论驰名商标的扩大保护，本文主要内容关键词为：驰名商标论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
驰名商标在英文中称“Well—known trade mark”，在日本称“周知商标”，一般消费者则通称之为“名牌”。其含义是指那些特定的生产经营者，在其商品上使用的用于区别商品来源的标志，在该商品行销区域内，已为广大交易者、消费者所熟知和信赖，并经权威机构认定的信誉较高、有一定知名度的商标[1]。
一
商标是市场经济的产物，它伴随市场竞争的客观需要应运而生，是竞争的利器。普通商标一旦成为驰名商标，便成为竞争者的财富，具有了识别和财产的双重价值。如美国的“可口可乐”商标，瑞士的“雀巢”商标在世界各地享有盛誉，其商业价值不断增长。早在1967年美国特拉华公司的“可口可乐”商标的价值就被评估为30亿美元；到1992年，“可口可乐”商标的价值竟高达224亿美元之巨[2]。当今经济发达的美国、日本、德国几乎包揽了国际上所有最驰名的商标。随着世界经济一体化的加强，无论是在国内市场还是在国际市场，驰名商标的重要地位越来越为人们所认识，成为企业参与竞争的最有力的筹码。
为了在竞争中保持有利的地位，商品生产者、经营者总是想方设法降低成本，提高商品和服务质量，宣传商标，以增加商标的信誉，能否创出名牌已成为企业存亡兴衰的关键因素。于是，一些不法厂商利用传统商标法规的缺陷，采取种种规避法律的行为，通过不正当竞争手段损害他人的信誉，保持、巩固自己在市场上的地位，以谋取非法利益。我国正处于计划经济向市场经济的转轨时期，由于人们的法制观念淡漠和有关市场经济竞争的法律制度不健全，本来为数很少的驰名商标往往遭受不法分子的侵害，阻碍了名牌战略的实现。
对驰名商标的侵害表现为两种形式，一种为直接侵害，即侵权人将与驰名商标相同或近似的商标使用于相同或类似的商品上而行销于市，从而对驰名商标所有权人所形成的侵害。我国的《商标法》第37条明文禁止这种侵害：“注册商标的专用权以核准注册和核准使用的商品为限。”第38条第（1）项规定：“未经商标所有人许可， 在同一种商品或类似的商品上使用与注册商标相同或相类似的商标，是侵犯商标权的行为”。另一种侵害形式是间接侵害，即侵权人将与驰名商标相同的或类似的商标使用于与驰名商标所指定商品既不相同又不类似的商品上而行销于市，从而对驰名商标所有权人所构成的侵害。如市场上出现的茅台酒心糖、茅台饮料等；太阳神本来是广东太阳神公司用于保健品上的商标，然而市场上出现一种上海某公司生产的太阳神固体饮料，这种侵害行为将驰名商标使用于与其所指定的商品既不相同亦不类似的商品上，超出了《商标法》的对注册商标的保护范围；对这种间接侵害行为的法律上的规定、制裁和对商标的保护我们称之为扩大保护。
二
为什么要对驰名商标的间接侵害进行法律制裁，或者说为什么要对驰名商标进行扩大保护呢？简单地说，间接侵害也是一种侵权行为，即侵犯了驰名商标所有权人或其他相关行业诚实经营者的合法权益，具体表现为以下几个方面：
1.引起出处混淆。商标的主要作用是标明商品出处，法律对商标加以保护的主要目的便在于保护商标的这一功能，防止发生商品出处混淆。一般地，混淆都发生在相同或类似商品之间，商标法便是通过禁止使用相同或近似商标于相同或类似商品上来实现对商标的保护。但是，对驰名商标而言，不同商品上的使用也可能引起出处混淆。因此，各国便通过反不正当竞争法对驰名商标进行扩大保护。如美国的反不正当竞争法依据“出处混淆”对驰名商标被用于非类似商品上给予救济，法院禁止将汽车商标“诺斯——诺伊斯”使用在收音机上，法院认为，公众会认为收音机也是由汽车生产商制造的[3]。而在Vogue 公司诉 ThomPso—hndsn公司一案中， 被告被禁止使用原告（一家杂志出版商）商标于其产品帽子上。 法院认为， 公众会认为“被告的帽子为原告所保证（Sponsored）或赞同，这样原告的信誉就处在被告的控制之下。”[4]因此，“出处混淆”包括不仅可能使人误认为不同商品由同一企业所生产，而且还包括有关企业之间关系的混淆，如误认为两者在交易上、经济上或经组织上有一定的联系（“援助关系”、“隶属关系”、“合作关系”等），从而导致消费者的误认误购，给消费者和企业造成损害。
2.滥用他人信誉。驰名商标之所以受到消费者的偏爱就在于它所具有的良好信誉，而这种信誉是驰名商标所有人花费大量的心血所创造出来的，包括研究开发费用、建设基础设施、进行广告宣传、开展公关活动等。如1990年美国整个商标宣传费近300亿美元，1993 年要在美国开创一个有希望的香烟名牌需耗资5000万美元。在国际市场上开拓一个新产品的广告费大致要上千亿美元，象“可口可乐”和“SONY”等老名牌的宣传费每年都保持在3000万美元之上。可见，一个企业必须是在付出长期艰辛的努力之后，才在市场上建立起信誉并取得竞争优势，但总有一些经营者不去按上述正当的途径去创立自己的名牌，而是盗用他人的驰名商标，剽窃他人的智力成果，不想付出必要的劳动就企图轻而易举地获得经济利益，这是明显违反商业道德的不正当竞争行为，必须予以制止。如德国最高法院在Dimple一案中，就依据反不正当竞争法取消了被告注册于香水上的“Dinple”商标，并且发布禁止令，禁止被告使用原告用于威士忌酒上的驰名商标，法院认为被告利用原告的信誉为自己的产品担保，违反了诚实信用原则。[5]
3.淡化商标形象。所谓“淡化”（dilution）就是指商标的显著性及广告效力的减弱，淡化了驰名商标在人们心目中的形象，而逐步减少对消费者的吸引力。由于驰名商标因其卓越信誉而具有高度的显著性，为消费者所熟知，在消费者眼里，驰名商标与使用驰名商标的商品存在密切联系，一提起驰名商标，消费者就自然想到其生产企业。如果驰名商标被他人反复使用在其他商品上，那么，久而久之，消费者就很难再将驰名商标与其原来的商品相联系，驰名商标的识别作用便减弱了，其广告作用也会受到影响。淡化理论已为越来越多的国家所承认，一些国家已将其作为不正当竞争诉讼的独立的法律事由。一些国家的法律有防止“淡化”条款（antidilution statute），一般规定：当商标不合法使用者与商标权人在根本不同的产品上使用相同或近似的商标而冲淡商标权人商标的显著性，从而减少商标和价值，以致受到损失时，不合法使用者从商标权人已建立起的信誉的商标获得了好处，在这种情况下，法律给予被侵权人以“反冲淡”诉权，给予法律保护。希腊反不正当竞争法第1 条规定：“禁止使用驰名商标于不同商品上以利用驰名商标信誉和冲淡其显著性。”更多的国家则是在判例中对淡化给予充分的认可。如美国在Philadelphia Storage公司诉Mindlin一案中， 法院禁止被告将收音机商标“Philco”使用在剃须刀上，认为被告的使用可能产生出处混淆，但并没有对原告产生即刻的经济上的损失，商标更多的是作为一种信誉符号，本案的商标具有创造性，它作为“沉默的推销员”以吸引顾客，将其使用在其他产品上无凝会减弱其显著性——这才是对原告的真正的侵害。[6]
归纳起来，各国利用反不正当竞争法对驰名商标进行扩大保护的依据主要有以上三种，但事实上这三种理由并非独立存在的，各国在判例中总是结合三者加以考虑，从而有力地打击侵犯驰名商标的行为。
三
以反不正当竞争法制作为商标法的一种辅助法，甚至将反不正当竞争法与维护商标专用权规定在一部统一的单行法规中，在国际上已被越来越多的国家所采用。从二者的关系来看，商标法主要是维护商标所有权人的利益，而且也维护消费者和全体公众的利益，以达到服务于公平竞争的目的；反不正当竞争法强调和保护有效合法的竞争，对与诚实信用、公平合理的原则相悖的行为予以规范和制止，同样起着保护商标权的作用。因此从制止不正当竞争的目标看，商标法属于广义的反不正当竞争法的组成部分，而从保护商标权的作用看，反不正当竞争法又是商标法的重要补充。从外国立法看，随着经济的发展和竞争的加剧，反不正当竞争法相对商标法而言，适用范围更为广泛，有关条款的解释和运用也更为灵活，因此，法院可将其适用于经营者所独创的任何不诚实行为。最初，要判别是否为不正当竞争，各国均要求当事人双方之间存在竞争关系，或产品相同，或有共同的销售渠道等，总之要求有一块共同活动的区域，否则原告就很难胜诉，现在各国都不再要求当事人之间存在这种竞争关系，或者只要求有间接的竞争关系，进行不正当竞争的经营者就可能承担败诉；从趋势看，各国对驰名商标保护的范围越来越扩大，也越来越严格。
我国刚步入社会主义市场经济，规范市场竞争的法律制度还不健全，人们的公平竞争、诚实经营的法律观念仍很淡漠。而且，由于历史的原因，在商标的注册、使用、管理等方面存在许多问题。如上海自行车三厂的凤凰牌自行车是全国有名的，然而我国以凤凰为注册商标的商品则不计其数，有小家电、化工产品等。在这方面我们应吸取外国一些成功的经验，逐步对驰名商标的侵害行为加以制止，进行明确的法律界定，提高人们保护驰名商标的法律意识，逐步完善这方面的法律制度。
我国在驰名商标的法律保护尤其是扩大保护方面起步较晚。纵观我国现行的法律制度还没有一条明确规定对驰名商标进行扩大保护，这不能不说是一大缺憾，这也是我国的立法工作者应该加以研究的问题。笔者认为，目前我国在司法实践中处理此类案件时，为了保护驰名商标所有者的合法权益，可依据1993年颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》进行处理，亦即效仿西方国家将这种行为界定为不正当竞争行为而加以法律制裁，从而实现对驰名商标的扩大保护。
一般来讲，在我国目前这种市场经济不太健全的现实条件下，构成不正当竞争行为应符合两个要件：
其一，该行为须是经济竞争行为，即行为人在经济活动中，为谋取经济利益，试图超过有竞争利害关系的经营者，或保持自己的优势而使竞争对于处于不利地位的行为。而判断某行为是否为经济竞争行为，一要看行为人与行为所指向的经营者之间是否存在竞争利害关系，如双方存在产品相同，有共同销售渠道等，这种情况下体现出来的经济利益关系才有可能构成不正当竞争行为；二要看行为人为该行为时是否具有竞争目的，对有竞争利益关系的经营者实施的行为并非都是竞争行为，只有以竞争为目的，针对有竞争利害关系的经营者实施的行为才是竞争行为，只有符合这两个主客观条件才有可能构成不正当竞争行为。
因此，笔者认为，经营者对驰名商标的间接侵害的行为具有与相关行业经营者竞争的目的，也存在经济竞争关系，也就是说，这种侵害不只是会引起出处混淆、滥用驰名商标的信誉、淡化驰名商标的形象，侵害相关行业经营者的合法利益，而且是更为本质的侵害。因为对驰名商标的侵害者来说，其间接侵害行为的根本目的并不是想从驰名商标所有人那里直接获得什么经济利益，因为二者所经营的商品既不相同又不类似，实际上其非法侵害只是作为其借驰名商标的信誉、牌子推销自己产品的一种手段而已，企图借助这种非法手段造成自己的竞争优势，而使竞争对手处于不利地位，这才是其真实意图所在。一旦侵害者利用了驰名商标的名牌效应，就会引起混淆，造成消费者的误认误购，在社会购买力和社会商品总量相对固定的情况下，不法侵害者实际上通过这种不正当手段从相关行业经营者那里“夺走”了部分消费者，这不仅与相关行业经营者之间产生了经济竞争的利害关系，而且也势必损害相关行业经营者的经济利益，这种行为符合不正当竞争行为构成的主观方面的竞争性要件和后果方面的损害性要件。比如，若某一火柴生产厂商使用“可口可乐”作为其所产火柴的商标，这毫无疑损害了可口可乐公司的驰名商标的所有权，但同时这种侵害也会造成顾客的误认误购，从而给这家火柴生产商带来意外的“收获”，比随便注册一个不为人知的商标更容易带来经济上的好处，而与其有竞争利害关系的相关的火柴厂家却因这种不正当竞争行为失去了部分消费者，经济利益势必受到影响。对于这种侵害，我们不仅要吸取西方国家在这方面的经验，给予驰名商标所有权人以诉权，而且相关行业者也可以依据《反不正当竞争法》对这种不法侵害行为提起诉讼，要求其停止侵害，赔偿损失。
其二，这种竞争行为的竞争手段须是不正当的，即行为人不是凭自己的经济实力，靠质量和信誉进行公平竞争，而是采用损人利己的手段进行经营，使有竞争利害关系的诚实经营者处于不利地位而使自己处于有利地位，以便从中获利。我国《反不正当竞争法》保护公平竞争，在第一章总则中有三条明确写上公平竞争的原则和要求，第一条规定：“鼓励和保护公平竞争”这一立法宗旨；第二条表述竞争的基本准则：“应当遵循自愿、平等、公开、诚实信用的原则”；第三条是：“各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。”而对驰名商标的间接侵害行为，笔者通过本文第二部分的列举和分析证明，其手段的不正当性是很明显的，在此就不再赘述。
以上分析给我们对驰名商标进行扩大保护提供了理论依据，而且，《中华人民共和国反不正当竞争法》的颁布和实施，为我们解决这类问题提供了具体的法律救济。该法虽然没有明确提出对驰名商标采取扩大保护措施，但对驰名商标的间接侵害行为可依第五条第（二）款规定追究行为人的法律责任。第（二）款规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，”经营者不得采用这种不正当手段从事交易，损害竞争对手。这里所提及的“知名商品特有的名称、包装、装潢”的含义与未注册的驰名商标的含义极为相似，属同一类性质。因此，当受害人对驰名商标的间接侵害者提起诉讼时，完全可以引用此一条文进行法律救济，保护驰名商标所有权人和相关行业竞争者的合法权益。
四
我国于1985年加入了《保护工业产权巴黎公约》，公约第六条之二规定，公约的任何成员国在其本国法律允许的条件下，对其他成员国主管机关认为该国一项商标已成为有权享受国际保护的驰名商标，有义务加以保护，即使该驰名商标尚未在提供法律保护的成员国注册。我国已加入了该公约，负有履行该公约的义务，这就要求我们在商标实务中，不仅对在我国已经注册的公约成员国的驰名商标予以特殊保护，而且对在我国未注册的公约成员国的驰名商标也要加以特殊保护。
从1986年开始历时七年的乌拉圭回合谈判，最终达成了《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议》，该协议规定对驰名商标的保护扩大到不相类似的商品和服务上。按照关贸总协定回合“与贸易有关的知识产权，包括冒牌货贸易”议题组谈判的基础材料的解释，所谓“冒牌货”即counterfeit goods， 指的是未经许可而载有与受保护的商标相同或实质上相同之标志的任何商品。[7] 这一解释实际上将冒牌货问题纳入了商标法领域，从而将假冒行为归结为“侵犯商标所有权人的商标专用权”的行为。尽管乌拉圭回合达成的协议草案依然表现为对知识产权的保护，但由于引入了关贸总协定的多边行动机制，关贸总协定框架下的知识产权将不再是一个没有强制力的“软”系统。在这个框架下，一切问题都将与国际贸易关系及市场竞争联系在一起，从而使所有问题的解决都成为直接影响贸易关系与一国国际地位的重要因素。考虑到这一点，各国将不得不承认，知识产权问题已经不再是单纯的国内法问题，而是一个相当重要的国际法问题。在这种情况下，我国就必须相应地修改、补充和完善国内法，这样才能使我国在对抗冒牌货贸易方面所采取的措施，与国际贸易相关制度的规定保持基本一致。
为了减少与西方国家在知识产权保护方面的摩擦，使知识产权的保护工作与国际接轨，尽快实现多创名牌的战略方针，对驰名商标进行特殊保护已成为当务之急。
笔者认为，今后要制定对驰名商标进行扩大保护的法律，应包括以下几方面的内容：
1.可实行使用在先的商标注册原则，而不必遵循申请在先的注册原则。
2.驰名商标可直接表示商品本身内在特点，不受商标必须具有显著性的限制。
3.可申请取得防卫性商标注册，即为防止他人侵权而申请注册一系列与自己商标相近的、雷同的商标，而且应当允许其在目前尚未生产的一些其他产品上申请注册，扩大其权利范围，防止驰名商标被多家使用[8]。
4.可将保护范围扩展到既不相同亦不类似的商品上，且这种保护未必以是否注册作为前提，并有权禁止他人将驰名商标作为其他商品的名称、装潢等。
5.享有绝对排他权，他人不得请求撤销其注册，不得以任何借口非法使用他人的驰名商标。
6.对驰名商标侵害者提起诉讼的主体既可以是驰名商标的所有权人，也可以是相关行业的竞争者，在必要的情况下工商行政主管部门也可主动查处。
7.在侵权赔偿方面可实行惩罚性赔偿，加大惩罚力度。
正如1990年5 月我国工商行政管理局在《关于大力加强企业商标工作的通知》中指出：“驰名商标给国家和企业带来巨大的经济利益，驰名商标的多少，在一定程度上表现了一个国家经济实力。我们要走向世界，到国际市场上去竞争，就必须创一大批在国内国际上都驰名的商标。”因此，强化驰名商标的保护意识，健全保护驰名商标的法律制度，是实现名牌战略，发展市场经济，规范市场竞争的前提条件。
注释：
[1]《商标法教程》，法律出版社，1994年5月第二版，第155页。
[2] 张红：《出口商标注册与国际惯》， 载于《国际贸易问题》1995年，第1期，第55页。
[3]《Illinois Law Review》，1949年，第44卷，第2期，第189页。
[4]同注[3]，第184页。
[5]《国际工业产权及版权法评论》，1986年，第271页。
[6]《Illinois Law Review》，1942年第44卷，第2期，第 182 －192页。
[7]郭明瑞，钟建华、唐广良：《对外经济贸易的法律障碍及对策》，电子科技大学出版社1994年6月第一版，第282页。
[8]庞宗记：《论商标再完善的几个问题》， 载于《法学与实践》1994年第1期，第14页。
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