论域观下的无被害人犯罪概念，本文主要内容关键词为：被害人论文,概念论文,论域观下论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF611
文献标识码：A
文章编号：1673-8330(2013)03-0046-10
一、论域观下的无被害人犯罪
(一)论域观下的犯罪概念
在社会科学中，论域是指“由一定的社会要素构成的、具有特定社会内容、性质和结构的社会关系体系或领域。论域是认识价值对象的基本方法”。①犯罪是价值事实，具备不同于科学事实的特殊性，即犯罪是“一种主体性事实，就是通过主体本身的存在和变化而表现出来的事实”。②所以，“犯罪没有一般概念，或者说犯罪概念没有一般的定义”，③不同论域下有不同的犯罪概念。各论域中犯罪的共同性表现均是一种否定性的评价结论。在不同的论域中，如犯罪学、刑法学、宗教、道德等会有不同的定义。
我国通说认为，刑法中的犯罪是指具有社会危害性，具有刑事违法性，应当受到刑罚处罚的行为。④在犯罪学中犯罪的概念比较抽象，与刑事违法性无直接关系，完全由社会危害性确定，因此其犯罪边界具有弹性。⑤有人认为犯罪是指具有严重的社会危害性，应当受到处罚的行为；⑥有人认为犯罪是对社会历史进步具有一定危害的社会现象；⑦以上犯罪学中犯罪概念均体现为刑法之外研究犯罪。作为一种价值事实，刑法论域与犯罪学论域中的犯罪都体现了不同主体对这一类行为的否定性评价，犯罪概念在两个论域中都体现出具有社会危害性这一本质属性。
刑法作为规范科学，遵循罪刑法定主义，按照法律逻辑思维在法律之内解释和适用规范，以维护公正。犯罪学作为事实科学，将犯罪作为客观存在进行事实性研究，着眼于理性地认识犯罪现象，采取犯罪对策以控制、减少犯罪。刑法与犯罪学中的犯罪概念虽然都有社会危害性要素，但意义并不相同。刑法中的社会危害性具有非客观属性，法律体现了统治意志，适用时强调主观心态与客观行为相统一，遵循罪刑法定主义之下的刑事违法性，对应着受刑罚处罚的最严厉的后果。而犯罪学中，社会危害性是一种危害社会的事实属性，由理性认识犯罪与科学预防犯罪的研究目的所决定，这种社会危害性的认识不能附加统治意志，应单纯地从本来意义上把握社会危害的范围与表现形式，以审查的态度对现行立法进行批判性评价，以期作出有利于控制和减少犯罪的制度设计。同时，不能以犯罪人的主观罪过划定犯罪的范围，这样才能将不属于刑法中的犯罪但却危害社会的行为纳入研究范围，以期全面认识犯罪从而提出有针对性的对策。犯罪学中犯罪不受刑事违法性的制约，刑事违法性这一规范属性，在犯罪学中恰是作为被评价、被批判的对象而存在的。此外，刑法犯罪概念中的应受刑罚惩罚性，在犯罪学中则会成为犯罪预防体系中的一个部分。⑧
对于刑法中犯罪本质是社会危害性还是法益侵害性存在争议。王牧教授指出，在犯罪学论域的社会危害性，进入刑法论域应当称为“法益危害性”。犯罪概念在社会论域的本质是社会危害性，这是一切违法和犯罪的本质。在刑法论域中，犯罪概念的本质是法益危害性。社会危害性与法益侵害性的关系是这样的：社会论域的社会危害性通过刑法立法确认之后，变成刑法条文的具体内容，进入刑法论域后，某种行为成为法律打击的对象，其原因在于该行为危害了法律所保护的利益，可见，刑事立法的过程使社会危害性进入刑法领域变成“法益危害性”。法益危害性是被法律化的社会危害性。社会危害性是社会学论域的概念，在法学中使用并不恰当。社会危害性不是犯罪法律概念的本质，而是犯罪社会概念的本质，社会危害性是法律中犯罪概念的根据和前提，而不是法律概念的内容。⑨
在刑法论域中，社会危害性虽然能说明实质违法性，说明某种行为在刑法中入罪的实质合理性，但在出罪机制上存在巨大危险。由于社会危害性的判断是超规范的价值判断，某种行为的社会危害性质与程度的判断难以脱离主体的认识，不同的主体可能作出不同的评价结果，而权力有着天然的扩张的欲望，因而社会危害性理论蕴含着驱使刑罚权的行使者任意将公民的行为入罪的风险。可见，社会危害性理论因其超规范的属性，缺乏形式合理性，与法治理念、罪刑法定原则是相违背的。
大陆法系刑法理论的“法益侵害说”认为，犯罪的本质是行为对法律所保护的重要的生活利益的侵害。立法者将具有法益侵害性并应当苛以刑罚禁止的特定行为入罪，其内在依据就是特定行为具有法益侵害这一实质，因而法益侵害说满足了入罪的实质合理性的要求。从形式合理性的角度检视，法益因与法律的天然联系，以实定法的明文规定或者宪法原则作为特定行为入罪的前提条件，从而防止立法者超越规范所确认和保护的利益的范围，任凭个人价值偏好或政治需要而将公民的行为入罪。此外，法益有清晰的概念与外延，作为一种客观存在的生活利益，不是纯粹的价值观或其他观念现象，可以根据客观因果法则进行认定，从而使刑法处罚的范围具有合理性。⑩张明楷教授全面地揭示了法益的机能，指出法益是犯罪的内在根据，不但使其具有法律规范的解释机能，违法性评价的机能，更重要的是法益具有刑事政策的机能。法益是前实定法概念，因为法益的内容即利益，是在实定法予以保护之前就客观存在的，因而“法益概念不能简单地与法律的意义等而视之，而是必须包含独立的在刑罚规范之前的合理的现实内容”。(11)所以法益具有指导刑事立法的刑事政策机能，在“立法论上是决定应该确立、维持哪些犯罪的指标”。(12)社会危害性与法益侵害性具有同质性，社会危害性是法益侵害性的内容，张明楷教授指出法益侵害性与社会危害性是一致的，主张以法益侵害性替代社会危害性。
以犯罪本质的法益侵害说为基础，有学者提出将犯罪的概念分为立法概念与司法概念，与论域观下的犯罪概念具有异曲同工之处。犯罪的立法概念“实际上就是犯罪学所研究的功能性犯罪或刑事立法政策上所要考量的具有相当法益侵害性应当予以犯罪化的实质犯罪”，(13)可见，刑事立法上采用犯罪的实质概念，是应然范畴；犯罪的司法概念是指具有刑事违法性的法定犯罪，即具有法益侵害性的行为经由立法确认为犯罪之后，由实质犯罪变为法定犯罪，从而具有刑事违法性，而形式特征使其与犯罪的立法概念区别开来。在司法中采用犯罪的形式概念，属于实然范畴。根据刑事一体化的要求，犯罪的立法概念与司法概念都属于刑事科学研究的对象，但从学科内部分工角度，刑事立法政策学研究犯罪的立法概念，而刑法规范解释学研究犯罪的司法概念。法益是立法概念的核心，只有具有法益侵害性，符合法益侵害理论的行为才能以立法规制，犯罪学对犯罪的定义是立法概念的基础，因为法益侵害性的判断，实际是脱胎于某种行为的社会危害性判断，“国家立法将某种行为确认为犯罪的根本依据是以侵害法益的形式表现出来的行为的社会危害性”。(14)这种区分犯罪的立法与司法概念的思路，亦是区分论域来界定犯罪概念，并且，在刑事立法层面，犯罪的社会危害性与法益侵害性二者是在等同意义上使用的。
由犯罪概念的内涵区别所决定，犯罪学与刑法学关于犯罪的外延也存在区别。刑法学以刑法规范为蓝本，犯罪的外延限于刑法中明确的定罪类型。而犯罪学以研究犯罪现象的特点、原因及治理为己任，刑事犯罪与一般违法行为、悖德行为具有同源性，因而都属于犯罪学的研究范围。刑法中的具体的行为类型是犯罪学研究的主要对象，亦是犯罪学中立法政策研究的切入点。此外，有人提出，犯罪学中的犯罪概念应当使用社会学中的越轨行为的概念。这一观点并不恰当。犯罪学的犯罪不同于社会学的越轨。社会学的越轨行为范围更广，它包括创造性越轨与破坏性越轨。迪尔凯姆指出，创造性越轨行为致力于社会生活和改善，而犯罪的越轨行为则是反社会的和自私的。“创造性的越轨是人类文明进步和社会发展的必然性手段”，(15)而破坏性越轨对社会进步则是具有抑制作用的。犯罪学中的犯罪是越轨行为的一种，专指具有破坏性的、不利于社会良性运行的越轨行为。
(二)论域观下各种无被害人犯罪概念的评析
有人将无被害人犯罪的定义归纳为四种：无法益侵害说、纯自愿行为说、纯伦理保护说、被害人不明显说，(16)并进行了评析。笔者认为，不应当对这样的不同观点作“非对即错”的简单评价，在刑法的立场上判断，不能支持犯罪学论域中的犯罪概念；而站在犯罪学立场上判断，刑法中的无被害人犯罪概念也存在问题。如果不分论域，就不能作出恰当的评价。
1.无直接被害人说。这种观点认为，无被害人犯罪是指没有直接被害人或者被害人不明显的犯罪。(17)“除违法者本人是受害者之外，别无其他直接受害者”。(18)这种观点指出无被害人犯罪的被害人不明显或无直接被害人这一客观特征，但在刑法的立场看，存在如下缺陷：首先，这一定义对概念仅作文字意义的解释，定义项包含被定义项，不符合形式逻辑，存在语义反复的缺陷；其次，无直接被害人或被害人不明显这并不是无被害人犯罪的本质特征，这一特征并不能将无被害人犯罪与其他犯罪区别开来，并且会扩大无被害人犯罪的范围，如贿赂犯罪、非法吸收公众存款、传授犯罪方法、内幕交易等行为，客观上均表现为被害人不明显或没有直接个人被害人，但这些行为显然并不是无被害人犯罪研究的范畴。可见，关于哪些犯罪是这个意义上的被害人和哪些犯罪不是这个意义上的被害人难以形成一致意见，这样的定义会造成理解上的混乱。在犯罪学立场上看，首先这一定义抹杀了无被害人犯罪的刑事立法政策意义。无被害人犯罪概念的提出是由于这类犯罪现象具备不同于一般犯罪的特征，因而应采取不同的犯罪对策，在刑事立法论而言，具有指导刑事立法的政策意义。无直接被害人说会将无被害人犯罪与其他犯罪杂糅到一起，从而无法实现无被害人犯罪的刑事政策意义。其次，被害人的范围并不清楚，没有说明社会是否是被害人，同时，对于“娼妓是一种(社会环境的、她的拉皮条人的、或男人利用的)被害人”(19)的质疑无法作出解释。综上所述，这一定义内容，无论从刑法学还是犯罪学立场看，都存在问题。
2.自愿行为说。该说对无被害人犯罪的特征进行描述，强调行为相对人的自愿性。最早提出“无被害人犯罪”学说的美国学者舒尔(Edwin M.Schur)认为，“某些罪行由自愿交换非常希望得到的(但为法律所禁止得到的)货物或服务构成”，被害人和犯罪人双方都同意，因而没有控告人。(20)持相同观点的学者还有贝道(H.A.Bedau)。我国学者也提出这样的定义：“所谓无被害人犯罪是基于行为人的自愿和彼此双方同意而进行的犯罪。”(21)自愿行为说阐明无被害人犯罪行为人本身一般不具有损害他人合法权益的恶意，而是出于人的本性或需要，强调该类犯罪中除国家外没有控告人的特征。这种描述性的定义是在犯罪学论域作出的，提出这种定义的学者舒尔本来就是一位犯罪学家、社会学家，支持者贝道也是一位犯罪学家。有批评者指出，该观点的缺陷是扩大了无被害人犯罪的外延，将被害人承诺的行为也包括进来，有将两者混为一谈之嫌。刑法理论中将被害人承诺规定为犯罪阻却事由或违法事由来论述，有的国家对此有明确规定，如意大利《刑法典》第50条规定：“侵害或危害权利之行为，系经依法有处分权之人同意者，不罚”。有的国家将被害人承诺犯罪类型规定下来，如决斗、允许伤害、允许偷盗。这些犯罪行为虽经被害人同意，但实际上仍然不能否定行为对被害人法律权益的侵害。无被害人犯罪的定义若单纯强调被害人同意，则无法将其与被害人承诺行为相区别。作出这种评价结论是站在刑法的立场上进行的，也就是以规范刑法的观点来看，自愿行为说与刑法中的被害人承诺相混淆，但这种批评只能说明这样给无被害人犯罪下定义，在刑法中不能采用。如果是站在犯罪学立场上评价，在犯罪学的论域中自愿行为说的观点就可以成立，因为这种描述性的定义，已经将无被害人犯罪的特征概括出来，并可以与其他犯罪区别开来。
3.纯伦理保护说。该说认为无被害人犯罪又称不道德犯罪，这里指“没有直接的被害人但被认为破坏了道德的犯罪行为”。(22)这是无被害人犯罪的一个犯罪学定义。这一观点阐明无被害人犯罪具有没有直接被害人与破坏道德两个要素，没有直接被害人的要素是形式特征(前提是把国家、社会不作为此概念中的被害人)，破坏道德是本质特征。如果从刑法的立场看，这一定义不能在刑法论域中成立。刑法中采取这一定义的缺陷是，仅以无直接被害人为形式特征，以行为破坏伦理道德为无被害人犯罪的本质要素，使无被害人犯罪的内涵与外延都难以界定。首先，从内涵上看，道德规范的特点导致以违反道德作为标准难以形成清晰一致的认识。道德含义具有不确定性，规范界限模糊。道德标准多元性使道德具有非普遍性。在价值观多元的当今社会，尤其在私生活领域，没有统一标准的情况更为突出。法律虽不等价于道德，但是法律必须负有维护公序良俗的职责，在刑法都强加了某种道德的背景之下，所有的罪名都首先被解释为一种违背道德的行为，然后才以法律禁止之。如果论及行为的反道德性，那么所有的罪名都具备这样的特征，则无被害人犯罪难以与其他犯罪区别开来。即使有人提出区分公共道德与私人道德，私人道德不应以立法加以规定，但私人道德又如何确定呢?其次，从外延上看，有些犯罪同时具备没有直接被害人与破坏道德这两个特征，如嫖宿幼女、容留他人吸毒、介绍卖淫、开设赌场、行贿受贿等，这些犯罪行为都没有直接被害人，也都破坏了道德，但并不都被视为无被害人犯罪范畴。从犯罪学的立场看，这一定义也存在着描述不清晰的缺陷，在概念的内涵与外延上界定存在模糊，仅描述没有直接被害人和违反道德这两个要素，难以与其他犯罪相区别。一是直接被害人的范围没有明确，这里的被害人是仅指个人被害人还是包括社会、国家呢?如贪污行为，如果被害人不加限定，则认为其直接被害人是国家也是可以成立的；而如果限定为没有直接个人受害人，则贪污行为表面上也符合这一特征。二是从犯罪学意义上，社会中悖德行为的领域广泛，并不仅仅是无被害人犯罪的独有特征，如见危不救行为、贪污行为都是违反道德的行为。可见，如果按照这一定义，贪污罪就可能被纳入无被害人犯罪的范围，而贪污显然并不是公认的无被害人犯罪的类型。
4.法益侵害说。这种观点认为无被害人犯罪是不对法益产生侵害或危险的犯罪，换句话说，是保护法益不明确的犯罪；(23)法益侵害说揭示了无被害人犯罪的本质，被多数人所认可。从刑法立场上看，法益侵害说指出了无被害人犯罪的本质，具有相当的合理性。法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益。(24)根据人本主义法益观，超个人法益只有能够还原为个人法益才值得刑法保护。无被害人犯罪中既不存在个人法益受害，也没有可以还原为个人法益的国家、社会法益，因而是法益保护不明显的犯罪。
有人对上述法益侵害说提出质疑：一是任何犯罪只要上升为刑法意义的犯罪，就必然有法益的侵害，所以将无被害人犯罪表述为无法益侵害是不恰当的。二是对伦理道德的破坏是对社会法益侵害的表现，并非法益保护不明确。(25)三是法益的内涵无法达成共识，由于世界各国人种不同、风俗不同、核心价值观不同，没有共同认可的“法益”，所以无法益侵害的特征无法说明无被害人犯罪的本质。(26)对于第一种质疑，笔者认为这是对法益概念与机能的误读。法益是一个与法有关的概念，但并不是法律创造了法益，法益存在于前实定法中，法益的内容即利益在前实定法中就存在，立法者以法律的形式对所发现的利益进行保护，使之成为法益。也就是说，某种行为侵害了人的利益，具有社会危害性，这一事实是先于法律而存在的，立法者认为应当禁止这种行为以保护人的某种利益，而将这一行为纳入法律调整的范围，以刑事法律规范禁止之——这实际上是一个犯罪化的过程。而实定法中的法益(即已经上升为法益的利益)有些是本不应将其上升为刑法法益，将之归于法益之外，这就是非犯罪化的过程。而进行犯罪化与非犯罪化的考量，恰是法益刑事政策机能的体现。站在规范刑法学的立场，以法律解释学角度而言，根据罪刑法定主义要求，刑法中的犯罪均应承担刑事责任，概无例外，这似乎成为每个刑法罪名中法益保护存在的证据，但这实际是法益的解释论机能(即根据各罪法益保护的内容解释构成要件)的体现。站在法哲学立场而言，从刑事立法论的角度，以法益为指导，检讨现行刑法的价值观，讨论现行刑法的合目的性、明确刑法的合理的处罚范围，这是法益具有刑事政策机能的应有之义。那种认为所有的刑法罪名都有法益侵害性的观点，论者是站在规范解释学的立场观察犯罪，但关于“罪名的设立与废止，刑法本身对此是无法说明理由和根据的”。(27)仍用既有的法律规定的眼光去观察，这是法律教条的思维习惯使然，“在刑法之内研究刑法的习惯影响从社会整体上去观察和判断问题的追求和能力”。(28)
对于第二种质疑，伦理道德是否就是社会法益呢?笔者认为，伦理道德是一种价值观，并没有体现出具体的生活利益，不能视为社会法益。法的价值即法对人的价值，法追求的是人的发展与解放。(29)刑法的目的是保护人的利益，只有人的利益才能称为法益。社会法益是超个人法益，按照米歇尔·马克斯阐释，“超个人法益，由个人法益所衍生，如果超个人法益与个人法益无关时，则不得视为法益”，“超个人法益只不过是多数个人法益的集合而已”。也就是说，超个人法益可以还原为个人法益，二者只是数量上的差别，在质上是一致的。可见，没有个人法益为支持的社会法益也是不存在的。伦理道德作为一种价值观，如果与个人的生活利益无关，是不能被视为法益的。否则“过多的强调抽象的国家、社会利益甚至是宗教、伦理秩序，人权非但难以得到保障，还极易为刑事立法、司法上的恣意行为所利用”。(30)
对于第三种质疑，笔者认为，一定时空中法益内容是相对确定的，这是由利益的客观属性决定的，同时利益具有历史性，不能以利益的历史性否定利益的客观性。“利益是一定社会形式中由人的活动实现的，满足主体需要的一定数量的客体对象”，(31)利益具有主观属性与客观属性，利益要素中的人的需要、社会生产关系及由此决定的满足需要的客体对象和人的活动均是客观存在的，利益是由一定的社会生产方式决定和制约的，所以利益是客观范畴。其主观属性是由利益与人的需要关系决定，利益的主观前提就是人的需要。利益是价值事实，存在于一定社会形式中，以一般人的认识为基准进行判断。某种现象是否属于利益，需根据社会成员普遍认识进行判断，但利益是存在于一定社会时空中的，具有社会历史内容。换言之，一定时空中的利益是确定的，它与一定的社会生产力水平相适应，但不同国家与地区、不同历史阶段具有不同的内容，不是一成不变的，这是由社会成员的生存与发展的需要决定的，主体的需要的发展是一个自然的历史过程，这是利益概念的应有之义。正如物理上的运动与相对静止一样，利益的历史性、区域性与一定时空中的确定性是不相矛盾的。法益以利益为内容，否定法益内涵的确定性，实际上是否定利益的客观性，使利益成为绝对不确定的对象。犯罪是侵害或威胁了某种利益的行为，利益的价值事实的属性，能够说明犯罪也是主体性事实。同时，犯罪作为一种社会现象，是一种客观存在。早在20世纪30年代，严景耀先生在其博士论文中即指出：“犯罪不是别的，不过是文化的一个侧面，并且因文化的变化而发生异变。它是依据集体的一般文化而出现的，它既不是一个离体的脓疱，也不是一个寄生的肿瘤。它是一个有机体，是文化的产物。据此，如果不懂发生犯罪的文化背景，我们也不会懂得犯罪。换言之，犯罪问题只有以文化来充分解释”(32)。可见，犯罪是文化的产物和社会规范与社会价值的评价结果，社会文化具有时代性，只有将犯罪置于社会文化的背景之中，才能得到合理解释。犯罪的内涵不是固定不变的，恰恰是不同地域与历史时期(社会形势)、不同主体的利益的变化，才使犯罪具有相对性，否则亦不存在刑法上的犯罪化与非犯罪化。“政治和经济制度的不断发展的历史变化和改革，以及支持和证明这种变化和改革是正确的那些意识形态最能解释犯罪化与非犯罪化的变迁”，(33)而犯罪化与非犯罪化的选择，其实是对利益进行衡量得出的结果。
5.区别论域，分别定义。我国台湾地区学者许福生认为，从犯罪学角度，因当事人相互间的合意，纵使是属于犯罪或偏差行为，当事人均不会就此等行为，向执法机关投诉。从刑法学角度，无被害人犯罪乃指犯罪行为不会造成法益侵害(包括个人、社会、国家法益)和法益危险，换言之，即无明显法益保护而言。(34)也有内地学者持相同看法，认为“刑法学中定义为，无被害人犯罪是指违反宗教或道德，出于人的本性或基于行为人的自愿而实施的，没有对刑法所保护的法益产生侵害或者威胁的行为。犯罪学中的定义为，所谓无被害人犯罪是指基于当事人的合意而自愿实施的行为，即使该行为属于犯罪，当事人也不会向有关机关告发”。(35)无被害人犯罪的概念在刑法学论域与犯罪学论域应当有所区别，这是由刑法学中与犯罪学中关于犯罪定义的区别决定的。犯罪学中犯罪的外延包括刑事犯罪，刑法中的无被害人犯罪行为当然属于犯罪学中的无被害人犯罪。
二、无被害人犯罪的犯罪学与刑法概念之界定
(一)无被害人犯罪的犯罪学概念与刑法概念
无被害人犯罪概念先是在犯罪学中被提出来，现在刑法中也研究无被害人犯罪这一类型。笔者认为，无被害人犯罪的概念应区别不同的论域分别定义。如果从规范之外看规范，考量无被害人犯罪的规范的得与失，是一种法律之外的论域，使用的是犯罪的立法概念，即犯罪学的犯罪概念。犯罪学中犯罪的外延包括刑事犯罪，立法研究过程中也会对现行刑法中的具体罪名进行批判性思考，因而将刑法规定的某罪作为评价的对象。这两个概念本质都是社会危害性，只是进入刑法论域之后，因被刑法规制而具有对法律所保护的权益的危害，故改称法益侵害性。社会危害性与法益侵害性在立法政策上都是作为立法的根据，所以，在立法政策上，法益侵害性具有与社会危害性同样的机能，在这种意义上，两个词可以通用。鉴于法益作为一种约定俗成的概念，一种成熟的理论，在立法政策研究中，常使用法益侵害性这一概念。这样并不是混淆论域，因为法益侵害在规范刑法中使用时，是解释某个犯罪的构成要件是否具备法益侵害性；在刑法立法中使用时，是解释某种行为是否符合法益侵害性(社会危害性是否达到需刑法保护的程度，是否上升为法益侵害性)，以便予以犯罪化或非犯罪化。法益在解释论与立法论中均发挥作用，并不矛盾。
如前所述，刑法的犯罪概念突出法益侵害性与刑事违法性，而刑事违法性这一要素在犯罪学中是作为评价对象存在的。符合犯罪学中描述的无被害人犯罪的行为，在刑法中评价时，只需根据是否具有刑事违法性来判断其是否入罪。因而，笔者认为，犯罪学(犯罪的立法概念)中犯罪与刑法中犯罪的定义的本质(社会危害性)相同，其不同体现在主体评价之下的犯罪现象的性质不同，即体现在被刑法所规制，还是不强调刑法规制性。换言之，刑法中的无被害人犯罪概念强调行为的法律特征，是规范化的，而犯罪学的无被害人犯罪概念强调这一社会现象的事实特征，不强调其是否具备刑事违法性。理由如下：一是由犯罪学之于刑法的指导意义及研究目的决定的，犯罪学能指导刑事立法，满足刑事立法的需要。正如耶赛克所言：“没有犯罪学的刑法是个瞎子，没有刑法的犯罪学是无边无际的刑法学。”(36)犯罪学研究的是无被害人犯罪这一现象的特点、原因、预防与惩罚对策，这些研究为刑事立法提供基础与方向。细言之，犯罪学中研究无被害人犯罪的价值体现在刑事政策领域，是在犯罪学研究的基础上，研究适当的立法政策，明确对现行立法如何进行维持、修改、补充。所以说，在刑事立法中，其定义不受限于刑事违法性，而是在规范的基础上，进行超规范的研究。规范刑法中的无被害人犯罪的价值在于其司法意义，主要体现在侦查、定罪、量刑上的特殊性。刑事立法研究中需要刑法与犯罪学二者形成共同的前提才能展开对话，这一前提即是在刑法中与犯罪学中无被害人犯罪的概念的同质性，否则讨论犯罪化与非犯罪化时就缺乏共同对话的前提。这样从犯罪学与刑法两个论域分别研究无被害人犯罪才有可能性。二是因为从法律之外来看，犯罪学中的无被害人犯罪与刑法中的无被害人犯罪具有相同的本质，即具有社会危害性。当在犯罪学中具有社会危害性的行为被规定在刑法中之后，社会危害性被表述为法益危害性，其从法律之外到法律之内是论域发生了变化，但其本质属性没有区别，只是法益侵害的性质不同，如有的被规定为刑事犯罪，有的被规定为民事侵权行为，有的被规定为行政违法行为。三是从无被害人的产生历史上看，无被害人犯罪概念的产生与非犯罪化运动相伴相生，现代刑事法理所确立的法益侵害性是犯罪本质的理论，是非犯罪化运动的理论基础，刑法论域中的法益侵害性也是无被害人犯罪非罪化的实质条件。从无被害人犯罪现象的犯罪化与非犯罪化的角度看，均无法脱离刑法与犯罪学两个语境，不能完全割裂。
虽然刑法与犯罪学中的无被害人犯罪具有社会危害性这一相同本质，但两个学科的逻辑起点与研究目的不同，所以定义的内容并不相同。刑法中强调刑事违法性和刑事违法性确认之下的法益危害性，体现为刑法规定之下作为一种定罪类型，对行为的主观与客观特征进行抽象概括。“犯罪是一个复合概念，就其实质内涵而观，犯罪乃是具有不法、罪责与应刑罚性等要素的刑事不法行为”。(37)犯罪学强调行为的事实属性，定义方法倾向于将之作为一种社会现象从各个特征方面进行具体的描述。
(二)关于“无”“被害人”的含义
“无”被害人是相对于“有”被害人犯罪来说的，是一种区别于有被害人犯罪的犯罪类型。有被害人的犯罪在事实上存在着受到犯罪侵害的具体的人，如杀人罪中被杀的人，盗窃罪中被盗的事主；在诉讼结构中，被害人作为当事人能在刑事诉讼过程中参与举证，提请附带民事诉讼。在无被害人犯罪中，犯罪实施中没有具体的侵害对象，如自杀、吸毒行为，被害人也没有其他人；如卖淫嫖娼中双方参与其中并不认为自己是被害人。在诉讼结构中也不存在被害人的参与。但并不是说无被害人犯罪就没有社会危害性，如自杀、吸毒、卖淫嫖娼等行为，从行为人自身角度看也许并没有危害他人，但从社会角度看，行为人本人已经受害了；这些行为并没有侵害到他人的个人法益，但从社会公共秩序角度看，社会法益受到了侵害。所谓无被害人犯罪中的“无”是个相对的概念，并非绝对的无被害人，而是相对于传统的有被害人犯罪而言的。
为无被害人犯罪下定义还有一个重要要素，即是关于被害人的含义。“被害人”一词源于古代宗教仪式中的祭祀品，但发展至今其含义已经非常丰富。它包括了因各种原因而受损害的人。除犯罪的被害人，还包括自然灾害、人为事故、种族甚或性别歧视等社会现象的被害人。被害人学研究的犯罪被害人，是指“因他人的犯罪行为(一般也包括尚不构成犯罪的违反刑事法律的行为)而受到伤害、损失或困苦的个人和实体”。(38)无被害人犯罪中所指的是犯罪被害人，并且不包括国家和社会，而是仅限于个人被害人。无被害人犯罪概念提出的价值，是划分出这一特殊类型，研究它作为一类客观存在的犯罪现象区别于其他类型犯罪现象的规律，进而采取不同的犯罪对策。所以，无被害人犯罪中的被害人不是严格逻辑上的被害人，而是基于满足特定研究目的而进行限定的被害人，即仅包括犯罪的个人被害人，并且不包括间接被害人。如赌博、吸毒行为体现为没有直接的个人被害人，但家庭成员由于物质与精神遭受损害而成为间接被害人。这些间接受害人不属于无被害人犯罪中被害人的范畴。本文所谓无被害人，特指没有直接的个人被害人。
笔者认为，无被害人犯罪在刑法中，指侵害伦理道德观念但法益侵害不明显，表现为主观上双方自愿或自损，客观上除本人外无直接个人被害人的刑事不法行为。无被害人犯罪在犯罪学中是指违反伦理道德但社会危害性小，主观上双方自愿或自损，对象涉及违禁品或禁止服务，客观行为表现除本人外，无直接个人被害人，除国家外无其他控告人的行为。
三、无被害人犯罪概念的内涵与外延
为无被害人犯罪所下的定义，应当能合理解释、涵盖此类行为；概念应当体现此类犯罪的本质，以区别于其他类型的犯罪。所以，无被害人犯罪应当内涵明确，外延具有相对确定的范围。
(一)无被害人犯罪的内涵
如果要充分揭示、理解无被害人犯罪的内涵，就需要从概念产生之初的历史过程中去寻求，不能背离其产生背景而自说自话。
“无被害人犯罪”一词肇始于美国社会学家、犯罪学家埃德温·舒尔(Edwin M.Schur)，1965年他的《无被害人犯罪》一书首先注意堕胎、同性恋行为、药物滥用等没有实际的被害人，缺乏普通犯罪中一致存在的实际被害人这一要素。他将此类行为称为无被害人犯罪，并认为无被害人犯罪具有三个特点：一是人们对此类行为采取什么样的法律态度没有一致的看法；二是具有以性和金钱换取违禁品(色情作品、毒品)与禁止性服务(性、赌博)的交换性，因而认为自己是平等条件下进行利益交换的受益者，而不存在被害人；三是该类行为仅可能对自己有害，对其他个人缺乏明显的危害性。
无被害人犯罪是在“二战”后世界刑法改革的非犯罪化浪潮背景之下提出的。随着欧美资本主义的发展，高度的物质文明与传统的文化道德观念冲突剧烈，加之两次世界大战的动乱更加动摇了对传统道德的信仰。在享乐主义与极端的个人主义思想蔓延之下，社会秩序出现严重危机。国家为惩治卖淫、吸毒、同性恋等轻微犯罪穷于应付，浪费大量司法资源但收效不佳；同时监狱人满为患，案件积压，迫切需要一场刑法改革。1957年英国的“同性恋和卖淫调查委员会”提出的沃尔芬登报告，拉开世界性刑法改革的序幕。该报告认为，刑法的目的是维护公共秩序和公共尊严，保护公民免受侵犯性或伤害性的行为的影响，为公民特别是那些特殊易受伤害的公民提供足够的保护，防止他们受到其他人的利用和败坏。超出实现上述目的的必要之外干预公民的私人生活，或者试图推行任何特定的生活方式，这并不属于法律的功能。(39)沃尔芬登报告也是欧美国家调整无被害人犯罪立法政策的开始，在它的推动下，英国《1967年性犯罪法》将表示同意的成年男性之间的同性恋行为除罪。所谓卖淫、堕胎、通奸、同性恋、乱伦等行为自古就有，在不同的国家不同的历史时期，对这些行为在宗教、道德、法律中的评价并不相同。这些行为被认为违反宗教教义或道德伦理而受到谴责，甚至法律处罚。无被害人犯罪是个现代概念，“舒尔首次使用了该概念，是因为他仅仅认为该类行为为某种特定的宗派主义传统所不欢迎或对其有冒犯，但除了自己以外并没有伤害其他人”。(40)如通奸、非婚性交、重婚、乱伦等行为，首先是由教堂管辖的，由教会法庭依据道德和教规对其定罪处罚，因为教堂不愿让普通法院来干预教士的这些不端行为。到后来国会将这些“损害道德的犯罪(crimes against morality)”正式通过立法规定下来。(41)舒尔的初衷，是此类行为侵害宗派教义或伦理道德，但除自己以外并没有个人被害人。换言之，舒尔的无被害人犯罪限于侵犯宗教或道德领域。舒尔的无被害人犯罪概念被广泛接受，成为欧美国家非犯罪化的重要部分。
在刑法中，无被害人犯罪的内涵要素是违背伦理道德并法益侵害不明显，形式上具备刑法规定性。在犯罪学中，内涵要素是违背伦理道德但社会危害性小。具体而言，无被害人犯罪的概念包括如下几个要素和形式特征：一是被害人的范围。无被害人犯罪中的“被害人”作狭义理解，仅指自然人，不包括国家、社会。同时，仅限于直接的个人被害人，而不包括间接被害人。如吸毒行为可能会存在损害公众健康的危险，这是一种间接侵害后果。无被害人犯罪的“无被害人”的相对性，“无”是相对于行为人来说，被害人是行为人自身(单方自损的情形，如吸毒行为)或另外一个行为人(双方交换的情形，如卖淫嫖娼)。也许从公众的角度，认为吸毒者本人即是受害者，娼妓是社会环境或皮条客的受害者，但行为人自身并不认为自己是被害人，所以并不存在传统意义(如杀人者与被害者之间、盗窃者与失窃者之间存在明显的加害与被害关系)上的个人被害人。不具备传统意义上的直接个人被害人，是无被害人犯罪与其他犯罪区别的最主要特征。二是主观心态上的自愿性。参加这种犯罪活动的行为人均出于自愿，在只有行为人一方的情形，如单方自损的自杀、堕胎、吸毒等情形，行为人基于自愿而自损或自伤。在双方参与的情形，如卖淫嫖娼、赌博等情形，卖淫者与嫖娼者、赌徒与赌场老板之间，均基于自愿或曰双方合意而参与到此类反社会的行为当中，所以参与此类犯罪活动的人不具备加害与被害的意识。三是对象上涉及违禁品或禁止性服务，客观上违背宗教或风俗道德，因而无被害人犯罪并不等同于无社会危害性。无被害人犯罪涉及毒品、性交易、堕胎、自杀等，或侵害社会公认的性伦理道德，或违背宗教教义，因而具有一定的社会危害性，是具有反社会性的行为。四是此类行为的实施均出于人的本性。卖淫嫖娼、同性恋、药物滥用、赌博等均出于人的本性，由于人类的较低层次的本性，体现为非理性的冲动、不受控制的欲望，追逐及时行乐。参与者基于某种强烈的欲望而从事此类“交易”。加害者与被害者无法清楚界定，且当事人均不认为自己是犯罪人或被害人，参与者没有犯罪与被害意识。五是从危害后果看，社会危害性小，体现在刑法中没有具体的个人法益被害。由于无被害人犯罪缺乏传统意义上的个人被害人，其社会危害性体现在行为单纯侵害伦理道德或宗教教义上，相比于有被害人的犯罪其社会危害性要小。刑法中无被害人犯罪的法益侵害不明显，犯罪学中则社会危害性小，这是无被害人犯罪最本质的特征。六是从诉讼过程来看，缺乏被害人控告。此类犯罪除国家外，没有传统的被害人控告。这类犯罪过程中的所有参与者，无人愿意诉诸法律，因而当事者不会向司法机关控告。由于缺乏传统的被害人控告，犯罪信息来源明显不畅通，司法执行困难。在诉讼结构中，也体现为缺少传统意义的被害人作为刑事诉讼中的当事人。
(二)无被害人犯罪的外延
无被害人犯罪的外延产生之初，从舒尔的观点看，包括堕胎、同性恋、药物滥用三种行为。但无被害人犯罪概念提出后，得到广泛认同，研究的范围也扩大了。无被害人犯罪的外延应与概念的内涵相对应，事实上，正是从这些行为共有的特征上我们抽象出无被害人犯罪的内涵。无论从刑法的观点看还是犯罪学的观点看，符合了各自论域中无被害人犯罪的内涵的行为均应属于无被害人犯罪的外延。从历史上各国法律的规定来看，曾经在刑法中进行惩罚的无被害人的行为有卖淫嫖娼、赌博、吸毒、同性恋、堕胎、自杀、通奸、安乐死、亵渎神明、重婚、鸡奸、公然猥亵、传播淫秽物品、乱伦、醉酒、流浪、乞讨、高利贷等等。目前，这些行为有的国家已经将之除罪化了，但有的国家仍对其进行处罚。
目前对无被害人犯罪的研究出现泛化的现象，如有人将非法吸收公众存款、传授犯罪方法等行为均纳入无被害人犯罪的范围，还有将脱逃罪、骗取出入境证件罪列入无被害人范畴，(42)再如有观点认为，当前的毒品犯罪、贿赂犯罪、伪造货币以及非法买卖武器等高发性犯罪都属于所谓的无被害人犯罪。(43)如果不厘清无被害人犯罪的内涵与外延，不但影响无被害人犯罪研究的展开与深入，甚至动摇无被害人犯罪存在的基础。因而需要注意将无被害人犯罪与隐形犯罪、没有在意的犯罪相区别。
隐形犯罪(invisible offenses)是Mark Moore教授提出的，(44)他以是否有被害人或证人控告为标准，将没有被害人或证人控告而使公众或警方难以发现的犯罪称为隐形犯罪。这是从刑事程序与犯罪追诉的角度对犯罪的分类。包括四种类型，一是无被害人犯罪；二是有被害人但被害人意识不到，如逃税、伪造货币、受贿等白领犯罪、职务犯罪，损害存在但并不会被人明显感觉到，环境犯罪因损害需长期才显露，被害人往往意识不到；三是被害人认识到被害事实，但不愿告发，如敲诈勒索、性骚扰、家庭暴力等被害人因隐私等原因而不愿告发；四是存在潜在被害人，但被害人对此并无意识，如持有型犯罪，多是严重犯罪的预备行为，但因并没有具体指向被害人，所以被害人没有发觉危害的存在。这四种犯罪类型因各种原因而被害人或证人不愿或不能举告，警察的发现犯罪与取证都存在信息来源不通畅的特点，因而统称为隐形犯罪。无被害人犯罪与其他三种隐形犯罪的区别是，无被害人犯罪并没有直接的个人被害人，最重要的是无被害人犯罪是单纯违反道德的犯罪，没有具体的个人法益的侵害。其他三种犯罪均存在法益侵害性，如贿赂犯罪、非法吸收公众存款、传授犯罪方法、持有枪支等，具有社会公认的对共同秩序的侵害，其损害后果可还原到具体的个人被害人身上。
在美国还有“没有在意的犯罪”的主张，(45)指加害者与被害者之间关系不明确，被害人并没意识到自己被害。如内幕交易、贿赂犯罪、黑市交易等行为。没有在意的犯罪与无被害人犯罪具有某种相似性，如被害人不明显，缺乏个人被害人的控告而难于发现，加害方没有罪恶感等。但没有在意的犯罪虽然加害方与被害方都存在双方自愿，但因损害了社会经济制度而对全体国民的利益造成巨大损害。没有在意的犯罪是有具体的法益侵害的犯罪，因而不属于无被害人犯罪。
注释：
①王牧：《犯罪概念：刑法之内与刑法之外》，载《法学研究》2007年第2期，第3页。
②李德顺：《价值论》，中国人民大学出版社1987年版，第269页。
③前引①，第4页。
④高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第44—47页。
⑤参见董玉庭：《三种语境下的犯罪概念》，载《学术交流》2010年第7期，第60—66页。
⑥储怀植、许章润：《犯罪学》，法律出版社1999年版，第2页。
⑦王牧：《新犯罪学》，高等教育出版社2005年版，第78页。
⑧参见张远煌：《犯罪理念之确立——犯罪概念的刑法学与犯罪学比较分析》，载《中国法学》1999年第3期，第127—135页。
⑨前引①，第3页。
⑩参见张明楷：《法益初论》(修订版)，中国政法大学出版社2003年版，第203页。
(11)[德]汉斯·海因里希·耶塞克等：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第315—316页。
(12)[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第92页。
(13)梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，法律出版社2005年版，第21页。
(14)前引(13)。
(15)乐国安：《当代中国社会越轨行为》，知识出版社1994年版，第241页。
(16)彭勃：《“无被害人犯罪”研究——以刑法谦抑性为视角》，载《法商研究》2006年第1期，第52页。
(17)李贵方：《评西方国家的无被害人犯罪》，载《外国法学研究》1989年第2期，第88页。
(18)何柏生：《论无直接受害者的犯罪》，载《法律科学》1998年第5期，第68页。
(19)[美]D.斯坦利·艾兹恩、杜格·A.蒂默：《犯罪学》，谢正权、邬明安、刘春译，群众出版社1988年版，第220页。
(20)参见前引(19)。
(21)张远煌：《犯罪学原理》，法律出版社2008年版，第200页。
(22)前引⑦，第325页。
(23)[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第89—90页。
(24)前引⑩，第167页。
(25)肖怡：《无被害人犯罪的刑事政策与刑事立法研究》，中国方正出版社2008年版，第19页。
(26)严敏：《无被害人犯罪非罪化研究》，载中国知网中国优秀硕士学位论文全文数据库：华东政法大学2007年硕士学位论文，第5页。
(27)前引(21)，第537页。
(28)前引⑦，第13页。
(29)参见卓泽渊：《法的价值归宿》，载《检察日报》2000年1月14日第3版。
(30)陈兴良：《诠说的底线——以社会危害性为核心话语的我国犯罪观的批判性考察》，载《刑事法评论》(第六卷)，中国政法大学出版社2000年版，第153页。
(31)苏宏章：《利益论》，辽宁人民出版社1991年版，第21页。
(32)严景耀：《中国的犯罪问题和社会变迁的关系》，北京大学出版社1986年版，第2页。
(33)前引(19)，第220页。
(34)许福生：《刑事政策学》，中国民主法制出版社2006年版，第78页。
(35)王恩海：《无被害人犯罪与非犯罪化》，载《华东刑事司法评论》(第七卷)，法律出版社2004年版，第11页。
(36)[德]汉斯·海·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第53页。
(37)林山田：《刑法通论》(上册第十版)，北京大学出版社2012年版，第102页。
(38)郭建安：《犯罪被害人学》，北京大学出版社1997年版，第5页。
(39)[英]J.C.史密斯、B.霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第23页。
(40)摘自加利福尼亚大学的Jack D.Forbes写的一篇专栏文章，题为“Victimless Crimes and Government Reduction”，资料来源于http：//nas.ucdavis.edu。转引自肖怡：《无被害人犯罪概念的重新界定》，载《中国司法》2009年第2期，第95页。
(41)参见储怀植：《美国刑法》，北京大学出版社2005年版，第195页。
(42)赵香如：《赌博罪的犯罪化与非犯罪化三论》，载《河北法学》2008年第4期，第126页。
(43)参见李明：《在犯罪控制与人权保障之间——监听制度研究》，载中国知网中国博士学位论文全文数据库：四川大学2005年博士学位论文，第27页。
(44)参见程雷：《秘密侦查兴起背景探究》，载《法学家》2008年第5期，第133—139页。
(45)前引(23)，第90页。