对《数字》和《思考》两文中有关内容的商榷，本文主要内容关键词为：文中论文,数字论文,内容论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《犯罪与改造研究》2005年第8期中的《世界主要国家当前监狱数字》一文，对于了解研究当前世界各国的监狱情况很有参考价值，但有的数字在引用时不够确切；《关于社区矫正若干问题的思考》一文，对当前我国社区矫正中的主要问题进行了认真的思考和分析，值得引起重视，但有的观点值得商榷。由于以上的问题与我们的比较研究和社区矫正的推进关系密切，所以感到有必要提出来探讨。
一、美国与中国的监狱监禁人数和监狱数的比较有欠妥之处
在第67页的“世界主要国家监狱中监禁刑总人数与监禁率（表二）”中，①美国的监禁总人数是213万，世界排名第一，中国内地监禁总人数是155万，世界排名第二，这种比较，存在着概念上的混淆。首先可看一下美国的监狱押犯的结构：美国的监狱分为两个层次，联邦监狱和州监狱，根据2001年的统计，美国共有监狱1384所，②其中联邦监狱共有97所，关押触犯联邦刑法的犯人，州监狱共有1287所，关押触犯州刑法的犯人。在美国没有地方监狱，在中文译文中之所以出现地方监狱，往往是把“Local jail”误译为地方监狱。需要指出的是：“Local jail”一般不属于州矫正局管辖，而是属于地方的公安机关管辖，关押的对象是犯罪嫌疑人和被判刑1年以下的罪犯，类似于我国公安机关的看守所。这正如在第69页的表三中列出的那样，在美国的213万监禁总人数中，有20.2%是未决犯。在表五中列出了美国在2001年监禁总人数是196万。事实上，在这196万人中，监狱押犯为133万人，看守所有63万人。③而与此同时，中国内地的监狱总人数是142.8万人，但并没有包括看守所的人数。因此，如果按照相对应的数字比较，中国监狱中监禁的总人数是世界第一，而美国监狱中的监禁总人数是世界第二。由此可见，如果比较的前提不一致，势必会得出不正确的结论。
在表一的监狱数量的比较中，美国的监狱数量为5,069个，中国内地的监狱数量为679个，从而可得出美国监狱是中国监狱的7.5倍的结论。但这同样存在着前提不一致的问题。中国内地的监狱数是指关押刑期在1年以上罪犯的监狱，而事实上，在美国的监狱数中包括了约3,600多个地方的看守所，美国共有3,000多个县，一般一个县有一个看守所，另外加上城市的一些看守所。因此，按照对应的数量进行比较的话，中美监狱的数量并没有如此的悬殊。
针对以上中美监狱有关数字前提不一致的比较，我有两点看法：一是如果我国愿意积极参与国际的刑事司法执法领域的交流，就需要按照国际的惯例把我国的相关数据如实公布出去，例如在表三中，所有的国家都公布了未决犯的比率，而唯独我国没有公布，这样难于进行客观的比较；二是在进行比较研究中，需要把概念弄明确，例如美国的监狱包括了联邦的监狱、州监狱和公安的看守所，而我国则没有包括公安的看守所，这样的比较影响了客观性。
二、基层司法所承担社区矫正的日常管理工作值得商榷
《思考》一文在“基层司法所的建设亟待加强”一段中，④首先说明了基层司法所的设置情况、人员配备与社区矫正工作的要求相差甚远，然后又指出，“各级司法行政部门应当认识到，这次推进社区矫正工作也是完善基层司法所建设一次难得的机遇。中央提出，要加强党的执政能力建设，加强两所一庭的建设。”这里存在着一个让人感到自相矛盾的问题：既然司法所的现状远远不适应社区矫正的要求，为什么还要将社区矫正这一项专业性很强的刑事执法任务交由司法所来承担？根据是什么？
需要指出的是：中央提出加强“两所一庭”的建设，但并没有提出将社区矫正的日常管理工作交由司法所来承担。两院、两部的《通知》规定了街道、乡镇的司法所具体承担社区矫正的日常管理工作，这仅仅是在试点阶段的尝试性举措。在我国，最后应由哪一个部门来承担社区矫正的管理工作，两院、两部是没有权力作出决定的，根据我国《立法法》的规定，作出决定的机关应该是全国人民代表大会和全国人大常务委员会，因为这涉及到对《刑法》、《刑诉法》条文的修改。事实非常清楚和明白：社区矫正是一项专业性很强、比监狱管理工作难度更大的刑事执法活动，工作的好坏，对社会的和谐稳定关系重大。从世界许多国家的长期实践经验来看，为做好这项工作，必需建立专业化的刑事执法的机构，这也是我国推进社区矫正的关键。而从司法所建立的初衷和现在承担的业务而言，与社区矫正存在着专业不同、性质不同的问题。把社区矫正的日常管理工作交由司法所来承担，既不能体现出专业化管理的要求，司法所也不适合作为刑事执法机关。据我所知，目前世界上开展社区矫正较好的国家均没有采用我国这样的模式。目前，无论是从已经全面推开社区矫正工作的上海市和北京市，还是从正在进行试点的浙江等省市，都已清楚证明司法所是难以胜任这项工作的，或者说不是一个最佳的选择。从理论层面进行分析，让司法所承担这项工作也是难以说得通的。
三、工作主体与执法主体的提法不妥
《思考》一文中指出：“根据《通知》的上述规定，街道、乡镇司法所具体承担社区矫正的日常管理工作，也就是说，司法行政机关是社区矫正的工作主体；而根据现行刑法、刑事诉讼法以及监狱法的规定，社区矫正所涉及的5类对象，都是由公安机关负责执行、进行监督管理的，也就是说，公安机关是社区矫正的执法主体。”我认为，“双主体”的表述是不准确的。
（一）公安机关不是社区矫正的执法主体
根据刑法、刑诉讼以及监狱法的规定，公安机关应承担对社区服刑人员进行监督考察的责任，但是监督考察并不等于是社区矫正。社区矫正的任务至少包括3个方面：一是对社区服刑人员的监督考察以及相应的管理，是对社区服刑人员实施惩罚的具体体现；二是对服刑人员的改造和矫治；三是对服刑人员提供一定的服务。我国法律并没有赋予公安机关担任能反映社区矫正特点的后两项任务，现在进行的社区矫正试点，将以上的3项任务交由了司法行政机关来承担。因此，从现行法律的角度而言，公安机关并不是社区矫正的执法主体，而只能说是非监禁的刑罚执行的主体。
（二）司法行政机关是社区矫正试点阶段的执法主体
根据《通知》的规定，司法所具体承担社区矫正的日常管理工作，如果司法所确实承担了以上所说的3项任务，尽管刑法、刑诉法以及监狱法尚未进行修改，但在事实上，司法行政机关已成为社区矫正试点阶段的执法主体（当然司法所承担的合理合法性还有待讨论）。我认为，在试点阶段，将社区矫正工作交由适当的刑事执法的机构管理即可，可不必再由公安机关来管理或配合，就像将被判处有期徒刑的罪犯直接交由监狱机关管理即可。以便明确责任，提高效率。
“两主体”提法的产生，是在思想认识方面存在一定局限性的体现。即认为社区矫正的试点应当在法律的框架下运作。既然现行法律规定了公安机关作为非监禁的刑罚执行的主体，因此公安机关是执法主体；法律没有赋予司法行政机关作为执法主体，但是司法行政机关又要承担社区矫正的试点任务，因此将其称为工作主体。实际上，这是在做文字的游戏。试问：在社区矫正试点阶段，既然司法所承担了对社区服刑人员的监督考察以及相应的管理，对他们进行矫治和提供一定的服务，难道这样的工作不是执法吗？我国法律确定了让公安机关承担对社区服刑人员的监督考察，难道就不是工作吗？
我认为：社区矫正的试点既然是一项改革和创新，就不应受现有法律的限制和束缚，而是应在认真试点的基础上，为修改和完善相关法律提供实践依据。应该遵照党的十六大提出的改革的基本原则：“一切妨碍发展的思想观念都要坚决冲破，一切束缚发展的做法和规定都要坚决改变，一切影响发展的体制弊端都要坚决革除。”⑤因此，如果仅仅满足于在现有的法律框架下进行试点，那么我们的改革难于有实质性的创新，只能是作茧自缚。
四、社区矫正的立法问题
《思考》一文认为：根据《立法法》第8条的规定：对于犯罪和刑罚，对于公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能由全国人民代表大会和全国人大常委会以法律的形式加以规定，并且不存在任何可以授权其他机关以其他形式加以规定的例外情况。因此，有关社区矫正的立法，只能由法律作出明确规定，且不得授权立法。我对此有不同的理解：
（一）社区矫正的立法不属于有关犯罪和刑罚以及限制人身自由的强制措施和处罚的法律
什么是有关犯罪和刑罚的法律？按照我的理解，是指确定什么是犯罪？如随着形势的发展和科学技术的进步，产生了一些新的形式的犯罪，需要对这些新的犯罪确立新的罪名；或者对刑罚的方法进行调整，如把社区服务作为一个刑罚方法等，这些是我国刑法调整的范围，必须通过全国人大或人大常委会来加以制定或修改。
而社区矫正的立法在本质上属于刑罚执行的立法，是根据刑法（已确定的犯罪和刑罚）、刑诉法和有关法律的规定而作出的在执行方面的具体的规定。并不涉及对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚的扩大。因此，我认为，根据《立法法》的规定，可以以行政法规和地方性法规、条例、规章的形式加以制定，用以调整在社区的刑事执法中的各种法律关系。建国以后，我国的劳改工作取得比较大的成绩，在这项刑事执法活动中主要的法律依据是1954年由政务院通过并公布施行的《中华人民共和国劳动改造条例》和1982年公安部制定并通知各地施行的《监狱、劳改队管教工作细则》。这样的《条例》和《细则》并不是对犯罪和刑罚作出的规定。
（二）通过法律修正案的形式确立社区矫正的法律地位不是最佳的选择
我国进行的社区矫正的试点和需要出台的社区矫正法规，面临着对原有法律框架的突破，《思考》一文认为比较可行的方式是通过法律修正案的形式确立社区矫正的法律地位。而我认为，针对社区矫正的法律修正案的出台也应是把比较成熟的实践经验加以法律化和定型化的体现。现在我国的社区矫正仍然处于试点阶段，尚没有积累比较丰富的实践经验，在全国推广的条件尚不成熟。因此，现在通过法律修正案的形式确定一个全国统一的社区矫正模式，往往可能主观意志比较强，并不利于真正建立适合我国国情和各地实际情况的社区矫正模式。例如两院两部设定的模式就是如此，这是因为社区矫正的基础是在社区，由于城市与农村、经济发达地区与边远落后地区的社区在其组织结构和社区的成熟度方面都有很大的不同和差距，因此，匆忙在全国建立一个统一的社区矫正模式，往往会以偏概全，并会使一些地区出现削足适履的状况。
我认为关于在试点阶段社区矫正获得法律依据的最佳选择就是全国人大授权试点省市的地方人大制定暂行的地方性法规。这是否可参照《立法法》第65条的规定：“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。”全国人大授权试点的地方人大制定社区矫正的暂行规定，允许对现行的法律有所突破，但前提是需要与党中央的指导思想和宪法的精神相一致，以代表人民群众的根本利益为出发点，暂行规定仅适用于试点的范围内。同时，全国人大和国家的职能部门对地方的社区矫正暂行立法给予一定的监督和指导。在经过试点省市积累一定经验的基础上，在国家有关职能部门的积极协调和配合下，全国人大和常委会根据相对成熟的经验，制定全国性的法律或者通过法律修正案。这样的立法模式可以避免大范围内的失误，少走弯路。类似我国立法机关授权经济特区可以制定尝试性的地方性法规一样。
社区矫正的试点需要立法的保障，而立法需要对原有的法律有所突破。那么，地方性法规（暂行规定）为适应社区矫正试点的需要，能否对现行的法律有所突破，即与上位法有所不同，这是我国社区矫正的试点迫切需要立法支持的现实对我国在深化体制改革时期的立法模式提出的一个重要的新课题，也可以说是对我国《立法法》的一个挑战。要求社区矫正这样的试点完全在现有法律的框架下运作是不可能的。如何解决这个矛盾？如果严格按照《立法法》的要求，应当对两院两部的《通知》予以撤销，因为它超出了司法解释的权限；但如果通过国家立法机关的法律修正案来推进社区矫正，那么，社区矫正就不是试点而是一个已经定型的模式了。然而，在没有社区矫正实践基础的背景下制定出来的法律修正案很可能难于适应各地的特殊性。在这种情况下，如果社区矫正的试点能够合法地运作，或者说《立法法》不应成为我国深化改革创新的限制和束缚，那么，需要根据我国的国情考虑对《立法法》进行必要的修改，以满足在改革试点期间需要突破现行法律的“法律保障”。即根据党的十六大关于敢于“冲破、改变、革除”的精神，应允许地方人大根据全国人大的授权，根据改革试点的需要，制定对上位法可以突破的暂行的地方性法规，以保证试点的合法性，否则，许多的改革难于发展和深入。我认为，在全国确立“社区矫正制度的基本立法”不能急于求成。以美国为例，在1841年，美国马萨诸塞州的波士顿自发开始了缓刑的尝试，但直到30多年后的1878年，马萨诸塞州才通过立法确立了缓刑作为州的刑罚制度的组成部分。相继，许多州开始学习仿效马萨诸塞州制定缓刑法，到1923年，美国各州都通过了成人缓刑法。到1925年，美国国会才最后通过了联邦缓刑法律，授权联邦法院适用缓刑。可见，美国从开始的缓刑尝试到最后的联邦缓刑法律的制定先后经历了70多年的时间。直到现在，各州的缓刑制度，从管理的体制到人员的配备，也不尽完全相同。反映了由于美国各州在政治、经济、文化等方面存在着一定的差异，因而对社区矫正实践的法律化、定型化也有所不同。而我国的人口远远多于美国，在社会、经济、文化等方面的复杂性和差异也并不次于美国，但在社区矫正的试点中，却要求各省、市、自治区在如此短的时间内完全采用一个模式，我认为这在一定程度上忽视了我国国情的复杂性和地方的差异性，不利于充分发挥地方的积极性。过分追求统一的结果，往往会产生事与愿违的后果。上海社区矫正的试点始于2002年8月，带有地方性试点的性质，上海是根据任务的需要进行了暂时的机构设置和人员的配备，工作取得了积极的效果。但是到2003年7月，两院两部的《通知》下发后，上海社区矫正的试点受到了影响。因为根据《通知》的要求，需要将刚刚开展的试点转为工作的移交，即将上海市政法委牵头的社区矫正管理工作移交给司法行政机关，但由于种种原因，司法所到现在也难以较好地胜任这项工作。而事实上主要承担社区矫正管理工作的力量是通过政府购买服务而招聘的社会工作者，但由于他们不具有刑事执法的身份等因素，难于充分发挥在社区矫正工作中的积极性主动性。原来充满热情的从监狱抽调的几十名参与社区矫正的干警和部分教师，由于积极性受挫，现在已基本上返回原单位。从而使上海的社区矫正工作处于比较尴尬的局面。我认为这是因为过分强调统一而挫伤了地方积极性主动性的发挥；因此，我特别主张社区矫正的立法应从实际出发，注意发挥地方的主动性和积极性，对全国性的法律修改不应急于求成。国家级法律修改的适当时机是具备充分的实践经验的积累和比较科学的论证的基础，否则，势必欲速不达。
注释：
①周勇：《世界主要国家当前监狱数字》，载《犯罪与改造研究》，2005年第8期，第65页－第71页。
②Camp,Camille Graham and George M.Camp.2002.The 2001 Corrections Yearbook.Middletown,Connecticut:Criminal Justice Institute,Inc.p.80.
③http://www.ojp.usdoj.gov/bjs
④曹树彬：《关于社区矫正若干问题的思考》，载《犯罪与改造研究》，2005年第8期，第24页－第28页。
⑤江泽民：《全面建设小康社会开创中国特色社会主义事业新局面》，人民出版社，2002年版，第14页。