普通法刑事诉讼对抗制审判方式的动作机制——兼评新刑诉法审判方式的几个操作性问题，本文主要内容关键词为：刑诉法论文,普通法论文,几个论文,方式论文,刑事诉讼论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
八届人大四次会议通过的刑事诉讼法修正案，对我国刑事诉讼制度作了重大改革，其中最重要的改革之一就是对审判方式的完善。因此，便有人惊呼我国的刑事诉讼方式将向普通法的对抗制过渡，或新刑诉法规定的审判方式就是中国特色的对抗制。毫无疑问，新的审判方式从调整和重新配置控、辩、审三个方面的职能入手，摆脱了过去审控职能的混淆，增强了庭审中控辩双方的对抗程度，这些都吸收了普通法审判制度的合理内核，但这并不意味着新的审判方式就是普通法对抗制的翻版。本文拟从揭示普通法刑事诉讼对抗制审判方式的运作机制入手，与新刑诉法审判方式作一比较，并试图探讨改革后的审判方式可能面临的一些操作性问题。这或许是新刑诉法一片赞扬声中的一支不和谐音。但笔者以为，冷静理性的看待改革中的不完善面，对这种改革的完善和成功同样重要。
一、普通法对抗制审判方式的运作机制
首先面临的问题是，什么是对抗制审判方式（亦有人称之为当事人主义审判方式），它包括哪些内容，在程序上以什么为起点。鉴于本文并不旨在评价对抗制审判方式，所以它的内涵并非探讨的重点，其外延才是笔者所关注的。笔者以为，对抗制审判方式，是包括控、辩、审三方诉讼活动的法制系统，而不仅仅指庭审阶段控辩双方的抗争，还应该包括开庭前控、辩、审三方为保障庭审阶段这种抗争顺利有序进行而设置的机关机制，以及相关诉讼活动。这种动作机制以控辩双方诉讼地位平等为前提，以法官的介入为标志。因为，一旦法官介入，不管是对案件的程序性还是实体性审查，就标志着法院行使审判权，诉讼活动始告构成。
鉴于上述界定，对抗制审判方式的动作机制可以包括以下几个方面：
⒈过堂程序(committal)
在被告人被正式起诉后，他将被带到裁判司(rnagistrate)面前，从而开始过堂程序。其目的是由该裁判司对该案的基本证据进行审查，以确定控方是否有足够的证据，并决定该案件是否需要开庭审理，以及该由哪一级法院审理。如果控方提出基本条件(prima facie case)，裁判司将命令移送该案件至有管辖权的法院审判，反之，裁判司将命令释放被告人。[1]
在过堂程序中，被告人有选择基本聆讯(preliminaryinquirg)的权利；如果被告人作此选择，他还有权选择口头作证(oral evidence)即要求控方证人出庭作证，也可以通知控方，自己将传唤证人到庭。这时，过堂程序会演变成一个小型的或先期的审理，其程序是与正常的开庭审理一样。辩方可以作指控不成立的辩护(submmission of no case to answer)。最后，裁判司讯问被告人是否认罪。如果被告人认罪，将直接移送有管辖权的法院判刑；如不认罪，由裁判司作送交审判或当庭释放的决定。在过堂程序中，裁判司对案件既做程序上的审查，也做实体上的审查。在程序上，审查的内容包括起诉书是否符合形式要求，时限的遵守，证言是否符合法定要求等。实体上审查的焦点是是否有足够的证据支持控诉。在审查的基础上作出移送审判或释放被告的决定。由此可见，在对抗制审判方式中，控、辩、审的审判模式在此已经构成。
⒉开庭前的准备程序
一旦裁判司决定将被告移送审判，控辩双方开始准备开庭。在开庭前的准备中，最值得注意的保障庭审中控辩双方的对抗有序进行的是告知程序(discovery)。正式承认通知和预审程序(vior dire)。
所谓告知程序，即控辩双方告知对方自己所掌握的案件证据及控辩理由，其目的是双方都能有针对性地在庭审中反驳对方的证据，或就对方的证据提出质疑，同时也使庭审能够有序地进行，以避免控与辩漫无目的，无的放矢，从而浪费时间和金钱。
告知程序最初从普通法(case law)发展而来，现在已部分得到了成文法的确认，即使那些未经成文法确认的部分，在司法实践中，控辩双方从公平、对等及效益出发，也都得到了遵守。这一程序是由控辩双方各自履行自己的义务来实现的，包括：
控方义务：在过堂或开庭之前，控方必须提供辩方：(1)起诉书；(2)被告人被讯问的记录副本，而不管控方是否采用；(3)证人证言的副本；(4)协助辩方检查或检验物证；(5)在复杂的商业罪中，提供辩方所有证据的摘要；(6)被告人陈述但控方拟不在庭审中使用的部分，以供辩方了解被告人所做陈述的全部；(7)控方证人如作过前后不一致的证词，控方有义务知会辩方，以供辩方在庭审中攻击该证人的可信性(credibility)：(8)如控方证人有犯罪前科(record of conviction)，控方必须知会辩方；(9)如控方掌握了有利于辩方的证据，必须知会辩方，而不管辩方是否已经知道。如空方不履行以上义务，法庭有权命令控方提供，有的甚至成为上诉理由之一，或以程序不规则为由推翻有罪判决。
辩方义务：(1)如辩方欲在庭审中推翻自己在侦查和起诉过程中的供述，必须在开庭前通知控方并提供相应的证据，如时间、地点、行为等，以便于控方有足够的时间传唤己方证人以推翻翻供。如辩方不予先通知控方，控方可以不传唤证人，该供述即为有效证据；(2)如辩方欲在庭审中（含过堂）提出不在场证据(alibi notice)，必须在开庭前至少10天通知控方，包括欲传唤证人姓名及地址，否则，除非法庭同意，辩方不能引用不在场证据辩护。这一程序的目的是给控方以足够的时间搜集证据以证明辩方的不在场证据不实。
所谓正式承认通知(notice of abmission)是指开庭前，控辩双方都有权以通知形式(notice)要求对方就一些不具争议性的案件事实(facts of case)作出正式承认，如人员身份、财产归属、检验报告、医学鉴定等。这一程序的法律效力是，一旦承认，这些事实在庭审中就不必传唤证人来证明，承认的一方除非得到法庭的允许，不可以推翻自己承认的事实。当然，辩方有权不承认，但是，一旦辩方败诉，则可能导致支付更多的堂费(cost)。因为他应该早承认这些事实，以免浪费控方和法庭的时间来质证。[2]
所谓预审程序：(vior dire)不是我们通常所指的侦查阶段的预审程序，而是在开庭及召集陪审团以前由控辩一方或双方要求或由法官命令而举行的开庭前的审理，又称小型听证或审理之中的审理(a mini hearing or a trial within a trial)。其功能是就案件中的一些具体问题，如证人的能力，被告人的行为能力，某一证据的可采纳性(admissibilit)，在开庭以前由法官作出裁决。该程序不决定证据的真伪或效力，只决定是否可以在庭证中运用该证据或传唤相关证人。其形式与一般的庭审相似，控辩双方皆可以传唤己方证人及询问对方证人，辩方还可以根据审理情况提出控罪不成立的辩护(no casc to answer)，这一程序的目的也是防止开庭中无休止的争辩并限制控辩双方辩论和质证的范围，以提高效率。
⒊庭审程序
这是在前述各项程序的基础上，法庭对案件的最后审理，也是控辩双方对抗的最集中表现。但在实质上，开庭只是控辩双方对抗的继续，而非开始；可以说，庭审中的对抗只是对抗制审判方式的外在表现。这或许是不少人把观点聚于此，从而误认为对抗制审判方式只限于此的原因。
对于普通法庭审的基本原则和任务已广为大家所了解，如控辩双方地位平等，言词质证原则（即所有的证人除非法院同意都必须出庭作证），陪审团决定事实即有罪与否，法官决定法律及量刑等，无需在此赘述。这里只简单阐述两个重要的也常被别人误解的问题，一是法官在庭审中的地位，二是法官对庭审的控制和案件的影响。
关于法官在庭审中的地位，我们常常谈论的是普通法系法官的被动性，即只担任法庭的组织者和仲裁者。从法官不主动收集证据，不承担举证责任，不干予控辩双方的举证范围（当然在证据法和告知程序允许的范围内）来讲，这种说法大体是正确的。但不可忘记的是，法官始终是审判的控制者，即使在开庭阶段的作用也不仅仅限于听和判，他的主动性地位也是相当突出的。这主要表现在(1)决定控辩证据的可采纳性(admissibility)。如果一项证据被法官判定为不可采纳，该证据就没有机会呈示给陪审团；(2)确定庭审中控辩质证的相关性(relevance)。有时，即使对方不提出不相关的抗议，法官也有义务干予；(3)主动纠正控辩任何一方违反程序的诉讼行为；(4)有义务主动指导陪审团是否采纳或忽略某一证据。
法官在庭审阶段表现的上述主动性，对诉讼活动，以至于对诉讼结果的影响是深远的。其一，可以决定控辩一方可否把自己收集的某一证据呈给陪审团，这直接影响了陪审团对案件的判断。其二，即使控辩一方在法官干预前提出了法官认为不可采纳或不相关的证据，法官有权指导陪审团忽略这一证据。这种干予则可能对该方可信程度的判断产生影响，从而影响对整个案件的判决。由此可见，在庭审阶段，控、辩、审、陪四方中，真正处于被动的听和判的，只有陪审团一方。
⒋违反程序的补救机制
这种机制在控辩一方违反了上述诉讼程序之后，对违反程序的一方予以制裁，给对方则予以补偿，以保障诉讼程序被控辩双方共同遵守，从而提高诉讼效益。其补救功能的实现主要包括以下方面：一是堂费(cost)的补救，即一方违反了程序，尤其是开庭前的程序，对方有权要求休庭或推迟审判，由此造成的律师费用的增加和法庭时间的多占，都由错误的一方予以补偿。二是律师制度的补救，即如果对程序的违反是由于控辩一方律师的过失(negligence)造成，法官可以建议大律师公会或律师协会对该律师施以纪律处分，甚至可以当庭宣布对律师停牌，直至取消执业资格。同时，法官还有权宣布由有过失的律师支付当事人的堂费并承担对方的律师费。这是因为在法律上，律师为法庭的官员之一，其行为处于法官的控制之下。三是由于违反程序而导致败诉。因为在普通法的刑事诉讼中，程序公正与实体公正具有同样的重要地位。
由此可见，经过几个世纪发展的普通法对抗制，是一个较完整和比较完善的诉讼系统，而绝不仅仅局限于开庭审理阶段控辩双方辩论的激烈程度。可以说，庭审阶段的对抗只是这一机制的外在表现形式，虽然这是集中的表现，忽略了与之相配合的其它程序及其动作机制，是对对抗制诉讼的曲解。如果把这种曲解硬套在我国新刑事诉讼法中对审判方式的改革，其危害就不仅仅是理论上的，而且可能直接影响到这种改革的效益。
二、新的审判方式动作中可能出现的几个操作性问题
新的刑诉法对审判方式的改革无疑是巨大的，其实践意义和价值恐怕一时还难以完全预测，但就其所受到的普通法对抗制审判方式的影响，给我国刑事审判制度可能形成的震荡也是明显的，可能与之相伴的问题以至动荡也必须予以正视。笔者以为，注视和研究后者，比陶醉于法条的改革要有意义，也更容易使我们保持清醒的头脑，充分认识这种改革的艰苦性。新的刑诉法比过去更强调了程序公正，如无罪推定原则的映照（请注意，而不是无罪推定原则的确立），辩护律师的提前介入。但是，新法中重实体，轻程序的历史惯性依然存在，如以事实为根据，以法律为准绳，依然是一项诉讼原则。[3]应该承认，这一原则与无罪推定本身就存在不可避免的冲突，或许这种法律本身的矛盾在当前的立法指导思想下难以避免，对保持改革的渐进性与法制的连续性也有好处，可在实际操作中，就可能造成一些困难，以至直接影响改革的效益，仅就新的审判方式而言，笔者以为，尚存在以下操作性问题。
⒈控辩双方时间上的提前遭遇与实质上可能的相互封锁，以及由此造成的庭审的效率问题。根据刑诉法第36条，辩方第一次接触控方案件的机会是在检察院审查起诉之日。可这仅仅是诉讼文书。如果这里的诉讼文书只是指批准逮捕申请书和起诉意见书，而不包括侦查机关所搜集的证据，那这种介入对辩护而言就缺乏实际价值；辩方实质上接触控方案件的时间只能是在法院受理案件之日。但是，法律并未规定控方必须把所有搜集的证据呈送法院，法定的开庭要求是明确的指控事实，证据目录、证人名单和主要证据的复印件或照片，法院开庭前并无审查证据证明力的责任，而只是审查控方提供的案件是否具备开庭的要求。就辩方而言，则更无将搜集的无罪或罪轻的证据在开庭前告知控方的义务。这样，可能的情况是控辩双方在开庭前都尽可能少地让对方知道自己的案情，重要的证据都留在开庭后抛出，使对方措手不及，同时，也使法官措手不及。因为，也只有开庭后，法官才能够逐步清楚案件的全部。可以想象，这种情况下的庭审对抗性固然可以提高，但其盲目性也难以避免。控辩双方申请休庭或要求延期审理必然增多，这又势必影响庭审的效益，而对这一权利的行使，控辩双方并不是平等的。这又产生了第二个操作性难题。
⒉控辩双方申请休庭或延期审理的权利的不平等性。根据刑诉法第156条，控方要求延期审理的理由或权利是广泛的，只要提出需要补充侦查的建议即可。而辩方似乎只可以将该条第一项与第159条配合运用，方可以申请新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或勘验为由申请休庭。问题是，如果控方在开庭前封锁，开庭后才抛出重要证据，辩方在重新调查之前，很难申请新的证人到庭，调取新的证据。那么，辩方是否能够以需要重新调查搜集证据来反驳控方当庭抛出的证据为由而申请休庭？对此法律并未明确规定。如果不可以，这对辩方显然是不公平的；如可以，那么时限是多少，如何保证法院在一至一个半月的法定时限内作出判决？再者，由此造成的新的诉讼费用由谁承担？从法理上说，由国家承担因辩方的封锁造成的新的人力、物力的耗费，或由辩方承担因控方的封锁所造成的新诉讼费用，都是不公正的。
⒊控方要求休庭时对被告人的人身保护问题。当控方依照刑诉法第165第要求延期审理，第166要所规定的一个月补充侦查期限是指一项还是全部，立法上并不清楚。如果是仅针对某一证据的补充侦查，那么，控方有权利提几次这样的建议或要求？假如这种补充侦查是由于控方荒谬（包括侦查机关）的过失引起，被告人有没有要求保释的权利？更重要的，如果在补充侦查中控方发现所控罪名不成立，但可控另罪，控方可否改变指控？普通法中，一旦开庭，控方要求改变控罪是很难得到法官同意的，理由是这对被告人不公平。为防止此种局面，普通法中有变通控诉的机制(alternative charge)，即在起诉书中同时指控相近的两个罪名，以便在一罪名不成立时，即时指控另一罪名。而在新刑诉法中，并无类似的规定。应该说，假如由于辩方的当庭辩护而引致控方发现需要补充侦查并进而导致延期审理，对被告人本已不公平，如果允许控方改变控罪，就很难说程序公正得到实现。法庭的合理选择也只能是第162条规定的证据不足，指控不成立的无罪判决。还有一个问题是，在此情况下，控方是否可以就同一事实另行起诉？这个问题与下一问题一并讨论。
⒋关于法庭主动调查核实证据的权力。或许是又一重实体、轻程序的历史惯性，新刑诉法仍然保留了法庭主动调查的权力，即第158条。可立法的缺限在于，法庭调查核实的范围不够明确；是否仅限于控辩双方提出的证据；如果在调查中发现了新的有罪或无罪的证据，应否告之控辩双方；尤其是如果在调查中发现了被告人新的已被指控之外的犯罪事实，法庭应如何处置。这种新的犯罪事实包括两个方面，一是构成已被指控的犯罪案件但未被控方发现的犯罪事实和证据；二是构成新的犯罪但并未被控方指控的事实和证据。在这种情况下，法庭的处境是两难的。通知控方，或建议控方修正指控，亦或直接追加控诉，都使法庭加入了控方，这与刑诉法改革审判方式的指导思想很难说相一致。保持沉默，又与法庭惩罚犯罪，保护人民的职能相左。实践中，即使法庭不主动参与追究，也很难不影响对案件的判断。另一个问题是，即使法庭保持沉默，也未因此而影响对案件的判断而作出了证据不足，指控罪名不成立的无罪判决，检察机关可否就同一事实同一被告重新起诉？这在立法中并不明确。而在普通法系中，不得就同一事实对同一被告重新审判是一项非常重要的法制原则。
⒌辩护律师权利的扩大与操守控制
与过去相比，新刑诉法对辩护人，尤其是律师在诉讼中的职能发挥寄予了厚望。这主要表现在律师对案件的介入提前，由过去开庭前三天而提前至嫌疑人被侦查机关第一次传讯或被采取强制措施之日起，[4]以及法官职能的改革所引起的控辩对抗的增加。应该说，这对保护嫌疑人或被告人的合法权益，制约侦查机关和检察机关严格依法办案，是十分必要的。但问题是，在我国当前律师制度中，特别是律师职业本身的自律机制尚未成熟的情况下，权利的扩大，伴随的可能是权利的被滥用，至少在理论上如此。这种可能的滥用权利主要有两个指向，一是司法机关，二是当事人。前者指滥用程序，阻碍审判，甚或伪造，隐匿、毁灭证据；或者不择手段，贿赂合议庭以达目的。后者指滥用知识和技能，操纵、控制当事人，不负责任糊弄刑事人，任意多收费用等。对于前者，理论上讲立法已给予了重视。但刑法和新刑诉法第38条并未覆盖实践中已经遇到的全部问题。而且，已经覆盖的部分，其程序启动权的归属并不在法官。就是说，法官手中并没有足以威慑律师按程序办事的法律手段。而且，在实践中，对律师行为可能的入罪，在证据搜集中的技术困难也比其它案件更难。与之相比，在普通法国家，律师理论上属法庭的官员，其资格由法官授予，法官拥有对律师行为的最终控制权。如果律师滥用程序，法官可以建议律师协会或大律师公会给予纪律处分，甚至直接取消律师的执业资格。法官还有权命令有过错的律师自己承担诉讼费用。在实践中，法官的这件武器往往比其它刑事罪对律师更具威慑力。
对律师滥用权利的第二指向，即当事人。普通法的补救共有三个层次。一是法律上的，即当事人可以用侵权法起诉律师职业疏忽(professional negligence)：二是经济上的，即前述的律师自己承担当事人的诉讼费用；三是律师协会或大律师公会的纪律处分，包括罚款、停牌，直至取消执业资格。与之相比，对这一指向的律师滥用权利，我国目前尚无比较系统和完善的制约机制。而在实践中，这方面的问题并不少见。因此，建立和完善这一领域的制约机制，就显得更为迫切需要。
此外，关于新的审判方式下，我国法官队伍能否及如何承担工作不是简易而是更为艰巨和复杂，在没有实质性审查的情况下，发庭取舍证据，判明证据的证明力以及定罪量刑，不少文章都已进行较深入的讨论。[5]同时，新刑诉法对证人出庭的保护，费用补偿，强制重要证人到庭的措施等，也缺乏可操作性的明确规定。
三、简短的结论
通过以上对新刑诉法下的审判方式与普通法对抗制审判方式的比较，尽管这种比较尚不是全面的，甚或可能是肤浅的，但结论明显：在立法指导思想上，刑诉法的修改（至少对审判方式的改革）受到了普通法的影响，吸收了不少普通法的合理的内核；必须指出，这种开放的，充分借鉴和吸取人类文明财富的立法指导思想是我国立法走向科学化的重要体现。但是，决不能说这次修改就确立了我们自己的对抗制审判方式。因为，作为一个系统的普通法对抗制审判方式，决不仅仅表现在庭审阶段控辩双方的唇枪舌剑，而是由诉讼不同阶段各种相互配合，相互制约的系统所组成，忽略了其中的任何环节，都可能出现系统紊乱。
接下来的问题或许就是对新的审判方式亦或对整个新刑诉法的评价。现在下任何结论都为时过早，但通过上述对一些操作性问题的探讨，我们没有理由怀有一劳永逸的乐观。先进的立法不等于高的效益，相反，如果忽视与这种改革相配套的改革和制度创立，孤军冒进的改革则可能导致更大的动荡。就审判方式而言，很难说普通法系和大陆法系孰优孰劣。事实上，世界上没有一种审判方式是十全十美的，辛普森案件的审判对标榜尽善尽美的美国司法制度的冲击就是一例。关键是一种审判方式能否与社会的经济文化基础相适应，包括法官、侦控人员、律师的素质，人们的法律意识水平和司法系统的物质保障能力等，从这个意义上说，笔者以为新刑诉法对审判方式的改革不是慢了，而是快了，已经超越了我国司法机构和司法人员的实际素质水平。也正因此，认真研究新的审判方式下的问题，尽快制定和完善与之配合的各种制度，对保证新刑诉法的顺利实施，就显得尤为突出和急需。
注释：
[1]参见香港《裁判司条例》第91至94A条。
[2]参见香港《刑诉程序条例》第65C条。
[3]《刑事诉讼法》第6条。
[4]《刑事诉讼法》第36条、第96条。
[5]参见王敏远、刘东华《刑事诉讼法学研究述评》，《法学研究》1996年第1期。