中国传统法律文化的特征 及其对现代法治建设的意义
□苏雪菁
【内容摘要 】传统法律文化是法治建设的文化根基，是我国法治建设必须重视的本土资源。传统法律文化经过漫长历史的沉淀，深深地渗入人们的观念之中，对当代社会主义法治建设产生不可忽视的影响。分析传统法律文化的特征、深入思考传统法律文化与法治建设的关系理论，有助于发挥传统法律文化的积极作用，促进法治建设。
【关键词 】传统法律文化；法治建设；文化特征
一 、传统法律文化的理解和界定
(一)文化。文化概念的学术定义始于西方。1871年，美国人类学家爱德华·泰勒在《原始文化》一书中提出一个具有里程碑意义的经典定义：“文化或文明,就其广泛的民族学意义来说,乃是包括知识、信仰、艺术、道德、法律、习俗和任何人作为一个社会成员而获得的能力和习惯在内的复杂整体。”[1]此后，根据对内涵和外延的不同理解，人们将文化概念分为广义、中义和狭义。广义的文化概念指“人类社会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和”。人类有意识地作用于自然界和人类社会的一切活动及其结果，都属于文化范畴之内。中义的文化概念认为文化是指人类创造的精神财富的总和。具体包括“观念形态以及与观念形态密切联系的制度和组织设施”，如泰勒列举了与此相关的多个元素。而克鲁克洪则将之抽象为“外显或内隐的行为模式”。显然，文化概念的外延被缩小了。而狭义的文化概念排除了与观念意识相对应的制度、规则，仅仅关注社会意识形态或观念形态。所谓“文化偏在内,属于精神方面。”[2]或文化“指涉潜藏在一个民族的生活方式之下的共同的观念系统,指涉概念性设计和共同的意义系统。”[3]这些解释都属于狭义文化范畴。尽管最终没有形成一个准确的定义，不过，这恰恰体现了文化的多层次性，为不同领域的研究者提供了大量的思维空间和借鉴平台。
(二)法律文化。与文化概念相似，法律文化概念由美国法学家劳伦斯·弗里德曼于1969年首次提出后也存在多种界定。在我国，武树臣教授赞成法律文化是人类文化的组成部分之一，又继承中国传统文化将法律文化分为“法统”和“法体”两部分，既强调传统的法律思想、法律规范、法律技术和法律实施对法律实践活动的意义，又重视支配法律实践活动的价值内核及其运行过程的现实状态，较有特色[4]。张文显选择法理学为参照物，认为法律文化是法律现象的精神部分，是有关法和法律社会的群体性认知、评价、形态和行为模式的总汇。梁治平教授则“把应用文化解释方法的法律研究叫做法律文化”，法律文化首先是一种立场和方法，即“用法律去解释文化，用文化去解释法律”[5]。这种界定给学术界带来另一种思路。受此影响，我国学者大多在方法论和对象化两种意义上使用法律文化概念。其实，任何一个研究者在使用和界定一个概念时，都是和他的研究对象分不开的[6]。结合本课题的研究任务，可以在下述意义上使用法律文化概念：第一，法律文化是人类文化的一个子系统，它与其他文化元素共同构成人类文化大系统。这样理解，有助于认识传统法律文化在当代法治建设中的作用和价值。第二，法律文化是一个地区、民族或国家共同法律实践中经过历史沉淀包括吸收他文化而形成的，具有传承性和变异性、民族性和共通性。第三，法律文化既是一个过程又是一种结晶，它由观念形态以及与之对应的制度、组织实施和行为模式构成，它在过程中形成、认同、传承、实践，其中的观念形态又对法律实践具有指导意义，具有时代性和超越性。简言之，法律文化是指一个国家、地区或民族在共同生活实践过程中所形成并传承、发展的关于法律现象的相对稳定的观念意识、规范制度、组织实施、行为实践的总体，其中观念意识形态是法律文化的核心内容。
(三)传统法律文化。传统法律文化概念的界定需要解决两个问题：一是时间范围即起止时间，二是内容范围。法律文化随着法律现象的产生而产生并随着社会政治法律生活的发展而发展。如果按照时间顺序，可以将法律文化分为传统法律文化和近现代法律文化。我国传统法律文化的起点，无论是“上古”、“华夏大地有文字记录人类文明以来”还是“上古传说时代”等表达，虽然有文字的不同，其实都认为是在上古时期，并无争议；但究竟截止于何时却发生分歧。其中比较有代表性的有三种观点，即武树臣教授认为止于新中国成立,刘作翔教授认为止于辛亥革命,梁治平先生认为止于清末沈家本修律。
判断中国传统法律文化止于何时，应当以自唐以来的中华法系是否终结为标准。自鸦片战争以后，我国传统法律文化受到西方等外来文化的严重冲击。这一时期，出现了一些新的思想和实践。洋务派开始学习西方的先进技术，康有为等则发动了涉及政治、经济、教育等制度改良的维新变法，意欲改变在保护清政府的前提下，发展资本主义，摆脱民族危机，此外还有早期资产阶级维新思想的萌芽。尽管如此，这一切并未有从根本上改变中国传统法律文化。直到1904年，修订法律馆开馆，一方面沈家本和同僚们翻译和研究了东西各国法律受命修律，另一方面，他受命对旧律《大清律例》进行了全面改造，并重新制定了一系列专门法典，至此，旧的法律制度首先被终结，而西方法律文化也陆续传入中国，封建法律文化走到了终点。据此，赞成梁治平先生的观点，以清末沈家本修律作为传统法律文化与现代法律文化的分界线。
每个历史时期都有自己的法律实践成果，只有经过漫长历史沉淀下来的才是法律文化，也只有那些一以贯之并流传至今的法律文化才对当代中国法治建设产生影响，因此，必须对传统法律文化的内容进行限制，以免研究中的逻辑起点的混乱。综上，所谓传统法律文化，是指上古时期至清末修律为止，数千年间中华民族在法律实践过程中逐渐形成并广泛流传于中华大地的，具有高度稳定性和持续性的法律意识形态以及与之相对应的法律制度、法律组织、法律机构等与法律有关的其他实践活动等的总称，其中法律意识形态是传统法律文化的核心内容。
二 、传统法律文化的特征
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2.中国传统法律文化的伦理特色还体现为义务本位。中国古人最初对神灵的敬畏产生了宗教义务。礼治的建立使等级制具有合法性，“仁义礼智信”不仅是具有强制力的行为规则，更是强化服从的义务性规则，“失礼”则会“入刑”。在这种伦理框架下的等级制、孝忠观，渗透到民众的精神之中，个体在家族服从家长、族长的权威，在社会则受统治者、各级官员的奴役，义务成为一种生活方式。几千年的封建社会中，平民百姓只有遵守礼乐刑律的义务，严重缺失“个人”概念，更无“个人”地位可言，因而必然缺失权利意识。具体体现为：一是受“孝”、“忠”道义制约，绝大多数人对个人家庭地位、社会独立资格的缺失，对再昏庸的家长和君主都只会恭敬不会反抗；二是伦理上个体为私人权利进行诉讼是“礼崩乐坏”和“教化不够”的结果，加之地方官员也把息讼、无讼作为他们应尽的职责和良好政绩的表现，因此，民众对自己私人权利的被侵犯习惯于隐忍，即使走上法庭，也习惯寄希望于“清官”的明断并因此感恩戴德。三是权利缺失加之礼治等级观使民众难以生发平等的意图，权力是皇帝的，法律是管百姓的，平等观念无从产生。总之，义务本位导致的权利缺失是传统法律文化之道德伦理强化的必然。
(一)法律思想上浓厚的伦理特色。
我国实行依法治国,建设社会主义法治国家,必须注重学习、借鉴和移植国外先进的法治理论、法律制度和法治经验,这已是共识。与此相关的法治理论研究成果也很丰富。在对法律文化的研究对象上，我国学者偏重于传统法律文化的研究。对于传统法律文化与法治建设的关系，主要有两种观点，一种认为中国本土的传统法律文化是落后的，阻碍了当代法治建设，应当予以摒弃或者亟需改变。另一种观点则指出传统法律文化是我国法治建设必须重视的本土资源，应注重法律文化的传统与实际，充分发挥传统法律文化的积极作用。
例3将加拿大与美国的药品专利链接法律制度比拟成父子关系，非常形象地揭示了两者之间的法律移植关系。例4是评述中国专利法的论文，dragon象征中国，论文将中国专利法第三次修订中激励创新的法律制度比拟为龙的觉醒。
(二)法律运行制度上的伦理外化。以上简略分析了中国传统法律文化观念形态的特点,与此相统一的是当它们外化为法律制度，在其运行过程中同样体现着中国传统法律文化独有的特色。
(一)传统法律文化影响着法治建设的文化土壤。在人类文明之初，法律从一开始就在一定的政治、经济和文化基础上产生并存在；之后，法律作为一种文化和与之相伴的文化条件如当时的道德、观念形态及其外化的制度和机构、习俗、人的地位和行为习惯一起开始了漫长的演变历程。在这个历程中，中华民族的法律文化保持了一种鲜明的特征不断发展、传承几千年直到清末，构成了我国厚大的传统法律文化并延绵至今，深刻地存在于普通中国人的法律心理、法律意识、法律行为习惯之中，这种传统法律文化与其他文化一起，成为当代法治建设的文化土壤。法治建设必须重视这块土壤的“营养”，必须重视当代法律文化与传统法律文化的文化“血缘”，因为它的积极与消极，影响着当代我国法治文化的内化和法治建设成效及深浅程度。忽视这一点，法治建设就可能成为美丽的空中楼阁。
2.从司法方面看。一是司法机关的设置、诉讼原则的确立、诉讼制度和监狱制度的完善等,都以保证刑法的实施为中心。相应的刑事诉讼制度发展较为完善，对案件的管辖、诉讼的提起、堂审的技术、刑讯的限制、证据的效力、上诉的程序以及重大案件的复核等,都有明晰的规定。二是由于对刑法的重视，从汉代起，各朝统治者都非常重视修律、注律。我国封建律学十分发达，对刑律的解释、注释与律一体形成独具特色的律疏、律例体制，且方便了对刑律的理解和适用。三是实体法“刑重民轻”直接影响到程序法上,我国古代民事诉讼制度始终没有得到充分发展。一些民事案件并不进入司法程序,而由乡邻、亲族“调处息争”；即使交由基层审理并做出判决,无须逐级审转。
九江市的山塘的主要功能是为农业提供水源，作为生活用水的山塘在数量较少，生活需水量不足山塘总用水量的1%，生态用水也只占总用水量的2%左右。
三 、传统法律文化对法治建设的意义
1.中国传统法律文化的伦理特色体现为礼法结合，引礼入法，以礼控法。西周时期的礼治，已将宗法思想渗透极深，其核心精神“亲亲”、“尊尊”不仅极力维护家长制和君主制，而且将家国纳入了礼治的范围，从对家长制中家长、族长的敬畏，演绎到对君主制中君主的忠诚。春秋战国，儒家孔子将仁义作为礼的基础，开启了礼与德结合的先例，并把“亲亲”改为“尊贤使能”，使礼治的内涵更加丰富。秦的“焚书坑儒”和汉的“独尊儒术”的根本改变，标志着儒家礼治的精神价值在几经风雨之后独占鳌头，从此深受统治者的青睐。汉朝主张“德主刑辅”，注重仁义礼仪的道德教化，轻视法律，刑法上废除肉刑，减少笞刑的严厉性，以维护皇帝“民之父母”的形象；魏晋时大规模纳礼入法、以礼注律，规定“八议”、“准五服以制罪”等，既将礼作为法的价值，又确定了中国封建法典的体例，也促进了礼法结合。至唐朝，《唐律疏议》首篇《名例》中“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”所蕴含的“本、用”论成为立法思想，社会规范“一准乎礼”，封建法律文化的伦理主义精神得以确定。具体体现为：“十恶”、“别籍异财”、“七出”、“义绝”等法制体现了“三纲”法律化；“八议”、“请”、“减”、“赎”、“官当”等制度则是儒家“礼不下庶人，刑不至大夫”的具体化。从此，这一思想就成为中国封建法律文化的正统，被历代统治者青睐，延续至清末。
中国传统法律文化中的法律观念意识，由于文化的连贯性和稳定性深植于民众的心里，隐身于当代与法律有关的各项实践中。而法律制度规范则由于不适用近现代的社会现实或人为因素的直接介入已在近现代的法制变革中基本消亡。
本文认为第一种观点失之偏颇，弱化了传统法律文化的优点。在对待传统法律文化问题上，既不能妄自尊大，也无须妄自菲薄。深入思考传统法律文化与法治建设的关系理论，有助于发挥传统法律文化的积极作用，促进法治建设。
1.从立法方面看。第一，历代的法律有两种立法方式，一是编纂法典和单行条例，如汉高祖命萧何制《九章律》、唐太宗命长孙无忌等修《贞观律》。当然，编纂法典须是皇帝的命令，编纂好的法典也必须经皇帝同意并颁发。二是编纂皇帝的诏赦及案例，作为追加法。汉时凡“天子诏所增损，不在律上者为令”，令越积越多便编纂成册。第二，立法的内容以刑律为主，历代统治者注重刑法的制定和完善，刑法的名称经历了最初的“刑”、“法”、“律”的演变过程，但实质上还是确定罪名和刑法。虽然有多重原因导致注重刑法，但最重要的还是统治者将法律当成维护统治秩序的有力工具。至于民法，先秦时期，财产一律属于君主和士族，不存在民众私有财产的概念，因此，法律一开始就缺失对民法的关注；尽管封建社会里逐渐增加了一些民事法律，但立法内容仍存在重刑轻民的特点。此外，典、格、式，特别是《唐六典》的制定，也标志着我国行政法律方面的重大进步。当然，上述律、诏、令、典、格、式以及“比”、“例”等法律形式，说明我国传统法律渊源形式多样，由各种制定法和判例法构成。
作为中国的数学教师，可以为自己积极参与了这些年来的课改实践，以及自身的专业成长感到自豪；当然，在这方面又应说还有很长的路要走，大家应继续努力．
(二)传统法律文化中的先进元素有助于增强我国法治建设的“软实力”。在法治建设中，所谓“软实力”，是指一个地区或国家依靠法律文化、生活方式发挥出来的无形的影响力。法治实践中，我国常常处于他国“话语权”的影响中，缺乏自己的法治理论，常常陷入困境之中。增强“软实力”有助于我国法治建设的自立自强，重新客观审视和借鉴西方法律文化。这是一种能力，要具备这种能力需要立足于传统法律文化的先进性，吸取法治建设的经验和教训，根据我国社会法律发展的需要，创建具有中国特色的先进法律文化，激发自身的发展潜力，增强社会主体参与法治建设的凝聚力。
常见断路器的温升间接计算法包括有限元法[5]和热通道法[6]。有限元法需建立设备及其运行环境的准确模型，模拟EM断路器的工况，该法准确度较高，但设备结构复杂时建模工作量大且计算速度较慢，适用于产品设计和理论分析阶段。等效热通道模型法将设备自身与周围环境的热传递过程等效为一个分布参数热通道模型，易于实现。
(三)传统法律文化蕴含着我国法治建设宝贵的本土资源。朱苏力教授认为“当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是最重要的本土资源”，但他又指出：“传统并不是形成文字的历史文献，也不是当代学者的重新阐释，而是活生生地流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们的行为的一些观念；或者从行为主义角度来说，是他们的行为中体现出来的模式。”[7]的确，文化作为一种实践活动和实践的成果，具有传承性。几千年的传统法律文化代代相传、生生不息，其意识、观念和行为模式已经深深镌刻在中国人的性格中。尽管在近代，内忧外患使我国遭遇前所未有的文化冲击，在西方“科学”和“民主”精神的影响下，建立法制国家成为变革者的希望。学者们带着对西方法治理论描绘的法治美景的憧憬，对中国传统文化包括传统法律文化大肆批判并彻底抛弃，传统法律文化一度沉寂。但是，在民间，传统法律文化仍然孜孜不倦地生长着、传承着，传统法律文化的血液汩汩流淌在当下民众的现实生活之中，其中一部分已逐渐演变为当代法治的本土资源。这是不可断裂的“血缘”，也是无法否认的现实。当然，本土资源仍然需要辩证，对于传统演变而来的本土资源中的“消极”影响是无法用当代的法制教育或法制宣传来消除的，但可以借助其中的“积极”影响，逐渐形成适合我国法治建设的法律制度。这不失为一条既有效率又可行的法治途径。
总之，正确认识和利用传统法律文化和法治建设的内在联系，重视二者的文化“血缘”，将有利于丰富和发展我国当代法律文化，有利于促进法治建设。
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【基金项目 】本文为西藏自治区哲学社会科学专项资金资助项目(编号：17BFX001)和教育部人文社会科学研究青年基金资助项目(编号：17XZJC820001)研究成果。
【作者简介 】苏雪菁(1978～)，女，陕西澄城人；西藏大学政法学院副教授，硕士；研究方向：法律思想
标签：传统法律文化论文; 法治建设论文; 文化特征论文; 西藏大学政法学院论文;