摘要：技术的进步会对已有的法律造成冲击，司法实践之中经常会出现由于技术进步引发的使用行为的法律性质不清楚而产生的侵权纠纷。当传统著作权合理使用制度无法解决争议的时候，有必要参考国外的转换性使用理论来进行争议的解决。合理使用制度在一定程度上界定了著作权的权利边界，尤其在互联网技术高速发展的今天，网络直播领域中判断是否侵权也越来越困难，合理使用制度已经无法囊括著作权的例外规定，所以应该参考借鉴转换性使用理论来解决司法实践中的侵权判断问题。
关键词：著作权；网络直播；合理使用；转换性使用
1、电子竞技游戏的定义
电子竞技游戏指电子游戏比赛达到“竞技层面”的一种体育项目，其与传统体育项目最大区别在于，电子竞技主要利用电子设备作为运动器械来进行的，不仅仅限于直连IP或者局域网。在2003年，电子竞技游戏正式成为国际体育总局规定的体育竞赛项目之一，随后在2008年，国家体育总局将电子竞技项目由第99个正式项目上升为第78个正式体育项目。
1.1、电子竞技网络直播的概念
电子游戏直播又称为“网络游戏直播”（后文采用网络游戏直播）。游戏直播是指将游戏玩家操作各类电子游戏的过程通过电视或者互联网等媒体向公众进行同步传播，从而了解该玩家使用的游戏策略和在游戏中的进展。[1]根据用户接收直播的方式，可以将其分为电视直播和网络直播，网络直播又包括PC端直播和移动客户端直播。目前直播行业广泛采取的是通过直播平台提供信号源和技术支持将游戏实时画面传输给用户的方式，属于网络直播方式。
1.2、电子竞技网络直播的现状
伴随着智能电子产品的更新换代以及互联网的普及发展，网络直播在最近几年成为科技圈的热门话题。网络直播行业更是迎来了爆发期，了斗鱼TV、快手、熊猫、虎牙等为代表的直播平台，其中虎牙更是在2018年5月11日在美国纽约证券交易所挂牌上市。
根据2016年的数据统计，我国网络游戏直播移动客户端单季度活跃人数接近一亿人次，庞大的潜在市场给游戏开发者、直播平台甚至玩家都带来了巨大的利益。由于网络直播行业属于新兴行业，缺少相应的法律法规，因此，在网络直播领域出现了大量的侵权纠纷，而这些纠纷大部分又集中在网络游戏直播之上。
2、网络直播行为的法律分析
在网络游戏直播侵权纠纷之中，游戏所有者提出主播玩家通过对电子竞技游戏画面操作、录制、解说等行为是对其游戏著作权的侵犯，而主播玩家则予以否认。在司法实践之中，也没有一个统一的标准，在实务之中甚至出现了同案不同判的情况，比如在2015年的耀宇诉斗鱼侵权一案中，法院否认了游戏画面的作品属性，但是网易诉华多公司侵犯《梦幻西游》一案中，法院则认为网易对游戏画面享有类电影作品的著作权，即承认了游戏画面的作品属性。
2.1、电子竞技游戏法律地位剖析
电子游戏属于计算机软件程序，游戏开发者通过编写代码的方式，让游戏参与者进行操控游戏内部预先设置的人物角色，并且在特定的电子设备上运行的交互式游戏。电子游戏一般包括两部分，一部分为电子游戏运行需要的代码或者指令集合，另一部分为游戏内置的声音、图片、动画等背景资源。游戏参与者在使用的时候，通过代码指令调动背景资源，实现游戏化功能。
1709年，英国议会通过了《为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内之权利的法》，即《安娜女王法》。该法为作者规定了法定权利，具备私权性质，因此《安娜女王发》也被认为是人类史上第一部现代意义上的版权法。[2]随着社会的发展，安娜法令从最开始的保护发行印刷，发展到了如今保护各类著作权。
我国《著作权法实施条例》第二条规定：作品是指指文学、艺术和科学领域类具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。通常意义上，将思想情感借助语言、艺术和科学符号予以表达的过程就是“创作”作品的过程。回归到游戏上，游戏一般由游戏开发者进行开发研制的，在这个过程之中，开发者需要设计游戏规则、游戏画面、游戏音乐、人物形象、美术画面等元素，因此毫无疑问游戏是智力成果；同时，游戏是可以通过光盘等存储介质进行安装，即能在有形介质之中予以复制，满足了可复制行的实质条件。独创性则是作品中最核心的实质性构成要件，作品必须要具有“独创性”的外在表达才可以成为著作权法意义上的作品。[3]
独创性也指原创性，是作品做主要的构成要件。[4]这里的独创性并非是创作出一个完全没有的作品，而是指作者独立原创完成，即使与在先作品在一定程度上相似，也不影响作品的原创性。集合代码指令、背景画面、人物形象、音乐等多种元素一体的网络游戏是具备独创性的，理应该受到著作权法体系的保护，现行著作权法体系虽然没有把网络游戏作为一类作品进行明确保护，实践之中一般采取分别保护网络游戏各大元素作品的方式，即将网络游戏拆分成为软件作品、美术作品、音乐作品等分别予以著作权法的保护。
3、转换性使用的理论基础
3.1、合理使用理论基础
3.1.1、合理使用的法律属性分析
著作权法保护权利人的各项合法权利，但与此同时著作权法又对权利人的权益进行了适当限制，该种限制就是合理使用制度。合理使用制度允许第三人不经权利人许可，以一定的方式使用权利人作品，并不向其支付报酬。《伯尔尼公约》《与贸易有关的知识产权协议》（以下称 TRIPs 协定）和《世界知识产权组织版权条约》等国际条约均允许成员国规定包括合理使用在内的满足“三步检测法”（three-step test）的著作权限制与例外。我国《著作权法》第二十二条明确规定了十三种合理使用方式，第三人以此种范围内的方式使用作品不视为侵权。合理使用概念起源于美国Folsom V.Marsh一案，最先成为判例法，后于1976年明文规定在美国的《著作权法》中。
我国《著作权法》采用的判定合理使用的三步检验标准源自知识产权国际条约，三步标准分别是：（1）限于某些特殊情况；（2）不损害作品的正当利用；（3）不无理损害权利所有者的合法利益。在检验使用原作品是否构成合理使用时，会叠加适用这三步标准。在欧洲共同体与美国版权法案争议一案中，世界贸易组织专家组报告对“三步检验标准”中的三个标准做出了具体说明：（1）“限于某些特殊情况”是指限制与例外情形必须在国内法中予以明确规定，但不必具体列明例外适用的所有可能情形，只要例外的范围是已知的和具体化的。（2）“不损害作品的正当利用”是指如果对于某种版权权利的使用是符合国内法中的限制与例外情形，但该使用会与权利人从运用该版权权利中正常获取经济利益相冲突，并因此剥夺了权利人重要或无形的商业利益，则该国内法中的限制与例外情形就损害了作品的正当利用。（3）“不无理损害权利所有者的合法利益”是指如果限制与例外造成或有可能造成版权所有者收入不合理或严重的损失，则损害权利所有者的合法利益就属于无理的范畴。
关于合理使用的法律属性，美国学者 John S.Lawrence 等部分人认为：“基于使用者利益的立场出发，合理使用是对版权的重要限制，它不是对这种独占权的排除，而是对于侵权诉讼的一种抗辩。”[5]虽然不同的学者对于合理使用制度具有不同的解读，但是学者们都认同合理使用只著作权的例外，是对著作权的合理限制。我国《著作权法》第二十二条表述为：在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。从条文的表述我们可以解读出以下观点：第一，合理使用时第三人对于他人著作财产权的一种利用，具体体现为其可以不经著作权人同意使用作品而不支付报酬；第二，合理使用是对他人著作财产权的限制，具体体现为在著作权的专有权利范围内，法律可以直接规定在一定“合理”范围内以一定方式和条件使用，从而排除了对该使用行为侵权的认定。
所以就法理学角度来看，合理使用是一种利益，即著作权以外的人依法享有的某种利益。[6]
3.1.2、合理使用的正当性分析
合理使用制度的基础是公平正义原则，该原则在著作权法中体现为利益平衡思想。著作权的产生是因为工业社会的发展，以保护私人智力成果的方式鼓励创作和创新，用法律的方式将个人具备独创性的智力成果纳入法律保护范围。由于西方世界的工业比较发达，其普遍认为著作权是一种私权，一种合法的垄断性专有权利，但是过度的保护著作权，作品就不能被充分传播，会增加创新的难度与成本，在一定程度上著作权会抑制科学、文化的进步。所以著作权法的内容应该是平衡的，能够均衡著作权人、社会公众之间的利益。因为科学、文化作品作为智力成果，不仅仅是个人所有，也是人类共同的精神财富，在赋予权利人的财产权、人身权时，也应该设置权利人将智力成果推动社会进步的义务。
利益平衡原则贯穿于整个知识产权法体系，是知识产权法的核心原则。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆它以私权保护作为利益平衡的前提，以利益平衡作为私权保护的制约机制，在立法上进行权利义务的合理配置。利益平衡原则贯穿于整个知识产权法的解释与适用过程。著作权制度是知识产权制度的重要组成部分，也同样应遵循这一原则，并且合理使用制度刚好可以很好的解决利益平衡问题。
3.2、转换性使用理论基础
转换性使用，是指对原作品的使用并非为了单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在目的或功能，而是通过增加新的视角、新的美学内容、新的理念或通过其他方式，使原作品在被使用的过程中具有了新的功能、价值或性质，从而改变了原先的功能或目的。转换性使用理论来源于美国最高法院sony案[7]判决的论述之中，其后由 Pierre Leval 法官在其“Toward a Fair Use Standard”一文中提出。Leval认为，合理使用制度最有活力之处在于其实现了版权法保护的最终目标-----促进文化与创新，法官应该考虑版权法律的功利目的，避免版权保护的过度扩张而限制了创新。
4、电子竞技游戏直播中的转换性使用分析
4.1、合理使用与转换性使用关系分析
著作权法体系中的转换性使用与合理使用并没有必然的关系，我国著作权法体系之中对于合理使用采取的是封闭式规定，规定了十几种第三人在未经著作权人许可的情况下使用作品不构成侵权的状态。网络游戏直播行为并没有明确规定在合理使用范围内，但是也不能因此认为网络游戏直播行为是对网络游戏著作权人的著作权的侵犯。在法学界有一种理论认为网络直播行为是对网络游戏的一个转换性使用，不应该受到著作权法的禁止。本文将讨论网络直播行为是否构成对网络游戏的转换性使用。
我国著作权法体系之中并没有转换性使用理论，转换性使用理论来源去美国《版权法》，在美国《版权法》之中转换性使用属于“合理使用”制度中的一种典型形式。因此在讨论网络游戏直播行为时借用美国《版权法》中关于转换性使用理论，借此讨论转换性使用是否值得应用到我国司法实践。
美国《版权法》第107条对于转换性使用的认定提出了几条标准，被学者称为四要素法。第一个衡量要素为：使用目的和性质，即该使用是商业性使用还是为教育目的的非营利性使用，此要素主要针对公共利益的衡量；第二要素为受版权保护作品的性质，即分析被使用的作品是文字作品、美术作品、音乐作品或者软件作品，通过不同作品的不同使用方式来确定使用行为是否会构成转换性使用；第三要素为使用受版权保护作品的数量和比重，即通过对使用作品的数量和比重来判断是否达到影响原作品潜在市场；第四个要素为该使用行为对版权作品潜在市场和价值的影响，即通过具体分析在后使用的作品对原先作品或与之相关的演绎作品是否起到替代作用，来具体判断合理使用对于原版权作品的市场影响。
4.2、转换性使用分析
网络游戏直播是游戏玩家采取网络将自己操作游戏和对游戏的理解实时直播给广大观看者收看。那么主播对于游戏作品的直播行为是否构成转换性适用呢？由于前文已经对网络游戏作品的法律性质进行了分析，所以下文将分别从使用作品行为的目的与性质、使用作品的数量和实质程度、使用行为对作品市场或价值的影响这三个因素分析电子游戏直播的合理使用认定问题，同时还分析了转换性使用在电子游戏直播合理使用认定中的运用，对于现代社会互联网发达的背景下有着重要的作用和影响。经过对合理使用的四要素以及转换性使用的综合考虑分析，得出电子游戏直播是否属于著作权的合理使用的结论。
4.2.1、使用行为的目的与性质
网络游戏直播是指将游戏玩家操作各类电子游戏的过程通过电视或者互联网等媒体向公众进行同步传播，从而了解该玩家使用的游戏策略和在游戏中的进展。目前的网络直播都是行为人依托直播平台，在直播平台上注册成为平台用户，随后和平台签订直播协议，在平台上进行直播，观看者进行礼物赠送，直播平台与直播者按照所签订协议分享利益。在目前的直播模式之中，直播平台并不会对直播者的内容进行限定，即直播者自由选择进行何种内容的直播，直播平台不对直播内容进行实质审核，也即直播平台在直播之前不会对直播者的直播内容的来源进行审查，因此在现实之中存在直播者的直播内容被诉侵权的行为。
伴随互联网技术的发展和上网人数的大量增加，直播产业迎来发展的黄金时期，尤其体现在网络游戏直播领域。网络游戏之中直播者一般为操作该游戏较好的人，具备一定的粉丝基础，将自己操作游戏的画面加上自己的解说直播给受众。对于直播者来说，其向观众提供的服务为自己游戏的操作行为以及自己对于游戏的讲解，该操作和讲解能帮助指导观众提升游戏的体验度。但是在该直播过程之中就会涉及到对于网络游戏画面的播放，直播在操作过程之中产生新的画面。对于该种画面目前存在两种观点：玩家操作下的游戏画面并不能构成作品，不受保护[8]；游戏玩家的操作具有独创性，存在着智力创造活动。
在游戏过程之中，直播者采取的操作行为形成的游戏画面的著作权受到争议，但是就直播者的主观意图来说，其只是为了将自己的操作行为和讲解提供给观众。因此，可以将直播行为视为直播者借助直播平台这个工具，赋予网络游戏更多的玩法，甚至会带动更多的人成为游戏参与者，是一种对游戏的新型实用。新型使用催生新生产业，而原著作权人显然不是发展新产业的最佳执行者。给予著作权人预期以外的利益，只能带来潜在的版权劫持威胁并提高交易成本，甚至扼杀新使用模式的产生[9]。笔者认为对于网络游戏的直播行为并没有损害游戏所有者的合法利益。
4.2.2、使用作品的数量和实质程度
在著作权侵权判断中，侵权行为针对的作品数量和使用程度都是后续进行责任认定的考量因素。在刑事领域关于侵犯知识产权方面，使用作品的数量和实质程度也是判定是否构成侵权的重要因素，因此，在判定网络游戏直播行为是否构成侵权时，必须衡量对原作品使用的实质程度。在游戏直播中，直播者在经过原作者的同意后，在网络游戏直播视频的基础上加入解说、评论等再创作直播行为，可以看作是二次创作，[10]属于智力成果，在原有作品的基础之上产生了新的价值。
4.2.3、使用行为对作品市场货价值的影响
知识产权是以公开换取保护，知识产权同时兼具人身权和财产权的性质。通过司法实践来看，权利人更加注重的是财产权属性。现在属于经济社会，受到著作权法保护的作品能够给权利人带来可观的经济利益，法律上也予以保护，因为合法的经济报酬能够鼓励社会公众进行创作，促进文化、科技等领域的进步。
网络游戏开发者开发并发布游戏的目的是吸引更多的人来参与到游戏之中，通过游戏内的商品、游戏周边商品进行盈利，可以看出游戏盈利与否、盈利的多寡取决于游戏玩家数量。现行的网络游戏直播玩家往往对于游戏具有独特的理解，轻易做出其他游戏玩家难以进行的操作，该游戏的理解与华丽的操作，能够吸引更多的人成为游戏玩家。因此，笔者认为网络游戏主播不仅没有侵犯到网络游戏所有者的利益，更是能够起到宣传该游戏作品，吸引更多的人成为游戏玩家的作用，扩大游戏作品的市场。
如前所述，网络游戏直播者没有主观上的侵权意图，在直播过程中加上自己独特的讲解能够构成新的作品，并且在这个过程之中，游戏主播本身就具有宣传游戏作品的宣传人员属性，因此可以说游戏主播不仅没有侵权更是帮助游戏所有者进行游戏作品的宣传，扩大了游戏作品的市场，增加了游戏所有人的收益。
5、结语
伴随5G移动网络的诞生，互联网直播领域可能会进入高峰期，网络游戏直播行业也会水涨船高，随之而来的是大量的法律纠纷。但是目前我国法律对于网络游戏直播著作权相关问题的规则并不完善。网络游戏采取何种保护更为合适，网络游戏直播是否侵权是目前网络游戏直播领域亟需解决的两个问题。因此笔者建议国家扩大著作权法领域中关于作品的规定，尝试将网络游戏解释为作品以及相关的保护机制，同时建立相关的制度来规范网络直播领域的著作权问题，引入转换性使用理论来解决目前网络游戏直播中的侵权问题，以促进整个直播产业的发展。
参考文献
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[6]王迁.电子游戏直播的著作权问题研究[J].电子知识产权,2016(2).
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[8]王丽娜．网络游戏直播画面是否构成作品之辨析——兼评耀宇诉斗鱼案一审判决．中国版权．2016（1）
[9]Shyamkrishna Balganesh,“Foreseeability and Copyright Incentives”，Harvard Law Review，vol.122,no.6,2009.
[10]宋颂.表演者权的迷失与回归——兼评〈著作权法〉送审稿相关条款.载《电子知识产权》2015.7.
作者简介：周祥（1994.04—），男，四川省达州市人，成都市双流区四川大学法律硕士专业，硕士研究生。
论文作者:周祥
论文发表刊物:《知识-力量》2019年8月27期
论文发表时间:2019/6/10
标签：作品论文; 游戏论文; 网络游戏论文; 著作权法论文; 著作权论文; 利益论文; 电子游戏论文; 《知识-力量》2019年8月27期论文;