序法典化的法治条件比较研究》。

(23)元轶:《俄罗斯联邦刑事诉讼法典的制定对中国刑事诉讼法再修改的借鉴意义》。

(24)郭道晖:《公法体系要以公民的公权利为本》。

(25)钱福臣:《出于偏私的公正——卢梭与罗尔斯立法思想中的一个辨证法则》。

(26)顾亚潞:《当代社会视野中自然法与法典制定》。

(27)何柏生:《西方法律形式合理性形成中的数学因素》。

(28)孙光妍:《“和”与“争”:两种法治核心价值理念》。

(29)史广全:《中西古今的并存与交融:沈家本二元法治观探微》。

(30)汤琳俊:《我国立法听证制度的瑕疵及其缘由——一个比较文化的视角》。

(31)郭义贵:《大立法时代的一种忧虑——以环保公众参与为例》。

(32)吕艳辉:《比较法视域下的紧急状态法典化》。

(33)童光政:《反映、继承与认同:中国民事立法本土资源利用的基本原理》。

(34)叶知年、巫素芳:《不动产统一登记制度之立法问题探讨》。

(35)王佳慧:《俄罗斯联邦劳动法典对完善我国劳动立法的启示——从劳动权利保护的角度分析》。

(36)孙记:《我国亟待完善的刑事程序立法——基于联合国刑事司法准则及现代西方国家相关立法规定的考察》。

(37)杜江:《从英国刑事制定法谈起——解析独立式与附属式的特点》。

(38)夏新华:《清末对德国宪政文化的认识与效仿》。

(39)蒋德海:《宪法的历史比较及本质功能的确立》。

(40)杨昌宇:《当代俄罗斯转型宪法的本土化及其困境——与美国宪法及宪政比较分析的视角》。

(41)李滨:《法国违宪审查制度探析》。

(42)龙云丽:《抵押权实现方式之思考——以比较法视角为出发点》。

(43)申建平:《禁止让与条款效力之比较法研究》。

(44)王春梅:《共时形态下我国私人财产权保护之取向》。

(45)严城:《人格权益的民法保护及其反思》。

(46)王艳慧:《“人格”演绎的异化分析》。

(47)沃耘:《美国侵权法私力救济制度研究——兼评对我国未来民法典之侵权行为法相关制度的借鉴》。

(48)余松龄:《大陆与台湾地区票据法的比较研究》。

(49)李玮:《中日中小企业政策法律支持体系比较研究》。

(50)杨再明、洪晓华:《财产刑比较研究》。

(51)郑泽善:《韩国现行刑法的变迁及理论特征》。

(52)赵正群、宫雁:《美国信息公开诉讼制度及其启示》。

(53)李勇:《美国诉辩交易制度的争议》。

(54)陈立、林俊辉:《比较法视野中的共同被告人庭外供述的证据能力》。

(55)陈立、郑小玲:《比较法视野下的被害人承诺的刑法效果及其本质分析》。

标签:;  ;  ;  ;  ;  ;  ;  ;  ;  ;  ;  ;  ;  ;  ;  ;  ;  ;  ;  ;  

中国法学会比较法研究会2007年年会综述_法律论文
下载Doc文档

猜你喜欢