惯例的法律适用——基于最高人民法院公报案例的考察，本文主要内容关键词为：最高人民法院论文,公报论文,惯例论文,案例论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF052 文献标识码：A 文章编号：10064128(2009)02-0139-13
一、为什么要从法律适用的角度研究惯例？
对于惯例（或者叫习惯）①的研究，可以有历史考证、社会文化阐释、人类学考察、经济学分析等等多重视角。上述各视角对于惯例的研究已经取得了诸多成果，也向我们充分展示了社会规则的丰富多样态性、历史性、文化性及其存在的合理性。②在法学领域，对于惯例的研究，至少可以有立法、司法以及法律社会学的研究进路。立法角度的研究表明，惯例或者习惯是法的生成的重要路径，它可以丰富制定法的内容，影响制定法的实施，补充制定法的不足，实现对制定法的改造。[1](P26-29)所以，立法理论研究和立法实践中，尤其是民商事立法实践中，对于惯例的调查乃至长期细致的研究就是十分必要的。而法律社会学的研究则反复警示我们，真正能够支配社会生活的，不仅有国家制定法，而且还有另一种更具生命活力的法，那就是“活的法”，它们在很大意义上建构乃至支撑了整个社会秩序。这些“活的法”当中，就包括了“惯例”。笔者认为，司法视角研究惯例的必要性和重要性，源于在民事司法领域里，人们对一项司法基本原则达成了高度一致的认识，那就是：法官不得拒绝裁判。在民事司法领域里，法官不得绝裁判，这是法律赋予法官的一项义务。问题是，成文法并非立法者所设想的那样意义清晰、明白无缺，在此情形下要求法官“不得拒绝裁判”，这就给办理民商事案件的法官带来了一个难题。一方面，法官在任何情形下都必须要作出裁判。另一方面，依照传统的权力分立理论，法官司法又必须严格恪守立法者制定的文本，扮演“消极”裁判和忠实的法律适用者的角色。所以，要求法官严格恪守成文法规定，法官就必然经常面临“无法司法”（无国家正式法律规定可供法官适用但法官又必须作出司法裁断）的局面。在此背景下，人们才发现，法典完美无缺只不过是人类理性的狂妄之梦罢了。于是，在理论上，法官们不再仅仅被视作是消极被动的法律的机械操作师。而在司法实践层面，当面临“无法司法”的困境时，法官们实际上早已经通过各种显性或者隐性的手段，将司法裁判的依据拓展到了国家正式法律渊源之外了。这些国家正式法律之外的法源即非正式渊源。
非正式法律渊源虽然被法官们在实践中大量运用，但是总体来看，国内法学界对它们的研究还十分不够。其中，对于作为非正式法律渊源之一的“惯例”（习惯），从司法视角的研究成果更是十分有限。而且，既往关于惯例的研究，大多是法学研究者的理论分析，缺少对于审判实践中法官运用惯例经验的考察。这种研究进路导致的问题就是，理论研究缺乏对于司法实践的关注，以至于失去了对于司法判决的指导功能。而实际上，司法公报判例表明，法官对于惯例的运用，蕴含着广大法官的司法知识、技能以及法官对于惯例运用的独特理解和智慧。因此，对于法官的这些知识、技能和智慧的总结就是必要的。而且，在中国，司法公报属于最高人民法院公布的对法官具有指导意义的文本，对中国司法实践会发挥重要影响。因此，“经验地”研究最高人民法院公报中的“惯例”适用问题，就是必要的、重要的、有价值的。
二、惯例是一种事实而非法律
（一）惯例及其特征
在日常生活中，我们很难区分“习惯”和“惯例”这两个词。梁慧星先生就指出，“习惯是一种事实上的惯例”。[2](P25)所以，本文对“习惯”和“惯例”这两个词不做区别使用。
何谓惯例，胡长清认为，惯例是“一定时间内就同一事项，反复同一为之之习俗也”。[3](P30)王伯琦认为，惯例是“社会一般人关于同一事项反复继续为同一行为而成立之行为准则，即成为一种共同之行为准则”。[4](P4)社会生活中的习惯、惯例形形色色，涵盖了人们生产、生活、衣食住行等传统语言或者行动模式，包括见面、称呼、祝贺、请客、拜访等社会交往方面的全部习俗和礼仪，大致是生老病死、时令节庆等方面的办理方法和程式。[5](P530)习惯的形成与遵行，与某一社会的历史文化、自然环境、人民心理、性情、嗜好，具有密切关系。是各地区人们在传统上自然形成的而不是有意创造的。[6](P110-112)由于习惯在很长时间内被相当多的人所遵循，所以它和法律一样，具有很强的社会性。因此，一般所指涉的习惯，指的是能够支配人与人之间生活关系的、具有规范意义的习惯。司法适用中所涉及的习惯，往往被视作是生活关系的惯例，涉及的是人与人之间的生活交往关系。但不包括纯粹的个人习惯，因为，个人习惯不涉及社会交往。
在考察习惯和惯例的存在状况后，学者们认为，惯例必须是恒定的，众所周知的，并且惯例所涉及的大部分人都一般地服从它。此外，人们认为惯例具有以下六个特征：(1)多重复杂性。惯例或习惯总是在特定地域中通行的，所以就具有了地域差异。此外，还具有群体差异性，包括团体差异、行业差异、民族差异等。这些差异性，同时意味着社会习惯从总体来看是非常复杂的。(2)相对独立性。习惯在社会发展中总会表现出一定的时滞性，与社会发展、进步、变化并不完全同步。因此，在社会发展中呈现出相对独立发展的轨迹。(3)隐蔽性。某种习惯虽然可能每天都被人们所重复，但是，人们很少会意识到习惯的存在。(4)优劣复杂性。习惯本身存在优劣、善恶之分。[1](P12-18)(5)地方性。“十里不同风，百里不同俗”，就是对习惯地方性的最好写照，因此，习惯属于一种“地方性知识”。(6)发展性。惯例虽然主要是世代相传的惯性做法，不过，应当重视的是，惯例会随着时代发展而不断被推成出新，现代商业交往领域也会不断衍生大量的惯例。最高人民法院公报公布的这些案例表明：虽然很多惯例来自乡土社会，但是，并非每一件“惯例”都必然一定是“乡土的”，它可能是“都市的”，甚至是“国际的”。此外，传统上的习惯主要依靠代际传承，蕴含在人们的行为中，而并不借助文字表达。但是，近现代以来，惯例可能会被村规民约、商业行会或者某些行业管理组织表达、规定在规范性文件中。
惯例涵盖的领域和范围非常广泛，大致包括：(1)传统风俗习惯，如子从父姓、婚丧嫁娶、养老育幼等习惯。(2)民族习惯，如婚俗继承等。(3)自治性规范，如行业惯例、规则、准则。(4)其他规范，如借贷、中介、交易等方面的惯例。[7](P12-13)(5)市场自发规则、社会团体内部规则、企业内部规则、宗教规则、伦理道德规则、交往礼仪规则。(6)判例法国家的判例法规则等等。[8]学理上，对惯例可以有多种划分。如一般习惯（通行于全国）与地方习惯（通行于某一地方），普通习惯（一般人信行）与特别习惯（适用于特种身份或者特别职业）。[2](P25)根据适用的地域范围，惯例可分为，国内交易习惯和国际交易习惯。国内交易习惯是在一国范围内普遍适用的习惯，国际交易习惯即国际惯例是指在国际贸易中通用的规则。还有存在于当事人之间的习惯，即在特定的当事人之间业已形成并对其后的交易行为发生影响的交易方式。[9]此外，从存在的领域看，惯例可以存在于某一特定行业、局部地区甚至是一个企业。[10](P478-479)按照惯例分布的部门法领域划分，惯例可以分为宪法习惯、民事习惯、商事习惯和刑事习惯等。不过，案例统计表明，与司法适用密切相关的习惯，主要是民事、商事交易中的惯例、生产惯例、国际交易惯例等。所以，本文所称的习惯或惯例，主要指的是民事和商事习惯和惯例。
（二）惯例是一种具有规范意义的事实
惯例或者习惯是否等同于习惯法，学界存在着认识分歧。在普通法领域，由于早期的英国法诞生于大量的盎格鲁撒克逊人的习惯之上，所以有的人就想当然地认为，英国的普通法是习惯被人们大量自觉接受而自发诞生的。的确，在英国普通法诞生的早期，普通法以外的一些惯例，只要符合一定条件，就可以获得“法律效力”，成为“习惯法”。这些条件包括：古风性、持续性、确定性、合理性、对社会生活的有益性等等。[11](P100)但习惯依靠人们的自觉遵守行为获得法的效力，即便是在普通法语境下，也只是古老时期的法律发展模式。后来，随着国家的发展，即便在英格兰，也采用了更有意识、更具深思熟虑的立法方式：判决和立法。所以，习惯自发演化为习惯法的做法到了近代的英格兰也基本不存在了。[12](P66-67)英格兰的习惯法，大量的是在经过司法判决确认古代习惯的基础上诞生和发展起来的。在大陆法系，在习惯与习惯法的关系上，存在着“同质说”与“异质说”。“同质说”认为习惯与习惯法没有本质区别，而“异质说”则认为二者存在根本区别。“异质说”认为，习惯是事实，习惯法是法律，前者为社会所通行，后者为国家所承认。[13](P18)习惯是法律的间接渊源，而习惯法则具有了法律的本质特征。[14](P21)习惯法与习惯二者之间尽管边界模糊，但是二者是存在区别的。在主观上，习惯法获得了人们的内心确信，被人们视作“法”；在客观上，习惯法可以确认人们的权利和义务，对利益进行处置。习惯法不同与习惯之处就在于，它具有法的意义和效力。[15](P7,P11)但是人们的认识并不统一。
在国内，由于法律规定的阙如、理论表达上的含糊不清以及认识上的不统一，法官们在适用惯例时总是战战兢兢，如履薄冰。如有法官就认为，目前我国民事立法没有赋予惯例以法源地位，造成法官对于在审判中运用民俗习惯进行裁决的做法颇为犹豫。[16]这是立法上的原因。在理论上，国内的很多教科书对于“惯例”的法律属性未加表述或者虽然有表述但是表述不清，这可能也是导致法官们不敢大胆适用惯例的又一大原因。如，国内的法理学教材在“法律渊源”一章中，要么根本不涉及“惯例（习惯）”问题；要么认为惯例（习惯）是一种“非正式法律渊源”，但是又不加以阐释；要么直接说惯例（习惯）是一种法源。[17](P330)[18](P189)这给人造成的印象是：“习惯和惯例”就是习惯法。这种表述，并没有从理论上阐明惯例在法律上的性质以及具体操作程序，所以，法官不敢也难以在司法中适用“惯例”了。
本文认为，惯例（习惯）和习惯法到底属于“同质”或者“异质”的问题，实际上涉及的是对于惯例的法律属性的认识问题。“同质说”与“异质说”争执的焦点在于，“惯例”到底是“事实”抑或“法律”？因为，如果“惯例”是“事实”，就需要法官加以审查和认定。但如果认为“惯例”本身是“法律”，就不需要法官认定，法官仅需作“合法”审查以后即可适用。但正如社会学法学代表人物之一的埃利希所言，“习惯并不创造法，它仅仅是使获取法律的知识成为可能”。 [19](P979)实际上，早在中世纪，作为调整商业活动的商法，最初也仅仅是一种商人习惯罢了。而且，并非一切商人习惯天然地都是商法，习惯要成为具有约束力的法律，同样必须经过商事法院的承认和执行。[20](P224)今天，即便在以习惯为法律主要发展机制的英国，人们也不再承认“习惯”具有“天然的约束力”了。人们认为，“习惯不是法律，一直到如此这般由制定法或者法院认可为止”，才变成了法律。[12](P76)因此，人们一般认为习惯法与惯例是有明显区别的。[10](P478)实践中，区分习惯法虽然是困难的，但确实有意义的。因为，习惯法是一种无须证明的法律规则，而惯例则是一种主张惯例存在的那一方当事人必须举证证明的事实，“是一种单纯的事实”。[10](P497)最多可以说，是一种具有“规范意义”的社会事实。
因此，就我国国内民、商事法律适用领域而言，惯例应当被视为一种“事实”，必须经过法官的认可方可以适用。将惯例视为“事实”而非“法律”，这也是分析实证主义法学者奥斯丁的基本观点：“在立法机关或者法官赋予某一习惯惯例以法律效力以前，它应被认为是一种实在的道德规则”。[21](P469)此外，将国内惯例视作为一种“事实”，也有利于建立一种惯例的识别、审查和认定机制，便于法官在司法实践中掌握惯例的适用规则。
三、惯例可以成为间接法源
惯例能否成为我国法官司法裁判的一种渊源，在什么意义上能够成为一种法源？对此问题，还需要进一步在理论层面和法律规定层面进行考察。
（一）理论上的考察
一般认为，法源，也可称为法律渊源。学界通说认为，法源指的是“法律组成之资料”。法源又分为能够直接发生效力的渊源如宪法、法律、行政法规等直接法源。也有需要经过国家的法律承认、认可方可发生法律效力的渊源，例如习惯、法理、判例、学说等间接法源，也称为不成文法源。[14](P18)这表明，在法学理论上，人们是认可惯例的法源地位的。但是，惯例作为法源，仅仅具有间接法源的地位。因为，惯例不是可以直接适用的法源，惯例在特定情形下，经过国家的认可，方可转换为法源，成为“习惯法”。惯例是否以及如何成为习惯法，历来主要有“确信说”和“国家承认说”两种学说：(1)确信说。如梅仲协、李宜琛、王伯琦等学者均认为，惯例、惯行是因为有许多人确信其必须遵守而具有法的效力，所以就是习惯法。(2)国家承认说。如台湾学者胡长清、林诚二，以及大陆的孙国华、沈宗灵等学者均认为，惯例、习惯成为习惯法的前提是，须经过国家的承认，方才能够具有法的效力。[1](P19-20)在惯例转换为“习惯法”的路径上，本文采国家承认说。原因在于，在司法审判中：(1)惯例存在与否，需经过法官甄别和认定。(2)惯例是否不违背国家法律，有待法官审查。(3)对惯例的具体内容和含义，有待法官的审查、筛选、解释、价值评价和确认。
（二）国家法律规定层面的考察
在法律上，法官可否引证惯例进行裁判？对此，仅仅考察其理论基础是不够的。因为，我国《民事诉讼法》第七条明确规定：人民法院审理民事案件，必须“以事实为根据，以法律为准绳”。而《民法通则》第六条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。也就是说，诉讼法以及民法并没有从总体上明确规定惯例或者习惯的法源地位。所以，我们必须要回答法官引证惯例进行裁判的合法性，也即，必须回答惯例成为法源的法律依据在哪里，对法官认可“惯例”为“法”的合法性进行考察。因为，通常人们认为惯例的法律效力来自于法律，正是法律决定了惯例的强制性或者补充性价值，所以，法律是惯例的权威基础。
对于习惯可否作为法源的问题，中国大陆之外的不少法律早已有明确规定，因此，对外国法官来说，不存在法官引证惯例进行司法裁判的法律障碍了。如瑞士、奥地利等国家和地区，以及我国台湾地区的民事法律，都有类似规定： “民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者依法理”。但是这些域外法律规定对于我国法官没有约束力，我国的法官在审理民商事案件时，也不能够将外国的立法作为自己审查、适用惯例的法律依据。这些立法对我国法官来说，仅仅具有参考价值。
早在1951年7月18日，最高人民法院西南分院在关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复中，就明确指出，“如当地有习惯，而不违法政策精神者，可酌情处理”。此后，自20世纪80年代以来，最高人民法院就典权问题先后作出的十多件批复和解答，表明典权的习惯是被国家认可的。③但是，目前我国对于习惯能否成为法源并没有一个具有宏观指导性的条文予以规范，仅仅在部分民事立法条文、法律解释中，针对某些具体问题做了允许法官适用惯例（习惯）的零星规定。相关规定主要包括：(1)我国宪法第4条第4款规定，“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由”。(2)物权法。物权法第八十五条规定，“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”。物权法第一百一十六条第二款规定，“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得”。(3)婚姻法司法解释。2004年4月1日生效的最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第10条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。”(4)合同法有4个条款涉及到了惯例问题。合同法第六十一条规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。第九十二条规定，“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。第一百二十五条，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。第二百九十三条，“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外”。(5)民法通则第一百四十二条规定第三款规定，“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。④
有学者认为，我国的立法中虽然有关于惯例（习惯）的部分规定，但是，由于《民法通则》未对民俗习惯的司法运用作原则性的规定，而具体民事法律以列举形式对某些具体的民俗习惯进行规定，其涵盖的范围十分有限，所以，总体来看，民俗习惯在民事审判中运用程度并不高。[16]立法中的这些不足，可以借助以后的立法来完善。不过，前述规定表明，我国法官将“惯例”转换为“法源”，作为其裁判的依据，已经有了部分直接的法律依据。因此，在现有法律规定的领域里，法官依据其认定的“惯例”作出司法裁判，就具有了很大的合法性。法官适用“惯例”判决，也是完全符合法律规定的。更何况，民事司法中，法官还可以运用类推的法律方法去适用惯例，所以，惯例的适用领域实际上是非常广泛的。
四、惯例经法官的认可才能够成为法源
由于习惯是千差万别的、多姿多彩、良莠并存的，因此，并非任何习惯都可以直接成为法源。那么，什么样的习惯可以被法官认可为具有约束力的习惯法？学界通常认为，应当符合以下几个条件：(1)习惯应用的时间已经很长，是一种事实上的惯行。即在一定时期内，人们就同一事项反复为同一行为，是连续的、不曾中断且和平地为人们所享有的惯例。(2)习惯的内容必须是确定的。[19](P1029)例如，在英国历史上，在Smith v.Wilson(1932)一案中，根据一项皮毛贸易的习惯做法，“野兔一千只”的意思是1200只。在Dashwood v.Magniac(1891)案中，根据白金汉郡的习惯，“木材”仅包括山毛榉、普通橡树、白杨树和榆树木材。[12](P77)(3)人们内心确信，自愿接受其约束。(4)不违背公序良俗，[22](P7)具有合理性，且不得侵损不具有此习惯人的利益。同时，惯例要成为法源，必须具有其法律属性，不违背现行法律的强制性规定，不得违背法律之维系社会秩序的目的，即必须具有合法性。(6)需为法律所未规定之事项。换句话说，对于法律有规定的事项，是不能够适用法律习惯的。[14](P18)(7)必须经过法官的认可。⑤这种认可，当然是在某一具体案件的审理程序中，法官明示或者默示地认可某一具体惯例（习惯）。
对于具备上述条件的“惯例”，法官如何将之纳入法源？法官将惯例转换为法源，是一种什么性质的法律活动？众所周知，“制定、认可和解释是法律创制的三种主要方式。”[23](P56)可见，“认可”也是国家法律产生的重要方式之一。“认可”一词，本有“许可”、“承认”两层意思。但法官认可惯例，显然指的是“承认”惯例的法律地位的意思。因为理论上一般认为，在认可而产生法律的过程中，被认可的规则早在被认可以前就已经存在。国家认可法律的主体，包括国家代议机构、行政机构和国家司法机构。国家司法机构认可法律，既可以通过审判解释的方式，也可以通过个案判决的方式来认可惯例、习惯等。这种认可，可以是明示认可或默示认可的形式。[8]法官认可惯例，是法官将这些早已经存续的社会规则认可为法律或具有法律意义的规则，实际上是一种事后承认或肯定的行为。因此，认可法律中的“认可”一词，是对社会规则在国家法律层面的一种事后的肯定与承认。[8]经法官认可以后，原本仅仅具有社会属性的一种社会规则即上升为具有国家法上约束力的一种规则。即，法官赋予了社会规则以国家法律的约束力。法官将惯例转换为法源的法律活动，实际上既是一种司法活动，同时也是一种“创制法律”的活动，或者说，是一种国家司法机关在具体司法过程中的一种“造法”活动，是一种通过“认可法律”而创造法律的活动。这样，“习惯法借裁判的途径，裁判借习惯法之名，取得其形式上的法源地位。因此，不但民间的惯行，而且法院的裁判都必须演化为习惯法后，始具有规范上的拘束力，取得法源的资格”。[22](P7)惯例被法官在具体的案件中认定并予以适用以后，原本作为社会规则的“惯例”就由事实上的社会规则转换为了“习惯法”，被法官借助判决确立了下来，成为法官据以判决本案件的“习惯法”依据。此后，还可能成为后来法官判决类似案件据以援引的一种“法律”，即“习惯法”。
五、法官适用惯例首先需要识别、认定和审查
（一）法官如何识别惯例
司法机关要识别惯例（习惯），往往是很困难的。惯例在哪里，抽象地看，也似乎是一个很难回答的问题。因为，惯例和习惯传承在历史中，而又像无声的水一样静静地流淌在岁月的长河里。其间，虽然一部分惯例可能被人们有意识地吸纳到行业惯例、合同文本乃至被编纂到国际惯例之中，成为一种有意识的、以文字表达方式而存续的社会规则。但是惯例更多地存在于人们的日常行动中，成为一种名副其实的“行动中的规则”、一种“集体无意识”的社会存在。即，虽然人们每天可能都在依照惯例从事自己的社会活动，但是，人们对于该种惯例往往是无意识的。以致到了当事人双方发生纠纷以后，在法庭上很难“展示”出来，这就给法官识别和认定惯例带来了操作上的难题。不过，在经过较长时间的司法实践以后，习惯会慢慢演化为两种存在形式：其一，经过司法演化为了“习惯法”。其二，依然是一种社会存在，是一种“事实上之惯行”。对第一种情形，由于习惯已经取得了法律上的约束力，所以法官可以通过考察以前的判决来识别惯例，对同类案件只需要参照适用即可。当然，对此情形，需要进一步讨论的问题是，哪一级法院在司法裁判中认可的惯例对其他法院具有约束力。后来面对惯例的法院，是直接参照适用前述法院确认的“习惯法”规则，或者仅仅参照即可？也就是说，前述法院在裁判中确认的规则，是否以及在什么程度上可以约束后来的法官，有待于国家立法明示。对于第二种情形，由于习惯尚未取得到法律上的约束力，所以，有待司法机关的识别、认定和审查，之后方可以适用，本文讲的是第二种情形。
理论上认为，法官可以借助考察惯例的内容与形式而识别惯例。(1)从实质内容上看，一般来说，法与习惯有各自规定的范围。法律所规定的是与基本生活秩序密切相关的生活事项（例如身份与财产关系等）。法律规定之外，则可属于习惯支配的范围。(2)从形式上看，“确信说”主张，社会一般人对于某一反复惯性的习惯，如果持有法的确信，则为习惯法。或者，当某一惯例，如有人违反，足以引起社会“违法之感”，则该习惯可被认定为习惯法。所以，简而言之，要识别惯例，从实质内容上看，首先该习惯具有社会反复惯行的特点，并且社会对某一习惯具有法的确信。从形式上看，该习惯具有国家强制的可能。[6](P113-119)不过，关于惯例的识别问题，只有进一步被转换为诉讼程序中法官对于惯例的认定问题，才是容易操作的。
（二）法官如何认定惯例
在英国历史上，“习惯的存在之证明就象证明其他事实一样，例如，通过书面证据或者村镇常住居民的口头证言”。[12](P67)可见，英国普通法的司法，将“惯例”视作了诉讼程序中待证的法律事实。在我国的司法中，法官同样应当将当事人诉讼中涉及的惯例争议问题，视为一种“事实”争议，然后方可能运用民事诉讼举证规则来认定惯例。具体操作上，应当注意区分两种情形：
1.以文字形式表达的惯例的认定
惯例可能是世代相传的惯性做法，但是，并不排除部分惯例可能会被某一行业规定在规范性文件中、被当事人约定在合同中，或者在国际法领域里被编纂成为“惯例汇编”。这就形成了文字表达的惯例。主要有：(1)国际民事、商事、贸易领域里的惯例。(2)书面合同约定的惯例。(3)行业内部的自治惯例。(4)村规民约。对于文字形式表达的惯例，法官可以直接认定关惯例的存在。例如，在法国，人们可以借助于各种惯例汇编认定惯例。[10](P495)
2.没有以文字形式表达的惯例认定
没有以文字形式表达的惯例，当事人往往很难在法庭上展示和举证，因此，法官认定惯例就存在诸多困难。此时，法官应当依据民事诉讼证据规则来识别和认定惯例：(1)诉讼中当事人的自认。当事人的自认也称为事实的承认，是指当事人对他方在诉讼中所主张事实，以言词或行为表示承认，作出的与对方当事人一致且不利于己的陈述。对于惯例，诉讼中一方主张存在，另一方自认，法官自不必另行调查。只要当事人主张的惯例内容明确，法官可依据证据规则认定该“惯例”存在。(2)当事人举证证明。之所以要求当事人在产生争执时举证证明惯例的存在，源于一个基本事实，那就是，法官不可能知道所有地方或者所有行业的惯例。[10](P494)当事人举证，可以是证人证言，或者其他相关交易材料。将惯例存在与否，要求当事人举证，实际上是将惯例看作了一种社会事实。当事人举证以后，法官可以审查该惯例的合法性、真实性以及与案件的关联性，依据证据规则，作出认定。(3)通过司法认知认定惯例。司法认知又称为审判上的认知或审判上的知悉，即法官在审判过程中对于惯例存在与否，无须当事人主张和举证，即予以认知，把它认定为真实，并据以作出判决。例如，在“王朝葡萄酿酒有限公司诉北京圣朝臣葡萄酒有限公司侵权案”中，[24](P127)法官认定当代中国人“从左至右”的阅读习惯，就是一种司法认知。对于司法认知，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条明确规定属于当事人无需举证证明的事实，包括：众所周知的事实；自然规律及定理；根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实。这些规定当中，其实就涵盖了学理上认为的法律、自然规律、经验定理，以及当地的流行风俗、惯例、行业规制等等。为了认定惯例，必要时法官应查阅学术著作、历史书籍，[25](P34-35)甚至请教行业专家等等。当然，依据民事诉讼举证规则，当事人因客观原因难以自行对惯例进行举证时，可以申请法院调查惯例，法官依职权可以对惯例存在与否、惯例的内容进行调查。法官还可以通过实地调查、走访的方式确认惯例。当然，也可以将当事人的举证与法院的调查结合起来，最后综合作出认定。通过司法认知认定惯例，实际上是法官基于职务行为、行使司法职务权力对事实作出的认定。惯例之所以是司法认知的对象，是因为对于社会常识或众所周知的事实（惯例），法官更应当知悉，并且为了求得诉讼的便捷，法官更有认知惯例这种事实的责任。[25](P25)通常，法官依据职权认定的经验定理、习惯、行业惯例等，只要没有相反充分的证据推翻，就具有终局的效力。(4)惯例推定。商业社会中，当事人常常依据社会上通行之惯例实施法律行为。这些惯例行为，往往是当事人明示或者默示合意的内容。当事人的合意，无论是明示或者默示的习惯，都可以用以约束当事人。[26](P113-115)如房屋承租期满后，承租人继续交房租、出租人收房租，法院推定租赁关系继续，[26](P134-138)其依据就是当事人之间的“惯例”。(5)价值评价。有一些惯例存在与否，人们会发生争议，此时，法官可诉诸于价值评价，作出认定。(6)社会调查。这种调查可以面向专家进行，[10](P478)或者面向行业协会展开，必要时可以求助于官方机构。例如，我国商标法第10条第一款规定，“同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形”相同的标志，不得作为商标使用。目前，对于这些“地点”以及“建筑物”的范围，法律并没有规定。一般认为，“中南海、人民大会堂、天安门或人民英雄纪念碑至少应当包括在内”。[24](P48)但除此之外，法条中讲的“特定”名称或者“标志性建筑”的范围就需要法官作出调查。当然，官方认为什么是值得保护的主张也是非常重要的，也需要法官综合作出评价与判断。(7)法官解释。习惯存在与否，有时需要解释。但是，“习惯应严格解释”，因为“习惯得补充法律而适用，不可轻易为之，必须严格解释而后可。例如该习惯客观上是否存在？是否一般人均确信其为社会生活规范？有无法律价值（是否违背公序良俗）?均应严格加以审核后始得适用之”。[27](P43-44)
（三）法官如何审查惯例
即便能够证明惯例是存在的，内容是明确的，也不代表司法机关就必然要适用惯例并据以作出司法裁判。因为，司法机关对于习惯并不能盲从。司法机关一方面需要确认习惯是否存在，其内容为何，另一方面，则需要对于某一习惯是否能够补充法律漏洞进行评价。评价习惯是否符合法律体系之要求，[22](P520-521)是否符合整个法律之目的和精神。也即，法官虽然可以适用惯例进行审判，并不是说法官可以不加审查地适用惯例。对于惯例，法官必须审查其真实性（是否存在）、合法性（不违背法律的强制性规定、国家的政策）、价值性（是否符合公平、正义、善良风俗、社会公德、公共利益）等。审查通过后方能够适用。因为惯例是一种间接法源而非直接法源。实际上，司法实践中也是如此操作的。例如，在最高人民法院公布的案例“李金华诉立融典当公司典当纠纷案”中，法官明确指出，“典当行业也有自己的一些行业习惯，这些行业习惯在不违反现有法律、法规禁止性规定的前提下，也应当作为处理典当纠纷时的参照。”[28](P403)
六、惯例的适用范围
通过对1985-2007年最高人民法院公报公布的全部699件案例的考察，我们发现，惯例的适用范围比较有限。统计表明：惯例作用于司法主要限于以下领域：(1)合同交易。(2)商事领域。包括商业行为，商业竞争，商业交往领域。(3)知识产权领域。在涉及公共资源是否属于共享资源的认定时，法官运用了惯例。(4)国际商事交往和国际贸易。不过，案例分析表明，即便是民事司法中，也不是每一具体领域都会以惯例作为裁判的依据。目前，在最高人民法院公报公布的案例中，尚无涉及物权领域的惯例出现。在债权中，仅仅在合同领域里有涉计惯例的案例，而在侵权、不当得利、无因管理三大领域中，均没有出现涉及适用惯例的案例。至于婚姻、继承领域，虽然涉及到了惯例，但是，法官实际上通过案件的裁决，对与我国婚姻法、继承法相冲突的习惯，明确采取了排斥的态度。案件中，通过婚姻继承法律的适用，强化了国家立法的权威性、统一性，而不是惯例的渊源地位。当然，法官还可以借助惯例开展民事调解，而且可能获得较高的成功率。[16]
此外，一般认为，在刑事司法、行政诉讼领域，法官会排斥惯例的运用。这是因为现代国家日益强调法治、强调罪刑法定原则，并且国家日益注重通过立法的完善、贯彻和强化，落实罪刑法定，以防止法官在国家正式法律之外寻求其他法源作为判决的依据，任意出入人罪。因此，罪刑法定必然意味着，法官们不得以“惯例”作为定罪的依据。虽然有学者认为，罪刑法定原则排除习惯法的运用，仅仅是指不得以习惯法作为入罪的根据，但是，以习惯法作为出罪的根据，与罪刑法定原则是并不冲突的，即任何人不得仅仅根据习惯法受处罚。[15]（序言）不过，通常，在出罪入罪的问题上，法官们对于习惯法因素的考量会十分谨慎。但是，在量刑问题上，法官们对于习惯（法）因素的考量，通常会更为肯定和明确地体现在司法中。[15](P228-229)如在刑法解释中，对一些涉及伦理观念的概念，在解释时应当考量习惯因素。例如法官对于猥亵、淫秽等概念的解释必然会涉及惯例和习惯的运用。但是，考察最高人民法院公报的刑事案例，我们几乎没有发现有案例中采用刑事司法惯例作为裁判依据的情形。至于在行政司法领域，法律同样也会排斥习惯或者惯例的运用。因为行政法理论认为，我国是成文法国家，“行政法法源一般只限于成文法”，[29](P31)这些“成文”的行政法渊源限于：(1)宪法与法律；(2)行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例；(3)部门规章和地方性规章；(4)法律解释；(5)条约与协定。显然不承认惯例在理论上的法源地位。此外，考察最高人民法院公报中的判例，同样没有发现行政司法中适用惯例的情形。这表明在我国，无论是行政法理论、立法或者审判实践，都不承认惯例在行政司法中的法源地位。
七、法官适用惯例的规则
（一）一般规则
第一，无法律方可适用习惯。“民事，有法律则以法律，无法律则以习惯”。从该通说可以推知，民事，法律已有规定时，则没有适用习惯的余地。“习惯仅有补充法律的效力，故习惯的成立时间，无论在法律制定之前或其后，凡与成文法相抵触时，均不能认为有法的效力”。[30](P56)可见，惯例作为一种非正式法律渊源，其适用是有条件的，即只有当法律没有明文规定的情况下，才能够适用惯例。此外，如当事人对某一事项已有约定，对惯例的适用也不得违背当事人之间的约定。
第二，适用惯例不得违背法律的精神。尤其是，不得违背公平原则。即惯例适用的结果，不得明显加大一方当事人的义务，或者增加一方当事人的权利，导致显失公平的法律后果。
第三，惯例在涉外民事诉讼中的运用规则。关于涉外民事诉讼案件中惯例的适用程序规则问题，我国法律已经明确规定。如，《民法通则》第一百四十二条第二款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”第三款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”因此，法院在审理涉外民事诉讼案件时，“先国际条约，再国内法，再国际惯例，是我国法律对涉外民事案件法律适用顺序作出的强制性规定”。[31](P275)这也是我国法官在审理涉外民事诉讼案件时应当特别注意之处。
（二）在民商事裁判中运用惯例的具体规则——一种审判经验的总结
1985—2007年，23年间，最高人民法院公报计公布了699件案例。⑥其中，涉及“惯例”问题的案例总计有13件，⑦占全部案例总数约0.19%。分析这13件案件中法官对于惯例的适用，会发现，不同惯例在不同的情形下，适用规则是不同的。主要分为以下七种情形：
第一，合同约定的交易惯例应当受法律保护。如案例1，香港百粤金融财务有限公司诉香港红荔美食有限公司贷款纠纷案，涉及的就是国际商事交往中“收取开办费”的惯例。[32](P732)当事人在合同中对于交易惯例进行书面确认，一般表明：(1)该交易惯例是存在的；(2)惯例的内容是明确的。因此，对于交易惯例的具体内容，法官也较容易识别和认定。所以该交易惯例可以用来确立当事人双方的权利义务。
第二，在合同履行中，违反交易惯例的行为无效。如案例2“曾意龙与江西金马拍卖有限公司、中国银行股份有限公司上饶市分行、徐声炬拍卖纠纷案”，和案例3“李金华诉立融典当公司典当纠纷案”。案例2确认的惯例适用规则是：违反“三声报价法”惯例的拍卖行为无效。[28](P174-176)判决3确认的惯例适用规则是：“绝当后当事人不再享有回赎权”。[28](P403-404)
案例2和案例3的共性在于：(1)都属于合同履行中发生的争执。(2)惯例是确定合同双方权利义务的重要依据。(3)惯例都不是某一行业内部的惯例，而属于交易惯例。交易惯例，属于对交易双方或者各方都有约束力的惯例。因此，不遵守惯例，或者违反交易惯例的行为当然无效。所以，公报案例确认了违反“三声报价法”拍卖行业惯例的拍卖行为无效；以及，绝当以后，当户无赎回权的惯例适用规则。
第三，合同相对人未履行惯例义务，应当承担相应的法律责任。如案例4“中国人民保险公司浙江省分公司诉广州远洋运输公司和中国对外贸易运输总公司上海分公司海上货物运输合同及代理纠纷案”，案例5“香港华润纺织原料有限公司诉广东湛江船务代理公司提货纠纷案”，案例6“上海振华港口机械有限公司诉美国联合包裹远送服务公司国际航空货物运输合同标书快递延误赔偿纠纷案”（属国际服务贸易），均依据国际贸易中的惯例作出了裁决。
案例4确认远洋运输公司违背有关规定和国际惯例，疏忽大意，提供了不适载的集装箱，致使茶叶污染，上海分公司未能按照常规认真检查箱体，过于自信或疏忽大意而使茶叶污染成为事实。[32](P722)案例5确认湛江船代、深圳公司、湛江纺织的行为互相作用，构成了共同侵权，侵害了本案提单在当时作为物权的法律地位。[32](P755)案例6确认的国际惯例是：承运人没有按照“行业惯例”于当天报关，以至标书在沪滞留两天半，属于“延误”。所以，最终法院依据惯例判定，上述各案中，没有遵守贸易惯例的各方当事人，均应当承当相应的法律责任。
第四，行业内部的“惯例”不得用于对抗外部合同当事人。行业内部（或者团体内部）的惯例如乡规民约，行业惯例、规则和标准等，[7](P41)属于自治性规范。行业自治性规范及标准出台的本意是为了加强行业行为的规范管理和行业自治，提升行业内部生产、管理和服务水平，或者是为了规范职业内部的行为，其目的在于调整职业共同体中成员个人和共同体的关系。但是，当某一行业的某一成员与交易相对人发生权利义务争议时，该行业的内部惯例是否可以用来约束和对抗合同相对人，这是在司法实践中应当注意的问题。
代表性案例如案例7“中国建设银行石林县支行诉杨富斌不当得利纠纷案”和案例8“上海市第七建筑工程公司诉交通银行海南分行存款被冒领损害赔偿纠纷案”。案例7认定的基本事实和惯例适用规则是：银行向储户支付现金，不能以“把”数为计量单位。对支付给储户的现金，必须当面清点，并以当面清点的金额为准。[33](P377-380)案例8中法院确认的惯例适用规则是：银行在办理业务中，虽然根据银行的惯例和结算规定以“折角核对的方法”对印章进行了认真审查，但是存款人的存款被他人采取假冒方式冒领时，银行仍然应当承担责任。两案中都出现了行业内部的惯例的适用争议。不过，行业内部的规定仅仅属于行政规章，目的在于规范职业内部行为，约束内部成员。因此，法官确认的惯例适用规则是：行业内部的自我管理“惯例”不得用于对抗外部合同当事人。
第五，同业竞争中，行业内部惯常使用的技术资源属于“行业”公共资源，当事人有合理使用权。如案例9，“避风塘公司诉德荣唐公司不正当竞争纠纷案”。[34](P26-30)案例9涉及的本质问题是，历史上被人们惯常使用的一种通用名称，能否因为企业商标注册而成为该企业的独家资源？法院判决确认，其他人依据“惯例”，仍然可以合理适用一个历史上形成的“通用名称”。
第六，违反婚姻、继承法律的“惯例”或“风俗”不受法律保护。如案例10“王贵学等三人与王远德继承案”，以及案例11“杨清坚诉周宝妹、周文皮返还聘金案”。案例10确认，当事人剥夺随母改嫁的子女的代位继承权的农村惯例无效。案例11确认，聘娶婚作为民俗虽然在部分农村和台地区流传，但是不符合婚姻法，属于非法同居。法官通过这两个案例的适用，强化了国家法律地位，并向社会传递了一个重要信息：违反国家法律的惯例，不被法律支持、不受法律保护。
第七，不得运用惯例来明显加大交易相对方的合同风险。如在案例12“海林公司诉晓星公司购销合同纠纷案”中，法院认定，合同当事人未经对方同意使用转让信用证付款违反国际惯例。该判决确认的本质规则是，当事人不得以惯例来加大合同相对人的法律义务和履行合同的风险。
八、结语：惯例在现代司法适用中的命运
在西方历史上，惯例与习惯曾经是国家法律生成的重要方式，例如，罗马法典实际上是对于当时“习惯法”的一种编纂。但在世界民法法典化发端的18世纪末，国家（如法国、奥地利）对于习惯法则是完全排斥的。后来，随着历史法学派的兴起以及“成文法万能”思想的破灭，习惯以及习惯法才重新得到了国家（如德国、瑞士等）的重视。从历史变迁的角度来看，越是古老的国度，其习惯越多、越丰富。古老的中国，在传承先祖智慧的同时，也在传承着丰富多彩的民间习俗、习惯、惯例等等。不过，纵观人类法律发展的历史和法的发展趋势，法律法典化、国家制定法越来越被现代国家广泛采用，而通过国家认可产生法律的方式则越来越缩小了其存在的范围。从地位上看，惯例多被国家放置在了一个补充正式法律渊源的地位。这种制度安排的合理性可能在于：其一，法律发展的趋势，是一个从习惯到习惯法、再由习惯法到成文法发展的过程。法的形成和发展，实际上就是日益脱离习惯、道德和宗教规范而成为独立的社会规范的过程。[17](P193-194)随着法律的演进和民族国家独立和统一地位的强化，现代国家也日益强调法律的统一和一致，强调法律的形式合理性，人们对于法律的界定日益也与其国家性联系在一起。与此同时，大量的习惯逐渐退出了现代国家搭建的法治舞台，转而以各种方式存续于社会的各个角落。因此，单单具有社会性色彩而不具有国家属性的“惯例”，往往不被国家视为直接和正式的法律渊源。其二，传统上的很多惯例，与现代化法治的要求并不相符，不宜再作为法官判决的依据。很多习惯、惯例实际上是陋习，将之作为法律渊源，实际上是一种历史的倒退。其三，合理的惯例和习惯，多被吸收进了国家制定法，国家对民间习惯已经给予了比较充分的肯定和尊重。主要方式为：(1)国家立法直接采纳和吸收许多合理的民间习惯。例如，我国民法通则中关于监护的规定，就吸收了我国传统的优良习惯。[35](P214)再如婚姻法中关于禁止直系血亲、同胞兄弟姐妹、同父异母或者同母异父兄弟姐妹结婚，以及禁止三代以内的旁系血亲结婚的规定，以及允许少数民族结合本地情况制定符合当地实际的“变通规定”，就是立法者从“习惯”的结果。(2)国家法在承认民间习俗的基础上，对民间习俗加以改造。如村民委员会组织法对村规民约的规制，等等。[36](P173)因此，在当下中国的法律背景下思考惯例在司法中的作用，还必须关切中国法治现代化发展的大背景、大趋势。否则，对于惯例、习惯、风俗等问题的研究，很可能走入死胡同，对其法律地位的认识，就可能不清晰。目前，在我国的司法中，习惯、惯行、惯例、风俗等社会规范，在司法裁判中，只能也必须扮演辅助的角色，而不可能代替或者优先于国家法去发挥主导作用。至于国家对于民间习惯不够重视，对惯例等社会规则尚未给与其应有的法律地位，导致国家法和民间规则存在的不契合问题，以及法律适用中的困境问题，我们的态度是：一方面，国家应当启动立法，通过立法赋予惯例等社会规则应有的法律地位。另一方面，由于习惯总是在流变，是生动的，一些新的、适应现代市场经济和现代国家需要的习惯或者行业习惯已经或正在形成。[37](P106-107)可见，在当下，乃至以后的很长时期内，惯例仍然是法官判决部分民事案件的有效依据之一。因此，我们应当更加细致、具体地研究和甄别各种习惯，以利于个案纠纷的解决，并在此基础上提炼出关于惯例适用的一般理论，进而促进法律的完善。
收稿日期：2008-07-21
注释：
①在作为本文研究基点的最高人民法院公报案例中，所有涉及惯例、习惯、惯行的问题，统一使用的是“惯例”，所以本文标题也使用“惯例”一词。
②例如，高其才：《中国少数民族习惯法研究》，清华大学出版社2003年版；以及张冠梓：《论法的成长——来自中国南方山地法律民族志的诠释》，社会科学文献出版社2000年版，都是这方面的出色作品。
③梁慧星：《民法学》，法律出版社2001年版，第24-25页。目前，能够在最高人民法院公报上查阅到的关于典当惯例问题的相关司法解释主要有：(1)1986年4月，“关于典当房屋在‘文革’期间未能按期回赎，应做时效中止处理的批复”中，实际上认可了当事人于1963年订立的“典契”的习惯地位和效力。(2)1988年，最高人民法院“关于处理私房社会主义改造中房屋典当回赎案件中的两个问题的批复”中，肯定了典当、回赎、绝卖等民间惯例的地位。(3)1990年，最高人民法院“关于私房改造中典当双方都是被改造户的回赎案件应如何处理问题的批复”中，明确了“不准回赎”的政策。(4)1989年，“关于典当房屋被视为绝卖以后确认产权程序问题的批复”。
④如何认识《民法通则》第7条涉及到的公序良俗问题？刘作翔先生认为，该条在立法意义上更多是作为限制性条款，即作为法官否定某些民事法律行为的依据，而不是作为法官认定某些民事习惯行为合法的依据。参阅刘作翔：《习惯的价值及其在中国司法中面临的问题》，《法律适用》2008年第5期。
⑤今天，在英国，一项习惯在获得法律认可以前，需要具备九项标准：(1)该习惯必须始于人们可以记忆之前——称为不可记忆性或古老性经验。计算的起点是1189年。(2)持续地在实践中运作且未受到合法的中断。(3)和平地、公然地施行。(4)合理的。(5)确定性。(6)强制性（法律认可）。(7)该习惯必须与其他习惯一致。(8)不能与任何制定法冲突。(9)必须是用于特定地区。参阅徐震宇编译：《英美法导论》，机械工业出版社2005年版，第71-72页。
⑥其中包含“裁判文书选编”。
⑦说明，以下引证了12件案例，第13件案例为上文引证案例“陆红诉美国联合航空公司国际航空旅客运输损害赔偿纠纷案”。参阅最高人民法院：《最高人民法院公报》（2002年卷），人民法院出版社2003年版，第273-276页。
标签：法律论文; 法官论文; 习惯法论文; 最高人民法院公报论文; 法律案例论文; 法律适用论文; 法律规则论文; 立法原则论文;