我国劳动关系认定的四个基本问题，本文主要内容关键词为：劳动关系论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：2095-3275(2015)03-0112-11 一、劳动关系认定：为何要认定？ 劳动关系认定是近年来我国劳动法学界、立法部门乃至实务部门反复讨论的一个问题①，也是劳动法律适用与劳动司法的一个带有基础性和全局性的问题。在现有劳动立法尚未对劳动关系予以明确界定、理论界与实务部门持有不同看法的背景下，劳动立法遭遇选择性施行成为一个普遍性问题。究竟如何界定劳动关系，已成为我国劳动立法改革发展面临的一项紧迫任务。为进一步阐释劳动关系认定的重要性，本文分以下三个方面展开分析： (一)现阶段劳动关系内涵已发生巨大变化 在劳动法制定当时，劳动关系主要指单位和职工之间的关系。就单位来看，企业都是清一色的国有企业。经过多年改革发展，单位概念已经发生巨变，包括国有企业、私营企业、三资企业、个体经济组织、民办非企业单位等。问题是，随着我国劳动用工日益多元化，传统观念中规范性用人单位的范围不断缩小，而非正规性用人组织不断增多，且后者有相当部分尚未进入劳动法调整范畴[1]。就职工来看，20世纪90年代中期的国有企业职工都有固定工身份，而现在以劳动合同为载体的非固定工越来越多。 可以说，劳动力市场的逐步形成对我国劳动关系产生了重要影响。比如，尽管国有企业推行全员劳动合同制度，但在“老人老办法、新人新办法”规则下，一个企业中两种甚至更多种劳动用工制度普遍存在，国有企业中有关系无劳动与大量农民工等有劳动无关系的现象并存。又比如，原本企业是一个大家庭，且工人是主人翁，企业领导是公仆，是为大家服务的，可是企业一改制，领导变成老板，受到裁减的首先是以前作为主人翁的工人。从该意义上讲，劳动关系变化是一种利益格局的调整。在该利益格局调整中，利益摩擦、矛盾和冲突往往是难免的，关键是要依法对各种新的用工关系予以确认，基于公平正义原则对利益协调和补偿，建立健全新的劳动关系利益协调机制。 (二)现阶段劳动关系呈现出三个突出特点 随着我国劳动用工制度改革不断深化，传统劳动关系内涵在发生巨变的同时，呈现出若干新的特点。准确理解并把握新时期劳动关系的新特点，既是劳动关系认定的现实背景，也是劳动关系认定的又一根本动因。概言之，现阶段劳动关系有以下三个突出特点： 一是劳动力配置方式转型中“沮丧劳动者”的保护问题。比如，劳动用工市场化转型释放的大量企业冗余人员在向市场就业的转移中，面临日益激烈的竞争压力，尤其是低素质劳动力过剩使普通劳动者的弱势地位更加突出，还有尚未加入工会的劳动者在市场法则面前的不利地位非常明显。为降低成本，一些企业以各种潜规则公开抵制劳动法规，使劳动者的合法权益屡受侵害。 二是劳动用工多元化中各种用工关系的确认问题。比如，劳动者单位从业不断弱化，单位人向社会人、固定人向流动人、正规就业向非正规就业转变力度不断加大，劳动力流动速度加快、领域加宽、层次加深，社区化、小型化、灵活就业、非正规就业、自我就业等比重日益增大，就业形态多样化，带来就业关系多样化。如何依法确认各种就业关系，成为劳动关系认定的又一个重要背景与现实动因。 三是劳动用工市场化中经济利益冲击与防范问题。比如，市场化用工使计划经济中强调职工爱厂如家、建立职工与企业利益共同体、构筑企业是职工成长的摇篮及感情归属等很多西方企业没有的优势不断淡化，经济利益成为劳动用工的核心纽带。如果不及时确认现阶段新的劳动用工关系，就可能因损害劳动者劳动经济利益而诱发诸多不和谐、不稳定因素。 (三)现阶段劳动关系面临三个显著性缺陷 上述三个方面的突出特点，说明市场化劳动用工背景下我国劳动关系构架尚不完善，存在着明显的缺陷。把握现阶段劳动关系面临的若干缺陷，是科学发展我国劳动用工制度必须回答的理论和实践课题。这些缺陷可归结为以下三个主要方面： 一是劳动者对主人翁地位感受不深。市场化劳动关系本是一种共赢的制度安排，但为什么劳动者对主人翁地位感受不深呢？一个重要原因在于，多种劳动用工中那些非正规就业部门、灵活用工领域中的劳动关系尚未得到及时、理性地确认，劳动者权利亏损还比较普遍，以前那种主人翁地位不断受到挑战。 二是劳动者对共享发展成果感受不深。市场化劳动关系把劳动和资本等要素同时作为创造社会财富的重要因素，把其对经济社会发展的贡献作为社会分配的重要依据，劳动与资本本应共享发展成果。关键问题是，相当一部分劳动者对共享发展成果感受不深，尤其是那些处于灵活就业、非正规就业领域中的劳动者对共享发展成果感受更不明显。如何依法确认这些突出领域的劳动用工关系，依法维护劳动者的合法权益，成为一个紧迫的问题。 三是劳动者对法律保护感受不深。市场化劳动关系是法律化、契约化和制度化的产物，其要义在于劳资双方的合法权益皆纳入公平、正义的法制轨道。目前面临的主要问题是，很多劳动者对法律保护感受不深②。一个重要原因在于普遍流行的社会潜规则公然抵制劳动法律法规。这说明现阶段劳动关系在调整和改变资本原始积累阶段的社会潜规则上还存在重大体制性缺陷。 二、劳动关系认定：价值指向为何？ 在对劳动关系认定的认识上，目前值得注意的一个倾向是：无论是现有制度设计，还是理论研究，甚至是司法实务，对劳动关系的认定几乎达成了惊人一致的默契：要么从若干具体个案入手，试图从中归纳出劳动关系认定的普适标准；要么从劳动关系主体切入，试图通过界定用人单位和劳动者来归结劳动关系认定的适用标准；要么直接引用国家层面有关规定来界定劳动关系③。 问题是，劳动关系嬗变始终是伴随着我国劳动用工制度改革而发展的，必须置身于我国劳动用工制度改革的宏大背景中，才能获得对其最充分的解读。实际上，现有基于个案或从主体视角的分析范式，在日益灵活多元化的劳动用工背景下，既不能提炼出具有普适意义的劳动关系认定标准，也无法根据静态研究所得出的结论对劳动关系进行动态观察和把握。因为主体变化及用工关系转换已成为现代劳动力市场的一种常态，静态的身份界定实在难以洞察变化发展中劳动关系的真正内涵。因此，劳动关系认定首先要解决一个前提性问题，即劳动关系认定最终是要解决什么问题？或者说，劳动关系认定的价值指向为何？如果不厘清这个问题，所谓劳动关系认定，只能是学者一厢情愿的臆想，无法对实践做出有效的回应。具体而言，我国劳动关系认定的价值指向应主要涵盖以下三个方面： (一)适应日益弹性化劳动用工需要，促进劳动用工制度改革发展 主要原因是：一方面，劳动关系认定实际上是一个如何看待劳动法调整对象的问题。一种具体劳动用工关系一旦认定为劳动关系，就意味着受劳动法调整。另一方面，我国劳动用工制度改革的基本走向是市场化，20世纪80年代开始的劳动用工制度改革不仅打响了我国劳动用工制度从固定工模式向合同工模式改革的“第一枪”，也为90年代中期劳动法的出台不断积累改革经验，核心是在劳动用工制度改革中，哪些用工关系受劳动法调整，哪些不是，必须有一个相对明确的界线。同时应当看到，我国劳动关系的认定主要还是基于特定的劳动用工制度改革而逐渐从国家主义劳动关系向市场主义劳动关系不断转型的。换句话说，相较于西方雇佣关系独立主要是基于倾斜保护需要而言，我国劳动关系的认定基本上没有独立的空间及余地，主要是伴随着我国劳动用工制度的改革需要而不断嬗变的。从该意义上讲，我国劳动关系认定不但要坚持近现代劳动法独立之品格即倾斜保护的普适国际化，还要坚持我国劳动用工制度改革服务的具体国情化。 接下来要讨论的问题是，劳动关系认定要促进劳动用工制度改革发展的整体要求是什么？一是要积极主动。既要紧跟劳动用工制度改革发展需要，对改革中那些已经市场化并已经纳入劳动法调整的用工关系，要通过劳动关系的厘定给予规范性确认，在使其回归劳动关系本色的同时，也促进劳动法制的统一；也要引领劳动用工制度改革，对改革中那些已经市场化但尚未纳入劳动法调整或者是否纳入劳动法调整尚不明确的用工关系，要基于劳动法所属社会法之本性即倾斜保护需要与积极干预，适时纳入劳动关系范畴并给予劳动法之保护，使其尽快脱离法律调整与保护的模棱两可之尴尬境地。二是要为改革留有空间和余地。综观中外，受国家干预及调整能力限制、观念认识、理论准备、制度建设等方面的影响，雇佣关系社会化必然有一个渐进过程。因此，劳动关系认定又不能完全与劳动用工制度改革同步或者重叠，必须为后者及我国经济社会发展留有空间和余地。三是要保持劳动关系认定应有的独立性。从法律调整与反映社会关系的基本要求来看，劳动关系认定除了要遵循法律反映社会诉求的基本规律外，还必须秉持社会法特殊的价值理念与独立品格，与劳动用工制度改革保持必要的距离，核心是劳动关系认定除了外化为经济社会改革发展服务外，还应当内化为其基本理论的建构与劳动法独立科学发展提供必要的概念准备与理论支撑。因为在整个劳动法理论体系与制度建构中，劳动关系的内省与认定始终是一个带有基础性和全局性的问题。 (二)紧跟就业制度改革步伐，推动我国就业促进战略 主要原因有：一则是，劳动关系认定尽管是一个关乎劳动法调整对象与劳权保护的问题，但正如我们已经论及的，劳动关系认定主要是伴随着就业制度改革发展而不断发展的。甚至我们可以说，中国就业政策发展史就是劳动关系演变史，劳动关系认识必须置身于就业本身才能对其获得最全面的解读。劳动关系认定既然主要是一个“伴随的产物”，就应当理所当然地服务于与劳动用工制度改革价值紧密相依的促进就业。再则是，劳动关系认定尽管也主要是伴随着劳动用工制度改革发展而嬗变，是一个发展中的问题，但劳动关系所属的社会法范畴及社会法特有的发展型社会政策理念和价值承载④，理所当然地要求劳动关系认定必须符合是否有利于促进就业这一社会发展的核心目标。 接下来要讨论的问题是，劳动关系认定要促进就业的基本要求有哪些？一方面要完善正规就业⑤。劳动关系尽管是劳动用工制度改革的“副产品”，但反过来也会通过对就业法律关系的确认实现对就业相关主体合法权益的保护。主要任务是：劳动关系认定应当促进劳动就业的规范化与人力资源市场的有序化发展，关键是要通过劳动关系的标准化研究与权利义务合理科学的制度化配置，进一步完善正规就业。基本路径是：劳动关系认定既要对劳动用工制度改革中已经形成的、以国有企业为代表的、正规就业部门的劳动用工关系给予劳动法要求的法律规制，使正规就业部门的劳动关系真正依法运行；又要对改革中因为体制转轨、制度对接等历史原因造成的各正规就业部门实际上劳动关系不统一的局面，依法给予规范性重塑与确认，破解我国长期以来正规部门就业适用法律存在的主观上随意、执行上混乱、效果上不一的困局。另一方面要规范灵活就业⑥。尽管我国市场化劳动关系发轫于正规就业，但在日益弹性的劳动力市场中，各种灵活就业日渐异军突起，成为现代劳动力市场中的一道“风景”⑦。如何规制灵活就业，成为我国劳动立法面临的一个现实挑战，而如何依法确认灵活就业中的法律关系，成为我国劳动关系认定要回答的又一课题。基本方向是：劳动关系要以其自身的最大弹性与适应性来检视各种灵活就业，既要根据靠近原则揭开灵活用工的神秘面纱，把该类用工关系纳入劳动关系予以调整；又要基于区分要求对灵活就业所形成的各种不完整劳动关系配置相应的权利义务，实施柔性调整。 (三)秉承倾斜保护价值理念，坚守劳权保障“底线” 主要原因是：劳动关系是一个关系范畴，劳动关系认定首先是一种利益格局的调整，即一旦某种具体用工被纳入劳动关系，就意味着首先要确保劳动者的基本劳权，并要正确处理劳资双方合法权益的相互关系尤其是认真对待劳动者的合法权益。同时，雇佣关系独立于民法由劳动法调整的根本动因即倾斜保护又为劳动关系认定在价值取向上提供了最好的注脚。因此，劳动关系认定除了要服务于我国劳动用工制度改革发展并促进就业外，还应当秉持倾斜保护的价值理念，坚守劳权保护的“底线”。 接下来要讨论的问题是，劳动关系认定要有利于保障劳权的整体思路是什么？核心是引领劳动法的扩面保护。劳动关系乃由传统雇佣关系发展而来[2]，但雇佣关系的劳动法调整始终有一个渐进过程，国家总是把那些最需要保护的雇佣关系优先纳入劳动法予以独立调整。在现代劳动力市场中，传统劳动法所依附的“福特式用工”环境已发生翻天覆地的变化，劳动样态日益多元化，劳动风险不断增加。如何回应这些新变化，可以说是现代劳动法不能回避的重大现实课题。因此，基于劳动法特有的倾斜保护理念，劳动关系认定必然有一个范围不断扩大的渐进过程，在保持理论前瞻性的同时，引导国家把部分劳动就业关系适时纳入劳动关系范畴，给予劳动法的特别保护。 三、劳动关系认定：标准体系怎样？ 从世界范围来看，长期以来，学者们眼中的产业关系是标准的劳方与管理方的关系。在该标准劳动关系框架下，公司和员工之间具有相互的、长期的互惠关系。工人享有就业保障、福利、培训和职业流动的权利。雇主对雇员的期望以及对在职培训的投资，能够获得劳动效率提高的收益⑧。在我国，既然我们已经认识到，在我国劳动用工制度改革与劳动力市场建设的特殊背景下，劳动关系认定不是一个独立的权利保护问题，不太可能有一个绝对、单一的标准，必然要回应现实弹性就业与灵活用工的复杂性，树立大劳动关系之观念，从中提炼相对合理的复合式认定标准，可能不失为一种相对理性的研究思路和方法论⑨。同时，这种复合式标准具体包括一般标准与特殊标准。前者是指在标准劳动关系中，基于劳动法独立初始状态下的典型法律关系特征以及传统理论，明显的、系统化的从属性是认定劳动关系的一般标准。后者是指在灵活劳动用工中，基于一般标准内涵的倾斜保护价值理念与适应日益弹性劳动力市场发展的客观需要，不完整的、非体系化的从属性是认定劳动关系的特殊标准。 之所以做如此理论模型建构，还主要基于如下考量：首先，在于目前研究范式多体现为一种几乎纯粹的理论范式。尽管学者多从个案分析或主体角度对劳动关系本质特征即从属性做了颇为丰富的研究与展示，但有关劳动关系认定的最终结论多少难免有种“从属性循环论”之意味。或者说，从属性表面上已达成共识，但其内核以及彰显的社会法精神等却一直在学界远未达成普遍共识，而有关结论在解决更为复杂的具体问题时也显得力不从心。 其次，在于理性建构劳动关系认定的标准体系，必须置身于我国特殊的劳动就业制度改革发展的宏大背景中，才能对其获得最充分的解读。道理很简单，不同的劳动用工制度决定了不同的劳动法调整价值取向与具体模式，前者主要属于社会政策范畴，后者则属于法制建设范畴，从政策到法制转型是现代社会治理的一般进路。比如，在计划经济背景下，我国实行国家意志主导的劳动用工制度，没有真正意义上的劳动力市场，所谓劳动关系主要体现的是国家与职工之间的不平衡关系，也就是管理者与被管理者的关系。这就是当时劳动关系的内核。同时，这种管理与被管理的关系几乎涵盖各个方面，是一种国家包办的综合劳动关系。在改革初期，以《劳动法》实施为节点，我国劳动用工基于劳动法的统一要求与改革前的制度惯性，形成了一种涵盖标准主体、标准用工过程以及标准从属性的劳动关系模式。所谓标准主体，主要是以国有企业为代表的用人单位以及对应的以职工为主体的劳动者。同时，这种主体之间的关系既有法律上的平等，也有实践上的不平等，不平等特征更为明显。所谓标准用工，主要体现为基于劳动关系传统人身属性等而禁止建立双重或多重劳动关系，工作时间不仅连续且长度适中，工作地点与工作内容等相对明确以及社会保险关系单一等。所谓标准从属性，主要是指传统的人身从属、组织从属、经济从属等。在全面市场化劳动用工时期，以《劳动合同法》实施为节点，我国劳动用工呈现出一派崭新局面，形成了一种涵盖主体多元化、用工多样化以及从属性非完整化和非体系化的劳动关系模式。所谓主体多元化，主要是指用人单位与劳动者都发生了巨大变化，包括用人单位的扩容、用人单位的非组织化和单位制瓦解、劳动者的扩容以及劳动者身份的多元化等。所谓从属性非完整化和非体系化，主要是指传统的从属性范式在各种灵活劳动用工中正发生着内涵重构、形式重读、判断重定的多重嬗变。 综上，劳动关系认定标准之建构，显然不能拘泥于传统的经济社会背景以及对应的从属性理论，而必须积极回应现实客观需要。同时，现代劳动力市场纷繁复杂的用工基本上可概括为正规用工与灵活用工。劳动关系认定既是一个以劳权保护为中心的问题，也是一个如何看待现代劳动力市场的方法论问题。重构新时期劳动关系认定标准，与其继续陷入“从属性循环”之泥潭，不如勇敢转变研究范式，以当下及未来一个时期两种主要用工类型为分析背景，分别构建适用于正规用工的一般标准与灵活用工的特殊标准，无论是在理论逻辑上，还是在对现实回应上，应该都没问题。 (一)劳动关系认定的一般标准 一般标准是指在标准劳动关系中，基于劳动法独立初始状态下的典型法律关系特征以及传统理论，明显的、系统化的从属性是认定劳动关系的一般标准。从劳动关系的历史演进来看，劳动关系产生的原因首先在于劳动者独立人格的确立和其失去生产资料无法生存的客观现实，使得劳动力与生产资料能在不同主体之间得以结合，但最为根本的是由于生存的需要，劳动力先天相较于资本所处的弱势地位，而劳动力又存在于劳动者身体内须臾不能与其人格相分离。因此，这种结合对两个主体而言并非是纯粹对等的，而是有从属性的。劳动关系是劳动者与用人单位之间因从属性劳动而发生的财产关系和人身关系[3]。从劳动关系的历史演进中我们找寻到了劳动关系的本质属性即从属性。如果劳资双方地位平等，则无法律对当事人一方提供特殊保护之必要，直接适用民法之雇佣合同规则即可[4]。关键问题是：从属性究竟如何界定呢？ 从大陆法系国家来看。虽然不同国家对从属性的具体判断标准稍有不同，各有侧重，但基于劳动者立场，人格从属、经济从属与组织从属这三方面基本一致。比如，德国劳动法通说以人格从属性作为判断劳动关系的最主要标准，人身依赖性是人格从属性的实质内容[5]。日本学界与司法实践仍然没有脱离德国法上的“人格从属性”这一核心标准。在多数日本学者看来，“人格从属性”即“劳动过程中，劳动者处于服从使用者支配的地位，劳动时间、地点、内容等由使用者单方决定”。同时，多数日本学者将“人格从属性”的具体指标细化为以下几个方面：对从事和依赖的工作是否有承诺的自由；工作时间和地点有无拘束性；工作内容和方法是否有使用者的指挥命令；有无第三者代替工作的可能性；报酬与提供的劳动力是否有等价性[6]。“经济从属性”是指“劳动者的经济社会地位以及签订契约时契约内容的被决定性等”[7]，“经济从属性”不过是“人格从属性”的前提条件，是对“人格从属性”的具体诠释。“组织从属性”是指雇员将劳动力处分权委诸雇主，因此被嵌入雇主之经营组织内，在雇主统一指挥下劳动。“组织从属性”一般被包含在“人格从属性”之中。 从英美法系国家来看。基于雇主立场，“控制性”成为普遍认同的标准。在英国，自维多利亚时代的1880年Yewens V.Noakes一案确立“控制性”标准以来⑩，理解雇佣关系的钥匙是“控制”(control)，“控制性”是判断雇佣关系最传统的一个标准。其后，英国对雇佣关系判断的“控制性”标准对美国、加拿大等国家产生了显著影响。 从我国立法与实践来看。我国劳动法在法律层面并未对劳动关系给出明确界定，只在有关劳动行政法规中提及。比如，《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)规定：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。原劳动和社会保障部于2005年颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称《通知》)，该《通知》规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 从两大法系以及我国对劳动关系认定的标准来看，无论是大陆法系国家的“从属性”标准，还是英美法系国家的“控制性”标准，乃至我国《通知》和《意见》采用的“组织从属性”与“控制性”相结合的标准，皆基本上遵循了劳动关系认定的传统即“从属性”这一主线，只是各自对“从属性”理解的视角不同罢了。大陆法系国家坚持的“从属性”是从劳动者角度观察的被动认知结果，英美法系国家坚持的“控制性”标准则是基于雇主角度观察的主动认知结果。两者在判断劳动关系上应无本质区别。即便是在一些传统上受大陆法系影响的国家，其成文劳动法典中的“控制性”常常也成为判断劳动关系是否存在的依据。比如在日本，在判断劳动关系标准时也考虑到了控制性因素。 需要深入探讨的问题是：无论是基于劳动者视角的“从属性”，还是基于用人单位视角的“控制性”，都离不开对劳动者和用人单位及其如何形成劳动关系这三个基础性问题继续展开。 就劳动者来看。不同学科对劳动者有不同的定义。劳动关系中劳动者的定义要体现和反映现代产业中的劳动关系特征。现代产业中的劳动关系是指以市场经济的社会化生产为背景、以雇佣劳动为特征的劳动关系[8]。在该劳动关系中，劳动者是与生产资料所有者相对应并受雇于其的直接生产者。概言之，劳动关系中的劳动者，是指在现代产业社会中受雇于他人，以劳动工资收入为基本生活来源的体力和脑力工作者[9]。从该定义中可以看出，被雇佣是劳动关系中劳动者的关键特征，而被雇佣的主要标志是以劳动工资作为劳动者的基本收入来源。史尚宽先生因此将劳动关系中的劳动者称为“受雇人”，并谓：“受雇人谓劳动法上劳动之人。何谓劳动法上之劳动，乃指‘基于契约上之义务在从属的关系所为之职业上有偿的劳动’而言。”[10]这一学理性的定义，应该说至今仍然是关于劳动者的最权威的表述。 就用人单位来看。对于用人单位的界定，各国有不同标准。美国劳工标准法规定：雇主包括与雇员有关的直接或间接地代表雇主利益的人并包括公共机构，但不包含任何劳工组织或该劳工组织中的职员或代理人(11)。我国用人单位界定有其特定的历史渊源，其原型主要是计划经济时代的国有企业。现有劳动立法规定我国境内“企业、个体经济组织和民办非企业单位”统称为用人单位。在日益多样化的劳动力市场中，用人单位向雇主转型成为劳动法学界近年来普遍关注的问题，改革的重点是把握雇主的基本特征即“雇佣他人为其劳动”，这与劳动者的基本特征即“被雇佣”形成鲜明的对比。 就如何形成劳动关系来看。静态观察劳动者与用人单位，无法探究其间是如何形成动态的劳动关系的。而如何形成劳动关系的关键是把握劳动的涵义。在劳动关系范畴中，劳动乃是按照劳动契约约定和用工者的指令及要求所从事的协作活动，是劳动者接受资方管理、参与资方内部分工协作和集体劳动的过程[11]。劳动的两个基本特征是从属性和有偿性，具体表现为：受雇于个人、公司或机构，使用雇主提供的劳动工具或设备，在工作中依据雇主指挥完成一定的生产或经营任务，由雇主支付劳动工资[12]。我国劳动合同法虽规定用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，但对什么是用工却语焉不详。“用工”一词在实践中被广泛使用，但被纳入我国劳动立法并作为一个重要的法律概念来使用，劳动合同法尚属首次。立法机关只是对其笼统地解释为“劳动者实际提供劳动”[13]，并未厘清其法律内涵。有学者认为，判断是否“用工”，除了要把握劳资双方主体适格和从属性标准外，还要有劳动给付和接受的行为[14]，也就是要有用工合意[15]。笔者以为，如何判断劳动给付与接受行为，不能仅以具体劳动及劳动报酬支付来认定，因为实践中可能会出现：即便没有具体劳动但劳资双方从属性已经产生，或者即便没有支付劳动报酬但劳动行为已经给付等情形。实际上，劳资双方的从属性标准已经涵盖如何具体认定用工的核心思想与标准。进言之，只要劳资双方具有某种形式、某种程度的从属性，就可以推出用工已经产生，就可以认定劳资双方已经形成劳动关系。 值得一提的是，“从属性”与“控制性”的同质性使得寻求国际上具有普适价值的劳动关系认定标准成为可能。国际劳工组织(ILO)于2006年通过第198号《关于雇佣关系的建议书》，规定成员方在界定雇佣关系时应充分考虑如下两大类指标：(a)该工作是基于另一方指令并在其控制下进行的；该工作涉及将该劳动者纳入企业的组织之中；该工作完全或主要是为另一人的利益履行的；该工作必须由该劳动者亲自完成；该工作是在下达工作的一方指定或同意的特定工作时间内或工作场所完成的；该工作有一定的持续时间并具有某种连续性；该工作要求劳动者随叫随到；该工作要求下达工作一方提供工具、物料和机器等事实。(b)定期向劳动者支付报酬；这种报酬成为劳动者唯一或主要收入来源；以食物、住房或交通便利等实物形式付酬；对每周休息和每年节假日等权利的承认；下达工作一方支付劳动者履行工作的差旅费用；或劳动者无财务风险(12)。实际上，国际劳工组织上述两大类指标本质上是对“从属性”或“控制性”标准的具体化，可作为我国劳动关系认定一般标准建构的重要参考。 (二)劳动关系认定的特殊标准 如果说劳动关系认定的一般标准主要是回应确认标准劳动用工关系而构建的一种理论与实践的制度安排与方法论，那么，如何回应现代劳动力市场中各种灵活用工关系之确认，则需要一种更加富有弹性和最大适应性的劳动关系认定的标准体系，以此填平法律对现代劳动力市场调整的“鸿沟”。毕竟在现有制度安排下，无论是劳动者，还是用人单位，都面临因为主体单一而无法涵盖现代劳动力市场中全部劳动关系之困境[16]。可以说，建立对灵活劳动用工关系确认的特殊标准，既是灵活用工对现代劳动立法提出的新要求，也是灵活用工对依法确认劳动关系提出的新课题。 灵活用工导致劳动关系的变化。灵活用工导致劳动关系主体多元化和内容碎片化的发展趋势。前者主要表现为：用工单位类型不断增多，包括不同所有制与不同的合资模式，正规部门与非正规部门的界限越来越模糊；出现劳务派遣、人事代理、业务外包等用工制度；劳动关系的双重性与多重性特征日渐明显；等等。后者主要表现为：用工条件被分解，自由组合的结构将构成多种用工模式和就业模式；用工模式趋于灵活，劳动关系双方均可根据经营环境变化提出变更劳动合同内容，劳动合同变更功能加大，人事管理应当更加有效但难度增加；等等[17]。 灵活用工下劳动关系认定的特殊标准。灵活用工作为现代劳动力市场的重要组成部分，必然驱动劳动立法的改革。灵活用工法律调整与劳动关系认定的应有姿态是：既要允许灵活用工中劳动关系的多元化，又要以“刚柔并举”的思路调整各种灵活用工关系。“刚”即对灵活用工所形成用工关系的认定要基于倾斜保护理念采取靠近原则，即在灵活用工中，只要具备从属性的因素尤其是人格从属性——尽管这种从属性是不完全的和非体系化的，就可以把该类用工关系认定为劳动关系。从该意义上讲，灵活用工所形成的劳动关系不再是传统意义上那种纯粹的、单一的劳动关系，而是一种似是而非的劳动关系，是一种“更接近劳动关系的劳动关系”。“柔”即对灵活用工所形成的劳动关系实施弹性法律调整，核心是对该类劳动关系配置与标准劳动关系有别的权利与义务。劳动立法的功能在于适当扶助弱者并创造平衡，如果简单根据倾斜保护理念把灵活用工中一部分用工关系纳入劳动关系调整，盲目或武断扩大劳动关系范围，可能因为制度不配套、经济社会政治等因素不匹配等而使劳动者权利事实上得不到切实保障，并刺激用人单位“探底竞争”，把劳动关系转化为经济关系，从而使劳动立法的价值落空，最终导致劳权实际亏损与劳动法扩面适用反而被架空的“双输”结局。因此，对灵活用工中劳动关系的认定，不是一个简单的权利保障问题，而是一个涉及经济、社会、法律等因素的综合性问题。说到底，对灵活用工中劳动关系认定的关键是要处理好劳权保障与促进发展的关系。改革的基本思路是：根据不同的用工主体、不同的劳动者、不同的用工方式等相应地配置不同的权利与义务，使劳权保障与促进发展尽可能求得某种程度的平衡。 值得深入讨论的问题是：灵活用工中劳动关系的认定往往会牵涉如何区分劳动关系与劳务关系的问题。劳务关系是我国劳动立法创设的一个特殊概念，学界与实务部门往往基于若干要素来刻意区分劳动关系与劳务关系。问题是，以从属性为核心的区分点似乎也未必能把劳动关系与劳务关系泾渭分明[18]，且两者皆含有对弱者的倾斜保护。因此，与其继续纠结于劳动关系与劳务关系的比较，让劳务关系扰乱对劳动关系的准确界定，不如以社会法应有的主动干预精神，对劳务关系实施分流治理，让劳动关系的认定走向纯化。改革的基本路径是：把具备从属性因素的劳务关系纳入劳动关系调整，把无从属性因素的劳务关系还原到民法调整。 四、劳动关系认定：应注意哪些问题？ 在一个处于转型复杂的劳动力市场中，即便我们建立了劳动关系认定的双元结构即一般标准与特殊标准，劳动关系认定也不会自动沿着我们预设的制度轨迹，达成改革的预期目标，需进一步处理好若干问题。接下来要继续探讨的是，劳动关系认定需注意哪些主要问题？ (一)劳动关系认定应与工伤认定保持适当距离 劳动关系重在解决劳动用工领域权利义务的配置问题，贯彻的是权利与义务一致原则。工伤作为社会保险的组成部分，重在解决谁用工谁承担的社会保险责任问题，贯彻的是“需要就是权利”原则。因此，劳动关系与工伤分属于两个不同的领域，在应然层面上应保持相对独立性。 我国在特定历史背景下建立的劳动关系作为工伤认定的前置条件制度，尽管发挥了积极的历史作用，但面临的诸多制度缺陷日益显露，并受到学界诟病。 现在面临的一个普遍性问题是：实务部门不是严格执行工伤认定劳动关系前置的制度安排，而是根据具体需要来认定工伤是否成立。根据笔者多年与法院等实务部门合作及调研显示，法院对劳动关系认定可以说是一种非常复杂的心情。主要问题是：理论与法律对劳动关系认定没有统一的标准时，实务部门对该问题的认识与做法可谓百花齐放。在应然层面，劳动关系认定首先要有统一的法律尺度和司法标准。对于非标准劳动关系，立法与司法也应有一个弹性配置权利义务的统一规定。但实际情况是，不仅实践中把劳动关系认定与否与劳动者主张什么具体权利“挂钩”，而且索性根据法官自主判断来具体认定是否有劳动关系。比如，如果劳动者主张工伤，一些劳动行政部门和法院就不予认定有劳动关系；如果劳动者主张涉及用人单位直接支付的劳动报酬、加班费等，一般则认定有劳动关系(13)。更有甚者，一些法院认为，如果劳动者请求事项没有涉及实体权利，那么即便认定有劳动关系，也没有实质意义。必须明确的是，劳动者即便只主张认定劳动关系，而不主张与劳动关系相关的具体实体权利，也不能说劳动者没有任何权利，主张劳动关系本身就是其权利的具体体现，至于相关权利，根据社会法特有的干预精神和要求，除了法律规定不予自主放弃的外，也最多理解为劳动者对权利的自由处分。进言之，不能因为劳动者只要求认定劳动关系而没有主张具体权利就简单化处理，并不认定有劳动关系。如此一来，劳动关系认定作为一个很严肃的、涉及劳动者切身利益的法律问题，最终被不同地方不同法院不同法官的不同认识而被不同认定。试问，如何体现司法的公平正义呢？说到底，主要还是一个地方保护、部门利益保护和法官自我保护的问题。 改革出路在于：要么严格坚持工伤认定劳动关系前置的制度安排；要么由最高人民法院出台司法解释，在劳动关系与工伤之间划出一条隔离线来，各自按照对应的标准具体认定。 (二)劳动关系认定应处理好扩面保护改革中的区分对待问题 劳动法扩面保护改革是近年来学界讨论较多的一个话题，关乎劳动者切身利益的劳动法保障。在日益多元化劳动力市场中，劳动关系认定与劳动法扩面改革紧密勾连。同时，正如我们已经论及的，劳动关系认定既要促进劳动就业制度改革发展，又要在劳权保障与促进发展之间取得平衡，因此，劳动关系认定要处理好劳动法扩面保护改革中的区分对待问题。 基本思路是：劳动关系认定首先要坚持靠近认定的底线保护原则(14)，同时对不同形式、不同程度的劳动关系实施“刚柔并举”与区分对待的调整模式。比如，在首先要明确将正规就业与灵活就业统一纳入一个劳动关系调整体系的前提下，建立一个适用于正规就业与灵活就业的劳动关系调整新机制，关键是依法构建两者皆覆盖的核心劳动标准，包括最低工资、最长工作时间、法定劳动保护标准以及核心社会保障标准等[19]。当然，如何具体掌握拿捏刚性与柔性的度，确实是一个技术难题，需要深入研究。 (三)劳动关系认定的标准体系有其内在的适用逻辑 根据我们对我国劳动用工制度改革背景与现代劳动力市场中劳动关系认定标准的刻画，劳动关系认定在标准适用上并非随意的，有其内在的适用逻辑。基本路径是：针对各种劳动用工所形成的不同用工关系，应先以劳动关系认定的一般标准即“系统从属性”来对照认定，能得出认定结论的就得出是否存在劳动关系的结论；不能得出认定结论的，再用劳动关系认定的特殊标准即“不完整从属性”来具体认定是否存在劳动关系。“系统从属性”之一般标准是劳动关系认定的最高标准，“不完整从属性”之特殊标准是劳动关系认定的最低标准，劳动关系认定实际上有一个从最高标准到最低标准的渐次适用逻辑。 这样安排的好处是：一方面，“系统从属性”标准与“不完整从属性”标准构成一个相对全面的劳动关系认定的标准体系，可以最大限度涵盖日益多样化劳动力市场中的各种劳动用工关系。另一方面，从“系统从属性”之最高标准向“不完整从属性”之最低标准的渐次适用，还可以把那些具有从属性因素的劳动用工关系尽量纳入劳动法调整，把那些不含有从属性因素的用工关系(比如劳务关系)还原到民法调整，从而可以破解我国长期以来存在的劳动用工关系确认中面临的诸如劳动关系、雇佣关系、劳务关系等并存的难题。 (四)劳动关系认定应根据有利原则处理好各种用工关系(15) 建设和谐劳动关系是新时期促进社会公平正义面临的一项重大课题，尤其是在我国劳动者阶层意识不断崛起的形势下，劳动关系认定要研究“社会可承受度”问题，有关制度安排要因势利导，关键是依法确认各种用工关系，切实维护劳动者的合法权益。同时，在日益多元的劳动力市场中，用工主体不仅多样化，用工形式也多样化，用工所形成的法律关系也多样化，传统上那种纯粹、单一的劳动关系日益减少，很多劳动用工关系表现为劳动关系与非劳动关系并存的混合体。如此一来，劳动关系认定的“从属性”或“控制性”标准在很多时候都是相对的，或者说劳动关系的从属性就是“在多大程度上的从属性”。事实上，综观世界各国对劳动关系的界定，不难看出劳动关系本身是一个内涵丰富但又不确定的概念。究竟对其采用何种界定方式？在多大程度上从属？可以说各国皆有不同答案。或者说，劳动关系是一个具有不同“意思场域”的多形概念，是一个需要国际化思维与国家化行动的具体问题。 面对这些新形势和新要求，劳动关系认定势必植入公共政策理念，劳动关系认定标准制定者的任务不过是领会社会弱者本质，而法官的任务则是在个案中找寻“从属性”的标签。在我国当下，面对日益弹性化发展的人力资源市场以及日益灵活化的劳动用工趋势，劳动关系认定应当始终保持应有的价值理念与制度目标，尤其是要着力解决劳动用工制度改革中出现的新“双轨制”问题(16)。必须指出的是，当劳动关系认定的从属性这一核心标准仍不足以切实保障当前及今后一个时期弱势劳动者合法权益的时候，公共政策在劳动关系认定中是一个不容忽视的重要考量因素。从该意义上看，劳动关系认定与其说是在找寻从属性，毋宁说是认识劳动关系的一种世界观和方法论。 ①从劳动关系的发展史看，劳动关系与雇佣关系虽有不同表述，但却本质相同。为行文方便，如无特别说明，本文对劳动关系与雇佣关系概念互用。 ②根据笔者调研，随着劳动关系市场化不断发展，劳动者地位不稳定性不断增加，在配套的劳动保护方面的法律法规尚未健全的背景下，出现了一些恶意用工的现象。比较典型的例子有：部分企业用工极不规范，要么不依法及时签订劳动合同，要么与劳动者签订一个内容很不健全不规范的劳动合同。这在建筑、餐饮、纺织等行业尤为突出。与之佐证的是：北京大学社会学系大规模的调查发现，在劳动合同签约率提高的同时，“与劳动合同相关的一系列劳动权利，比如保险参与率并不理想。调查表明，没有参加医疗保险的占55%，没有参加养老保险的占71%，没有参加失业保险的占83%，没有参加工伤保险的占64%”。参见董保华：《隐蔽雇佣关系研究》，《法商研究》2011年第5期。 ③国家层面的规定目前主要是劳动和社会保障部在2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》并规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。实际上，该规定不仅本身存在逻辑问题，在实质上也未能对劳动关系认定建立一个具有普适性的标准。 ④比如，社会法所属的社会权本身具有经济发展价值，与发展型社会政策作为生产力的特质相契合。参见龚向和：《论社会权的经济发展价值》，《中国法学》2013年第5期。 ⑤正规就业概念是相对于非正规就业而言的，后者即在低收入、低报酬、无组织、小规模企业的就业。在《1998-1999年世界就业报告》中又进一步将其描述为：在小企业、家庭经济和自雇式的就业。总之，劳动者求职部门正规与否是区分正规就业与非正规就业的标志。参见杨燕绥等《劳动法新论》，中国劳动社会保障出版社2004年版，第18页。 ⑥灵活就业是针对就业形式而言的，是指在劳动时间、劳动报酬、工作方式、工作场所等方面具有灵活性的就业形式。参见杨燕绥、赵建国：《灵活用工与弹性就业机制》，中国劳动社会保障出版社2006年版，第16页。 ⑦关于灵活就业的规模，根据劳动和社会保障部2002年12月全国城市劳动力就业和社会保障随机抽样调查推算，全国城镇灵活就业人数约为1.5亿，占就业总人数的20.34%。参见石美遐：《非正规就业劳动关系研究》，中国劳动社会保障出版社2007年版，第25页。 ⑧Francoise Carre,Marianne A.Ferber,Lonnie Golder and Stephen A.Herzenberg,Nonstandard Work—The Nature and Challenges of Changing Employment Arrangement,2000,pp.1 ⑨很多劳动法学者也认为，劳动法来源于民法，继承了民法的一些精神和原则，但劳动法独立后面临的问题更难。劳动法有其特殊性，把握这些特殊性，是理论与实践应优先解决的重大问题。就劳动关系认定来看，把握其特殊性与内在规律，同样是理论与实践面临的共同课题。 ⑩Alison Bone and Marnah Suff,Essential Employment Law(2nd,ed,),Cavendish Publishing,1999 London,p17. (11)参见美国公平劳工标准法(1938)第3条。 (12)http://www.ilo.org/ilolex/chinese/docs/rec198.pdf=2010-3-1。 (13)比如：笔者所在单位曾邀请重庆市渝北区劳动人事仲裁院有关领导与研究生座谈，他们认为，劳动关系在实务部门主要是基于需要来具体认定。比如，主张基本权利(工资、加班费等)就倾向认定为劳动关系，主张社保的，一般不认定为劳动关系。 (14)底线保护的基本理念是体面劳动。国际劳工组织(ILO)在其2002年第90届会议的报告六——《体面劳动与非正规就业》中指出：“所有劳动者都享有工作中的权利，不论其在哪里工作，国际劳工组织及第三方成员承诺使体面劳动成为所有工人和雇主的现实。目标是以发展为导向，以脱贫为中心，通过性别平等，沿着从非正规到正规经济的整体，连续地促进体面劳动。”参见该报告第5页。 (15)有利原则是基于劳动法的立法宗旨而独立出现的一项劳动法的调整原则，其要义是：若劳资双方约定、用人单位劳动规章制度、法律规定等不一致或有冲突时，应作出对劳动者有利的解释。有利原则具有生存权优于经营权、实质平等优于形式平等、社会公共利益优于个体利益等法理基础和正当性。参见许建宇：《有利原则的提出及其在劳动合同法中的适用》，《法学》2006年第5期。 (16)自《劳动合同法》对劳务派遣和非全日制用工确认以来，各种灵活用工不断发展，形成与正规用工鲜明对比的新“双轨制”。灵活用工本是市场化劳动用工发展的应有之意，但在我国现有强化书面劳动合同制度的“催化”下，各种隐蔽雇佣日渐壮大，集中体现为以民事关系掩盖雇佣关系和以非标准雇佣关系掩盖标准雇佣关系两种形态。劳动关系认定势必要刺破劳动合同功能的“神话”，回归其作为触发劳动关系机制的有限功能，以国际劳工组织倡导的“事实第一原则”作为治标措施，引导法官必须在事实的基础上做出决断。参见董保华：《隐蔽雇佣关系研究》，《法商研究》2011年第5期。标签：劳动关系论文; 法律论文; 劳动用工论文; 制度理论论文; 法律主体论文; 企业经济论文; 利益关系论文; 经济学论文; 雇佣关系论文;