冲突法在美国法院（2018年）：第32次年度综述(上)
[美]西蒙·C.西蒙尼德斯*著
杜涛**司文***译
导论
本文是对美国冲突法案件的第32 次年度综述，① 之前的年度综述按照年代顺序参见：1987: P.John Kozyris，36 American Journal of Comparative Law 547 (1988)；1988: Symeon C.Symeonides，37 American Journal of Comparative Law 457 (1989)；1989: P.John Kozyris & Symeon C.Symeonides，38 American Journal of Comparative Law 601 (1990)；1990：Larry Kramer，39 American Journal of Comparative Law 465 (1991)；1991：Michael E.Solimine，40 American Journal of Comparative Law 951 (1992)；1992：Patrick J.Borchers，42 American Journal of Comparative Law 125 (1993)；1993：Symeon C.Symeonide，42 American Journal of Comparative Law 599(1994)；1994: Symeon C.Symeonides，43 American Journal of Comparative Law (1995)；1995: Symeon C.Symeonides，44 American Journal of Comparative Law 181 (1996)；1996：Symeon C.Symeonides，45 American Journal of Comparative Law 447 (1997)；1997：Symeon C.Symeonides，46 American Journal of Comparative Law 233 (1998)；1998：Symeon C.Symeonides，47 American Journal of Comparative Law (1999)；1999：Symeon C.Symeonides，48 American Journal of Comparative Law (2000)；2000：Symeon C.Symeonides，49 American Journal of Comparative Law 1 (2001)；2001：Symeon C.Symeonides，50 American Journal of Comparative Law 1 (2002)；2002：Symeon C.Symeonides，51 American Journal of ComparativeLaw 1 (2003)；2003：Symeon C.Symeonides，52 American Journal of Comparative Law 9 (2004)；2004：Symeon C.Symeonides，52 American Journal of Comparative Law 919 (2004)；2005：Symeon C.Symeonides，53 American Journal of Comparative Law 559 (2005)；2006：Symeon C.Symeonides，54 American Journal of Comparative Law 697(2006)；2007：Symeon C.Symeonides，56 American Journal of Comparative Law 243(2008)；2008：Symeon C.Symeonides，57 American Journal of Comparative Law 269(2009)；2009：Symeon C.Symeonides，58 American Journal of Comparative Law 227(2010)；2010：Symeon C.Symeonides，59 American Journal of Comparative Law 303(2011)；2011：Symeon C.Symeonides，60 American Journal of Comparative Law 291(2012)；2012：Symeon C.Symeonides，61 American Journal of Comparative Law 217(2013)；2013：Symeon C.Symeonides，62 American Journal of Comparative Law 223(2014)；2014：Symeon C.Symeonides，63 American Journal of Comparative Law 299(2015)；2015：Symeon C.Symeonides，64 American Journal of Comparative Law 221(2016)；2016：Symeon C.Symeonides，65 American Journal of Comparative Law 1 (2017).2017：Symeon C.Symeonides，66 American Journal of Comparative Law 1 (2018).下文指代将简略为作者名和年份。 应美国法学院协会冲突法分会的要求而撰写，① 本次综述不代表美国法学院协会或其冲突法分会的观点。 旨在服务美国国内外冲突法专业的师生。② 由于本综述的读者群很大一部分是外国学者，他们可能对美国法中的某些领域并不熟悉，因此本综述试图提供一些背景信息和解释，对于美国冲突法学者而言，这些内容可能是不必要的。 本综述的宗旨始终如一，意在提供信息而非臧否是非。不过，作者偶尔也会发表些许评价。
本综述涵盖了2018年美国州及联邦上诉法院判决，以该年末westlaw 发布的数据为准，共有1454 件上诉案件符合条件。本综述关注那些对冲突法的发展和理解——尤其是法律选择有创新的案例。本年度综述讨论了其中的192 件案件，占上述案例的13%。
2018年裁决并于2018年12月31日前公布在westlaw 的冲突法案例共5240件③ 这一数据还包含westlaw 上所有联邦地区法院和特别下级联邦法院的判例，以及少数州初审法院的所有裁判。但是本综述并不涵盖这些案例。数据中还包括联邦法与州法的“垂直冲突”。 。下文表1 对案例作了分类。70%以上的案件都由联邦地区法院作出，因此不在本综述范围内。
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表1 2018年冲突法案件
本综述分为三部分，第一部分讨论与联邦法域外效力有关的案件，第二部分是关于州际和国际冲突法案件，第三部分涉及承认姊妹州或外国判决及仲裁裁决的案件。尽管管辖权是美国冲突法中最重要的三个部分之一，但本综述并未设置管辖权一章，这是由于往年最高法院会有案件专门涉及管辖权问题，而今年并没有，因此本年度没有专门针对管辖权内容的讨论。
一、联邦法的域外效力
（一）《外国人侵权法》
就第一个条件，第五巡回法院发现，该案跨国界的特性提出了一个新语境，因为：（1）最高法院认为，在美国诉贝尔杜戈·阿奎德兹案（United States v.Verdugo-Urquidez）⑥ 494 U.S.259 (1990). 中，第四修正案并不适用于美国执行机构搜查墨西哥房屋的情形；（2）允许比文斯救济可能将最高法院的布迈丁案（Boumediene decision）判决⑦ See Boumediene v.Bush，553 U.S.723 (2008)，discussed in Symeonides，2008 Survey，at 317-319. 在事实和法律上扩展至美国领域之外。这两个理由却忽略了重要的一点：巡警开枪射击时是站在美国境内的。很明显，第五修正案对于“域外”有着不同的理解。例如，法院宣称，若将比文斯诉讼扩展至域外是“明显的教条”，因为“对于一项针对非成文法规定权利的诉讼，其行为发生在境外，最高法院从来没有创设或者允许这种诉讼。⑧ Hernandez，855 F.3d at 822 (quotation marks omitted).
首先，健全和完善的经济管理机制是经济稳步发展的重要保障。经济活动是全社会普遍参与的有序性活动，是国家管理和经济管理工作的重要基础和保障。从国家整体而言，分析国家的经济结构构成和比重变化可以进一步明确下一步经济发展的重点，在比如对一些中小企业开展经济管理工作，不仅可以作为行政管理部门的一项重要参考，而且可以通过对策调整有力的解决财务管理方面遇到的困境和问题，最大限度促进中小企业财务管理步入科学化、健康化、持续化发展的轨道，为中小企业改革和创新创造条件。
在杰斯纳案中，被告公司是位于约旦的阿拉伯银行，原告是1995—2005年间在以色列、约旦河西岸和加沙地带受恐怖袭击的6000 多名外国受害者。原告声称该银行资助这些恐怖组织，且一部分行为发生在美国，尤其是通过其纽约的分支机构以美元结算交易使恐怖分子获利，以及向恐怖分子的中东账户转账提供资金。法院本可以认定该银行在美国的行为不足以推翻无域外效力的推定，但法院多数意见却借此机会回答了吉尔伯案没有回答的问题，即是否能够依据ATS 起诉外国公司。在往年综述中提到，只有一个联邦二审法院，即第二巡回法院对这个问题有明确回答。
五个最高法院法官的多数意见肯定了第二巡回法院的判决，但是基于很狭隘的理由，即ATS 的诉因不适用于外国公司。只有两个法官（罗伯特首席大法官和托马斯大法官）同意判决起草者肯尼迪大法官的全部意见，即基于被告公司地位而驳回。剩余两个法官（阿里托和戈萨奇）同意判决结果但保有异议，尽管更具说理性。五个法官的共同意见认为，如果允许ATS 适用于外国公司，将会导致与外国的外交关系明显紧张，如本案中与约旦的外交关系。法官多数意见认为，在1789年ATS 立法时国会曾经试图避免这种情形的发生。即使接受这种过分夸大外交摩擦的可能性（极有可能损害双方），但仍不明确为何这种可能性只存在于外国公司而不是一般意义上的外国被告，也不明确为什么多数意见选择漠视美国政府的官方立场，在政府提供的法庭之友意见书中曾正式要求法院不能将公司排除于ATS诉讼之外。② See Brief for United States as Amicus Curiae 5 [“法院应当撤销该裁决，该裁决基于错误的假设——认为根据ATS提出的普通法主张不能针对公司（138 S.Ct.at 1431）]。
在阐释场中，译者与译文读者之间同样存在三级交互关系（见图2）。译者统觉译文读者，从而判断自己所表达的语义是否可以被译文读者所理解，此为一级交互。在统觉译文读者时，译者不仅会感知译文读者的阅读感受，而且会再次通过统觉作者感知原文读者的阅读感受，从而判断译文读者与原文读者的感受是否类似，此为二级交互。上述两级交互共现为一个阐释场内的译者自我，在上两级统觉中，译者自身在场，会对他正在统摄译文读者和作者这件事进行统摄，反观阐释场内的自我以及前两级交互关系，此为三级交互。三级交互的实质是译者与译文读者的完美交融。
五位法官另一共同的意见是，若允许针对外国公司诉讼等同于“创设”（或援用戈萨奇法官的表述——“发明”）③ 138 S.Ct.at 1412. 了一项新的诉因。若是如此，基于分权原则，这种“创设”应由国会行使。正如最初立法规定，ATS 本身并不创设一项新的诉因。正如最高法院在索萨案中提到的那样，这并不意味着该法律“胎死腹中”④ Sosa，542 U.S.at 714. 或意味着“陈列起来供未来国会授权一个新诉因”⑤ Sosa，542 U.S.at 719. 。与之相反，法院认为创设这种诉因违反具体的、普遍的、必要的国际法规则。自索萨案以来，联邦法院审理了大量针对外国公司的ATS 诉讼，结果在2018年，问题并不是法院是否允许被告提起一个新诉讼，而是法院是否排除一项已经确定的诉讼，仅仅是因为被告的公司地位而不是该行为的严重性。
索萨案确实将ATS诉讼置于“警戒门前”。① Sosa，542 U.S.at 729. 作为守门人，法院提醒下级法院，那些基于联邦普通法提出的、主张违反国际法规范的私人诉讼，若这些国际法规范的内容比ATS 立法时的认可程度更模糊、比文明国家的接受程度更低，则对这些诉讼主张不予承认。② Sosa，542 U.S.at 732. 但是这种“警戒门”测试针对的是规范的性质和被告的行为，而不是被告的公司或非公司地位。事实上，作为杰斯纳案重要论证依据的索萨案的第20 个脚注，并未排除公司作为ATS 项下的被告，联系上下文语境，该注释认为，为了判断特定国际法规则是否“足以充分支持一项诉因”，③ Sosa，542 U.S.at 732 (text). “相关的考虑应当是，如果被告是私主体，如公司或个人，国际法是否涵盖了犯罪者因违反既定规则而被诉的责任”。④ Sosa，542 U.S.at 732，n.20. 此处将公司和个人置于同等“私主体”的定位之下，与国家行为相提并论。它并没有要求考察公司是否能够受ATS规制，就像杰斯纳案多数意见臆想的那样。况且，这一段话被后续两个案件所援引，放在括号内用以阐释有关国际法规则是否要求国家从事有关行为。另外，该段的重点在于特定行为的性质，而不是被告的地位。
索萨案中，法院要求下级法院注意ATS 判决对国际事务的潜在影响、在适当情形下尊重政治分支机构，但下级法院可以通过其他工具或规则，在个案中尊重这一态度。基于外交摩擦的理由绝对地排除所有外国公司适用ATS 有些过分。正如异议意见指出的那样，多数意见“杀鸡用了牛刀”。⑤ Jesner，138 S.Ct.at 1431，Sotomayor，J.，dissenting. 戈萨奇大法官似乎想要重申索萨案以恢复斯卡利萨大法官的异议意见，而这又过于矫枉过正。他可以终结他所称的“ATS例外主义”，⑥ See Jesner，138 S.Ct.at.1412，Gorsuch，J.，concurring.(“我将终结ATS 例外主义。我们不能再创设法律责任的新形式，也不应干涉外国公民之间基于国际规则的纠纷。”) 恢复他所坚信的坚持法律原意，禁止所有外国原告诉外国被告（无论是公司与否）的案件。⑦ See Jesner，138 S.Ct.at 1414.(“我不认为ATS 最初的原意或我们的先例允许联邦法院审理这类案件。对司法功能的考虑因素和基本常识会促使联邦法院在审理诸如索萨案的ATS诉讼时，至少要求存在一个国内被告。”)
肯尼迪大法官没有如此激进，他尝试解释为什么排除外国公司，但却问了一个错误的前提：是否存在一个普遍的、义务性的规范，为公司违反国际法的行为施加了义务？在认真研究了设立国际法庭的系列文件后，他发现没有一项规则授权对公司行使管辖权，由此他对前述问题作出了否定回答。但是如同道奇教授所述，“这种论证将对特别国际法庭的管辖权的限制与实体国际法规则混为一谈”。⑧ 21 Dodge，supra note __，at 3.对管辖权的限制是由于设立这些法庭遇到的政治难题，包括（如国际刑事法庭）美国的积极反对行为在内。这并不必然说明缺乏公司责任的实体规则。更重要的是，肯尼迪大法官提出的一个假设，即谁能够成为国际法意义上的被告，而并非国内法意义的被告，这种假设本身是错误的，无论是从冲突法角度还是从文本解释的角度。正如大法官索托马约尔在她的反对意见中指出的那样：
在国际法层面是否存在一个具体的、普遍承认的公司责任的规定，这一问题很大程度上根本误解了国际法运行的方式，使得索萨案第一步就走错……索萨案并未要求执行这些规则存在一个充分的国际一致，国际习惯法并不在于执行与否。尽管国际法决定了哪些实质行为违反一国的法律，但它将如何执行国际法规则、违反规则如何救济留给了一国国内法规制。① Jesner，138 S.Ct.at 1419-1420，Sotomayor，J.，dissenting (emphasis added).For extensive discussion of this point，see William S.Dodge，Brief of International Law Scholars as Amici Curiae in Support of Petitioners，Jesner v.Arab Bank，PLC (27 June 2017), https://ssrn.com/abstract=2994127 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2994127.
至于文本解释问题，索托马约尔大法官又一次正确指出，ATS赋予那些违反一国法律的侵权行为以民事诉讼管辖权，短语“一国法律”修饰“违反”，而不是“民事诉讼”。② Jesner，138 S.Ct.at 1421 Sotomayor，J.，dissenting.更重要的是，索托马约尔大法官指出，ATS 是为了规制公司侵权责任而出台的，它的表述中“侵权”并没有规定任何限定词，对不同类型的原告作了区分，而并没有区分不同类型的被告。 因此ATS“规定那些被诉的行为是应受到具体和普遍的国际法规则谴责的，而不是要求这种具体且普遍认可的国际实践应当采用民事诉讼的形式”。③ Jesner，138 S.Ct.at 1421，Sotomayor，J.，dissenting.
最后，肯尼迪法官认为，不应当判断“是否表面上存在一个具体的、普遍认可的有关公司责任的国际法规则使原告无法起诉阿拉伯银行，或这是否应由国际法规制的问题”。④ Jesner，138 S.Ct.at 1405，Kennedy，J. 肯尼迪大法官的意见立足于国内法，尤其是将ATS 与《酷刑受害者保护法》（TVPA）并列，而TVPA 的责任主体只限于自然人。本着实用主义和仁慈的态度，肯尼迪大法官认为排除外国公司无论是对于外国公司还是美国公司，甚至是外国原告都是有好处的。对美国公司有好处是因为，这会在一定程度上减少美国公司在外国法院被诉的可能，使它们及其分散在世界各地的分支机构免受紧急或持续性的被雇员巨额索赔的风险。⑤ Jesner，138 S.Ct.at 1405. 但是，更直观的是，这也对于被侵犯人权的外国受害人有利，因为：
允许原告根据ATS 诉外国公司可能会开创一个先例，即不鼓励美国企业对外投资，尤其是对那些曾经有过被诉侵犯人权的发展中国家，或者司法系统被视为不能提供如同美国法院一样充分保护的国家。最终将可能损害有利于经济发展的国际投资，而这可能构成人权保护的一个重要基础。① Jesner，138 S.Ct.at 1406.
要是原告知道什么是对他们最有利的就好了！
总之，在杰斯纳案中，五个大法官认为外国公司被告不能基于ATS 被诉。然而，只有两个大法官同意肯尼迪法官被告外国公司地位的部分说理。② 第四位大法官只是在他的意见中或多或少地提到了外国公司的地位问题，“除非公司责任将积极减少外交争议，否则我们无权去规制它”。但是他的部分赞同意见并没有基于这一立场 (Jesner，138 S.Ct.at 1411，Alito，J.concurring)。 三位法官同意索托马约尔大法官的异议意见，认为被告的公司地位在决定ATS责任中并不是实质影响因素。另外，多数意见并没有提及国内公司，只是限于外国公司。阿里托大法官在他的部分同意意见的注释中指出：“我们没有必要去触及外国人是否会基于ATS起诉美国公司这一问题。”③ Jesner，138 S.Ct.at 1410.
因此，至少现在，外国原告可以根据ATS 诉美国公司。在多伊诉雀巢公司案（Doe v.Nestle，S.A.）中，④ 906 F.3d 1120 (9th Cir.2018)，discussedinfra .被告有美国公司和外国公司，法院驳回针对外国公司的诉讼请求，而允许继续对美国公司进行诉讼。这种两分法难以被推翻。另外，这为美国公司域外营业提供了不正常的激励机制，外国公司可以免于ATS 诉讼，哪怕公司在美国从事侵权行为造成损害，但是若在美国的公司的行为如果“触及或与美国有关”，则可能要承担法律责任。诚然，这种解决方式并没有将杰斯纳案中的“免于诉讼”及于美国公司，而是将之及于外国公司。在国会尚未干预的情形下，这种反差不太可能会持续很久。考虑到目前法院的意识形态构成，可以大胆猜测，如果多伊案或其他案件涉及美国公司作为被告，五位多数意见的法官会找到规制被告的方式。⑤ 正如一位颇有见地的评论员所说，阿里托大法官和戈萨奇大法官在未来案件中并不必然支持对美国公司适用ATS诉因；取代肯尼迪大法官的卡瓦纳大法官持ATS不适用于公司的观点，如同他在华盛顿巡回上诉法院的一项判决异议意见中写道的那样。Dodge，at 5. 如果法院决定内国公司也免于被诉，将产生悖论：基于法院的其他判决，⑥ See，e.g.，Citizens United v.Federal Election Comm'n，558 U.S.310 (2010) (freedom of speech)；Burwell v.Hobby Lobby Stores，Inc.，134 S.Ct.2751 (U.S.2014) (religious belief). 公司享有类似于自然人的基本权利，如同一位评论员所说，公司出于政治考量可以成为“人”，但是关键时候却不必为“人”。⑦ Charity Ryerson，Supreme Court Rejects Liability for Foreign Corporations in International Human Rights Cases， https://legaldesign.org/calblog/2018/4/24/supreme-court-rejects-liability-for-foreign-corporations-in-international-human-rights-cases.
多伊诉雀巢公司案⑧ 906 F.3d 1120 (9th Cir.2018). 是目前少数不受杰斯纳案和吉尔伯案影响的ATS案件之一。原告曾经是马里的一批儿童奴隶，被绑架到象牙海岸，被迫从事收割可可豆的工作。他们起诉一些外国公司和美国公司，这些公司控制象牙海岸可可豆的生产和加工，原告认为这些公司帮助和教唆奴役儿童，应当根据ATS 承担责任。杰斯纳案之后，第九巡回法院驳回了针对外国公司的诉讼，指出“杰斯纳案没有排除ATS下所有公司的责任”，① 906 F.3d 1124. 法院进一步审查针对美国公司的诉讼请求。法院注意到，吉尔伯案中ATS 不能域外适用，法院适用雷诺纳比斯科诉欧共体案（RJR Nabisco，Inc.v.European Community）② 136 S.Ct.2090 (U.S.2016)，discussed in Symeonides，2016 Survey，at 5-7. 中的“关键点测试”（focus test），审查这一案件是否涉及允许ATS国内适用的问题。法院对这一问题予以肯定回答，发现该法的关键点在于帮助和教唆行为发生在美国。法院指出，原告的主张“描绘了一幅被告收到美国总部指令持续进行海外奴役的图景”。③ Doe，906 F.3d at 1126. 法院将该案发回重审，以使得原告具体说明美国被告帮助和教唆的行为发生在美国境内。
在卡普兰诉伊朗中央银行案（Kaplan v.Central Bank of the Islamic Republic of Iran）④ 896 F.3d 501 (D.C.Cir.2018). 中，被告是两个外国银行，原告声称这两个银行资助黎巴嫩真主党，该武装曾经使用越境火箭袭击以色列。地区法院驳回了原告依据ATS提出的主张。华盛顿巡回法院维持了下级法院根据杰斯纳案作出的决定，认为ATS禁止针对外国公司的诉讼。法院进一步指出，这种禁止诉讼并非出于关键事实的理由而驳回诉讼。在中化集团国际有限公司诉马来西亚国际航运公司案（Sinochem International Co.v.Malaysia International Shipping Corp.）⑤ 549 U.S.422 (2007)，discussed in Symeonides，2007 Survey，at 308-309. 中，不需要初步决定法院是否对被告享有属人管辖权，可以驳回诉讼请求。⑥ 与之相反的是，法院认为反恐法下战争行为的豁免属于关键事实问题，而不是管辖权问题，因此法院驳回诉讼前并没有首先审查属人管辖权的做法是错误的。
在捷瑞诉努涅斯案（Jara v.Nún˜ez）⑦ 878 F.3d 1268 (11th Cir.2018). 中，被告是自然人，且关键行为并不发生在美国境内，而是发生在智利。被告是皮诺切特独裁期间智利军方的一名中尉，参与对一名智利政治犯施加酷刑，最终在一场俄式轮盘比赛中击中该政治犯头部。被告手下的士兵们向尸体开枪四十下之后才将尸体丢弃。1989年，在独裁统治结束前一年，被告移民至美国并成为美国公民。2012年，受害者妻子和孩子发现被告所在，并根据ATS 对其提起诉讼。在此期间，智利法院受理了对他的酷刑和谋杀指控，但是美国拒绝将他引渡到智利。
如上述事实所显示的那样，被告显然是典型的酷刑实施者，用最高法院在索萨案中的描述：“已经成为诸如海盗、奴隶贩子一样的人类公敌。”① Sosa v.Alvarez-Machain，542 U.S.692，732 (2004) (quoting Filartiga v.Pena-Irala，630 F.2d 876，890 (2d Cir 1980) (alteration in original). 正如布雷耶法官在他的吉尔伯案部分异议意见中写道的，这类案件属于ATS范畴，因为ATS“防止美国成为酷刑实施者或其他人类公敌免于承担责任（无论民事或者刑事）的避风港”，“这是一项非常重要的国家利益”。② Kiobel v.Royal Dutch Petroleum Co.，569 U.S.108，127 (2013)，Breyer，J.，concurring: [“我认为要根据ATS 行使管辖权，当……（2）被告是美国公民；或（3）被告的行为实质性地损害了美国国家利益，包括阻碍了美国成为酷刑实施者或其他人类公敌免于承担责任（无论民事或者刑事）的避风港”)]。
然而，第十一巡回法院并没有对ATS诉讼显示出任何的同情心，③ See，e.g.，Doe v.Drummond Co.，Inc.，782 F.3d 576 (11th Cir.2015)，discussed in Symeonides，2015 Survey，at 229-231；Baloco v.Drummond Co.，767 F.3d 1229 (11th Cir.2014)，discussed in Symeonides，2014 Survey，at 316-317. 而是持有不同观点。原告主张美国利益是不为酷刑实施者提供安全港，而法院并没有支持这一主张，反而特别强调所有被告的行为都发生在智利，且行为是发生在他成为美国公民之前。法院将这一案件与之前的两个案件作了比较，之前的案件是美国被告在美国从事资助恐怖主义活动，以帮助和教唆在哥伦比亚侵犯人权的行为，同一法院都拒绝适用ATS。因此法院得出结论，原告所述的“不能够表明具有更实质性的公共利益”。④ Jara，878 F.3d, at 1274. 尽管如此，这种比较的错误不在于得出这样的结论，而在于比较的基础本身就是错误的。⑤ 在利益实现方面，应当注意到，原告同样根据《酷刑受害者保护法》提出主张。他们获得了有利裁决，被告不能就此上诉。他不再参与ATS的诉讼。
（二）第四、第五修正案和跨境枪击
两个2018年作出裁决的涉及美国巡警的跨境枪击事件的联邦上诉案件，关乎宪法第四、第五修正案，以及对政府官员的比文斯私权诉讼（Bivens private right of action）的可适用性。⑥ See Bivens v.Six Unknown Named Agents of Fed.Bureau of Narcotics，403 U.S.388 (1971).比文斯诉讼是在特定情形下联邦官员侵犯个人宪法权利的诉讼。本年度讨论宪法域外适用问题的论文，如David M.Golove & Daniel J.Hulsebosch，The Law of Nations and the Constitution: An Early Modern Perspective， 106 Georgetown Law Journal 1593 (2018)；John Harrison，The Constitution and the Law of Nations， 106 Georgetown Law Journal 1659 (2018)；George A.Rutherglen，The Rights of Aliens under the United States Constitution: At the Border and Beyond， 57 Virginia Journal of International Law 707 (2018).这两个案件案情十分相似，都是巡警站在美墨边境线内，射杀了一个墨西哥境内的男孩。但是两个法院判决却截然相反。在赫尔南德斯诉梅萨案（Hernandez v.Mesa）⑦ 885 F.3d 811 (5th Cir.2018)，cert.filed (No.17-1678) 15 June 2018. 中，第五巡回法院认为，该男孩不受第四修正案的保护，他的父母无权依据第五修正案提起“比文斯诉讼”。在罗德里格斯诉施瓦茨案（Rodriguez v.Swartz）① 899 F.3d 719 (9th Cir.2018)，cert.filed (No.18-309)，7 September 2018. 中，第九巡回法院认为，该男孩理应受到第四修正案的保护，其父母可以对巡警提起“比文斯诉讼”。
G and G 公司诉卢塞克案（Gand G Productions LLC v.Rusic）① 902 F.3d 940 (9th Cir.2018). 是在众多案件中重申这一点的案件之一。在该案中（稍后本综述会有讨论），② Seeinfra II.G.原告主张援引意大利民法典的某特定条款，最终在地区法院败诉。在上诉法院，原告改变策略，援引意大利民法典中另外一个条款，并认为地区法院没有援引意大利民法典中的其他条款，是错误的。原告说“应当是法院而不是当事人主张适用正确的法律”，“地区法院在这一点上做错了”。③ G and G Productions，902 F.3d at 949.
赫尔南德斯诉梅萨案经历了漫长的诉讼程序。在2014年和2015年综述中讨论过该案的两个判决，② See Symeonides，2014 Survey，at 305-310；Symeonides，2015 Survey，at 225-226. 第五巡回法院驳回了父母基于《联邦侵权求偿法》（Federal Tort Claims Act）、《外国人侵权法》（ATS）和第四修正案提起的诉讼。如上文提到的，政府不能根据第五修正案提起“比文斯诉讼”。而在本年度讨论这个案件时，自最高法院发回重审后，法院全席审理再次维持了拒绝通过“比文斯诉讼”寻求救济的判决。最高法院将这一案件与齐格拉诉阿巴斯案（Ziglar v.Abbasi）③ 137 S.Ct.at 1843 (U.S.2017). 相提并论，在该案中，法院驳回了对“拘留911恐怖袭击以来嫌疑人”这一政策的制定者提起的“比文斯诉讼”，但是发回重审以确定是否可以对监狱看守提起“比文斯诉讼”。通过这种做法，法院放弃了规制“比文斯诉讼”的“旧惯例”，而采用明显“不赞成”这种诉讼的“新制度”。④ 137 S.Ct.at 1855，1857. 法院采用一个“双管齐下”的测试方法(这里称为“阿巴斯测试”，Abbasi test），在允许进行“比文斯诉讼”之前，下级法院应当考虑：（1）案情是否提出了一个“新语境”（与之前法院允许这类诉讼的案件相比）；（2）是否存在“特殊因素”，尤其是分权原则，建议反对对联邦官员提起诉讼。⑤ 137 S.Ct.at 1854.
在这一部分中，本年度最重要的判决是杰斯纳诉阿拉伯银行案（Jesner v.Ar-ab Bank，PLC）。① 138 S.Ct.1386 (U.S.2018).更多有关的讨论，参见William J.Aceves，Correcting an Evident Error: A Plea to Revise Jesner v.Arab Bank，PLC，107 Georgetown Law Journal 63 (2018)；William S.Dodge，Corporate Liability under the US Alien Tort Statute: A Comment on Jesner v.Arab Bank，Business & Human Rights Journal Online, https://www.cambridge.org/core/journals/business-and-human-rights-journal/article/corporate-liability-under-the-us-alien-tort-statute-a-comment-on-jesner-v-arab bank/BBCA3593EE2E7C05A98E6C6294698B6 2；Ursula Tracy Doyle，The Cost of Territoriality：Jus Cogens Claims against Corporations，50 Case Western Reserve Journal of International Law 225 (2018)；Rebecca J.Hamilton，United States Supreme Court-Alien Tort Statute-Corporate Liability-International Human Rights Violations，112 American Journal of International Law 720 (2018)；Note，Alien Tort Statute-Foreign Corporate Liability-Jesner v.Arab Bank，PLC，132 Harvard Law Review 397 (2018)；Beth Van Schaack，The Inconsequential Choice-of-Law Question Posed by Jesner v.Arab Bank，24 ILSA Journal of International & Comparative Law 359 (2018).For discussion of related issues from this year's literature，see Jacqueline L.Flanagan，Holding U.S.Corporations Accountable: Toward a Convergence of U.S.International Tax Policy and International Human Rights，45 Pepperdine Law Review 685 (2018)；Michael J.Kelly，Atrocities by Corporate Actors: A Historical Perspective，50 Case Western Reserve Journal of International Law 49 (2018)；Thomas H.Lee，The Law of Nations and the Judicial Branch, Georgetown Law Journal 1707 (2018)；Michael D.Ramsey，The Constitution's Text and Customary International Law，106 Georgetown Law Journal 1747(2018)；Paul B.Stephan，Inferences of Judicial Lawmaking Power and the Law of Nations，106 Georgetoun Law 1793 (2018)；Milena Sterio， Corporate Liability for Human Rights Violations: The Future of the Alien Tort Claims Act，50 Case Western Reserve Journal of International Law 127 (2018)；Comment (C.Connelly)，The Alien Tort Statute:“An Avant-Garde Tool for Human Rights”or a Camouflaged Curse? 87 University of Cincinnati Law Review 203 (2018)；Note (S.Khakurel)，The Circuit Split on Mens Rea for Aiding and Abetting Liability under the Alien Tort Statute，59 Boston College Law Review 2953(2018)；Note (A.Pitts)，Extraterritoriality and the Alien Tort Statute-Narrow Application Preserves Crucial Boundaries，71 SMU Law Review 607 (2018)；Note (A.Yull)，The Alien Tort Statute：A Way to Find Jurisdiction Over Today's Pirates，U.S.Government Contractors，47 The Public Contract Law Journal 581 (2018). 在该案中，最高法院以5∶4 支持认为外国公司不能基于《外国人侵权法》（ATS）被诉。② ATS 规定，“(联邦)地区法院对外国人针对侵权行为提起的任何民事诉讼拥有初始管辖权，只要该侵权行为触犯国际法或美国的国际条约”（28 U.S.C.§ 1350）。 这一裁判延续了自2004年索萨诉阿尔瓦雷斯案（Sosa v.Alvarez-Machain）③ 542 U.S.692 (2004)，discussed in Symeonides，2004 Survey，at 925-930，935-938. 、吉尔伯诉荷兰皇家石油公司案（Kiobel v.Royal Dutch Petroleum Co）④ 569 U.S.108 (2013)，discussed in Symeonides，2013 Survey，at 281-285. 以来削减ATS 域外效力的趋势。在索萨案中，法院将ATS 的实质范围限缩地界定为，只包括1789年该法颁布时普通法所承认的国际法的普遍和强制性规范项下的行为。在吉尔伯案中，法院将ATS的地域适用范围作了如下限定——推定其没有域外效力，除非该主张“涉及美国且与美国领土有足够的关联”。① Kiobel，569 U.S.at 124-125.
而对于第二个条件，第五巡回法院发现存在一些可能会导致不允许“比文斯诉讼”的特殊因素（即使都来源于分权原则），继而得出结论“这不太可能允许诉讼”。① Hernandez，855 F.3d at 823. 法院论证道，“拓展比文斯诉讼的范围”可能会“危害国家安全部门的分支机构行使职权”，② Hernandez，855 F.3d at 818. “损害边境巡警阻止恐怖分子非法入境的能力”，③ Hernandez，855 F.3d at 819 (brackets and quotation marks omitted). “增加干预外交事务的风险”。④ Hernandez，855 F.3d 819.For an extensive discussion of this case，see Note (Alexandra A.Botsaris)，Hernandez v.Mesa: Preserving the Zone of Constitutional Uncertainty at the Border， 77 Maryland Law Review 832 (2018).
普拉多法官强烈反对这一观点，他写道，多数意见“假大空”，是“引向歧途……给国家安全、外交事务、域外效力贴上苍白的标签”。⑤ Hernandez，855 F.3d at 825，Prado，J.，dissenting. 尤其是“多数意见忽略了最关键的——谁、做了什么、在哪里、什么时间、通过什么方式……在美国作出射杀一个手无寸铁、年仅十五岁、站在不远处的墨西哥少年”。⑥ Hernandez，855 F.3d at 825，Prado，J.，dissenting. 普拉多法官指出，这一案件与恐怖主义、国家安全、边境安全都毫无关联，根据已经确定的先例，边境巡警队在美国土地上违反宪法时毫无疑问地应当受到“比文斯诉讼”的规制。普拉多法官说，争论一个边境巡警跨境射击的行为是否关乎边境与国家安全毫无意义，但若同一巡警射击在境内的人则不关乎边境与国家安全。⑦ Hernandez，855 F.3d at 828. 他十分赞同一位学者的观点并以此结尾：“国家安全越来越成为当今对政府官员提起民事诉讼的理由，而这弱化了司法审查钳制任何政府非法行为的有效性，不仅仅是那些表面上看起来为保护国家而采取的行动”。⑧ Hernandez，855 F.3d at 829，quoting Steven I.Vladeck，The New National Security Canon， 61 American University Law Review 1295，1330（2012）.
在罗德里格斯诉斯瓦茨案⑨ 899 F.3d 719 (9th Cir.2018)，cert.filed (No.18-309)，7 September 2018. 中，原告宣称案情与赫尔南德斯案极其类似，甚至更骇人听闻。被告是美国边境巡警，在美墨边境射杀了一名年仅十六岁的墨西哥少年J.A.，当时他正在与美墨边境线平行的墨西哥城的街道上安静地走着。
如果法律规则针对的行为发生在美国，则该案就涉及一项允许的国内法理由，哪怕其他的行为发生在国外；但若法律规则针对的行为发生在外国，则该案涉及一项不允许的域外申请，哪怕其他的行为都发生在美国境内。④ RJR Nabisco，136 S.Ct.at 2101.
第九巡回法院认为，基于这些情形，该男孩享有第四修正案的权利，即免受不合理使用致命武力的权利。法院将之与杜戈·阿奎德兹案相区别，如前文所述，在该案件中，美国执行机构搜查墨西哥房屋不适用第四修正案。法院认为，杜戈·阿奎德兹案的行为发生在墨西哥领土，而本案中被告行为发生在美国领土。正如墨西哥法规制人们在墨西哥的行为，美国法也规制在美国境内的行为。杜戈·阿奎德兹案不适用在美国境内的美国官员的行为。① 899 F.3d at 731. 法院认可：第五巡回法院认定第四修正案不适用于赫尔南德斯案，但是并不赞成第五巡回法院过分关注搜查令的不当做法。第九巡回法院认为，“该案与搜查扣押无关”，因此也不存在适用第四修正案的任何“实践上的困难”（例如涉及域外搜查令）。② 899 F.3d at 731. 相反，本案涉及“联邦官员在美国境内不合理使用致命武力”。③ 899 F.3d at 731. 因此宪法在本案得以适用单单说明美国官员不能毫无理由地射杀无辜、没有威胁的人。④ 899 F.3d at 731. 根据第四修正案，适用致命武力是不合理的，因为受害者“没有任何犯罪的嫌疑……也没有逃跑或抗拒抓捕……且没有对任何人造成威胁或损害”。⑤ 899 F.3d at 732.
同样，法院认为该官员不能享受豁免，继而讨论原告提起“比文斯诉讼”的资格问题。经过全面和深入的适用阿巴斯测试之后，法院认为不存在排除“比文斯诉讼”的“特殊因素”，法院发现：（1）这不涉及政策或政策制定者，而是“典型的执法行为”且属于“执法过度的个人实例”；⑥ 899 F.3d at 744，745. （2）与国家安全无关；⑦ See，e.g.，899 F.3d at 745-746.“没有人会认为射杀走在墨西哥街道上的人与国家安全有关……被告承担民事责任而不是刑事责任也不会损害国家安全，况且政府也正打算让被告承担刑事责任。因此，国家安全在这里并不是一个特殊因素。” （3）允许“比文斯诉讼”并不会对外交政策产生不利影响。⑧ See，e.g.，899 F.3d at 746.
大鼠适应性饲养1周后，按计算机随机数字表分为正常组、模型组、祛湿化瘀方组，每组10只。模型组和祛湿化瘀方组大鼠饲喂高脂饲料（普通饲料+2%胆固醇+10%猪油）8周，建立NAFLD模型；正常组大鼠饲喂普通饲料8周。参照文献[9]方法，自第5周起，祛湿化瘀方组大鼠按0.1 mL/kg灌胃祛湿化瘀方药液（相当于体质量60 kg成人的10倍剂量），正常组和模型组大鼠灌胃等量生理盐水，连续给药4周。
最后，法院回应了异议意见，认为本案“不予域外适用”的这一假设是可反驳的，因为被告的行为“更多的与美国领土有关”。⑨ See，e.g.，899 F.3d at 747，quoting Kiobel. 毕竟：
被告是美国官员，在受雇职责范围内行事。他的子弹虽然穿越边境，但是扣下扳机的行为却发生在美国。对于本国公职人员在本国境内从事的行为，我们当仁不让地享有规制的利益。或许，这也是为什么美国愿意将自己的刑法“域外适用”，指控被告杀人，尽管有争议认为，域外适用应排除比文斯诉讼，因为损害发生在几公里外的墨西哥境内。针对官员的违宪行为提出损害救济，强化了“域外适用”的抑制因素。① See，e.g.，899 F.3d at 747-748.在拉努萨诉洛夫案[（Lanuza v.Love，899 F.3d 1019 (9th Cir.2018)]案中，第九巡回法院允许针对美国入境及海关执法局（ICE）提起比文斯诉讼，ICE 代表政府蓄意伪造一份文件，导致原告作为墨西哥移民无法获得合法的永久居留权。法院发现，在阿巴斯案之后，“扩展比文斯救济并不受到司法活动的欢迎，如果要成立比文斯诉讼，救济应当基于十分狭隘且令人震惊的事实”。Id. at 1021.
（三）《反恐法》
《反恐法》（ATA）提供了私法救济的诉因，美国公民若因国际恐怖活动受到损害可获得三倍赔偿。② 18 U.S.C.§ 2333(a). 在欧文斯诉法国巴黎银行案（Owens v.BNP Paribas，S.A.）③ 8897 F.3d 266 (D.C.Cir.2018). 中，原告是1998年美国驻肯尼亚和坦桑尼亚大使馆袭击的幸存者，他们诉称一家法国银行为苏丹提供财政支持，苏丹为实施这次袭击的基地组织提供资金。ATA 具有域外效力，但是原告的问题在于，要证明银行援助苏丹的行为与损害存在因果关系。尤其是，原告需要证明银行的行为是导致他们所受损害的实质性因素，且这些损害是银行从事该行为时能够自然合理预见到的后果。法院发现，原告无法证明存在这种联系，也就无法证明他们的损害是由于国际恐怖主义行为造成的，因此无法根据ATA获得救济。
雷霆案中“以住所为准”的做法有效地排除了所有外国原告根据RICO 主张无形损害救济的可能，无论他们是否与美国有联系。损失是经济上的，这不能意味着外国公司不能获得RICO 的民事保护，哪怕所有导致损害的行为都发生在美国。没有证据证明国会试图把外国公司排除于RICO的适用之外，如此做与最高法院所认可的“国会并未将RICO限于国内企业”相冲突。① 885 F.3d 1090 at 1095，at 709 (quotation marks omitted).
（2）焊材选择 选取合适的焊材能控制焊后组织铁素体和奥氏体比例，使两相比例合理，且获得力学性能大于等于母材的焊接接头，经过对比焊材采用BOHLER公司ER2594焊丝，直径为1.6～2.4mm。选用的主要原因是ER2594焊丝化学成分中镍元素含量较母材中含量相对提高，能在焊后快速冷却过程中促进奥氏体形成，稳定两相比例，若只选用与母材成分相同的焊材，则焊缝中铁素体含量较高。焊材化学成分如表3所示。
（四）《挟持人质法》
《挟持人质法》（The Hostage Taking Act，HTA）规定了挟制人质的刑罚，尤其是针对行为发生在美国境外，但是人质或劫匪是美国公民的情形。① 18 U.S.C.§ 1203.2. 在美国诉诺埃尔案（United States v.Noel）② 3 893 F.3d 1294 (11th Cir.2018). 中，挟持行为发生在海地，劫匪是海地公民，人质是美国公民。劫匪抗辩称：（1）指控中并没有证明他知道受害者是美国公民；（2）国会出台HTA 的目的是为了将之适用于恐怖主义犯罪，而不是外国人在外国的街头犯罪；（3）国会没有出台HTA 的立法权限；（4）HTA 违反正当程序条款。第十一巡回法庭拒绝了所有四项抗辩。
对于第一项抗辩，法院认为不要求被告知晓受害者是美国公民。根据HTA的表述，受害者是美国居民的规定纯粹是界定管辖范畴，当规则没有要求犯罪故意时，证明一般意图即可。对于第二项抗辩，尽管HTA 的最初目的是针对恐怖主义，但是其内容是广义的，足以涵盖所有一般性的绑架行为。对于第三项抗辩，被告认为只有一条宪法条款即第10 条防御条款（offence clause）③ 该条规定，国会有权“界定和惩戒海盗、公海上的重罪以及违背国际法的罪行”。U.S.C.Article I，§ 8，cl.10. 授权国会惩戒发生在国外的犯罪行为，而这在本案中并不适用，因为他的行为并非海盗行为，也未发生在公海，不属于国际法下的罪行。法院认为，HTA 属于美国具体实施反对挟持人质的国际公约的国内立法，国会的权力来源于宪法第2 条“条约授权”和第1条“必要和适当条款”。④ 该条规定，国会有权在必要和适当时为执行而享有立法权，享有所有宪法赋予的权力。U.S.C.Article I，§ 8. 法院也拒绝了被告的正当程序抗辩，认为条约规定所有挟持人质的行为都是犯罪，可以发出全球通缉，在任何人质所属的缔约国被起诉，无论犯罪行为在哪里发生。在这个案件中，美国和海地都是条约的缔约国。最后，针对被告的最后一个抗辩，即美国缺乏明显的利益，不足以满足正当程序，法院得出以下结论：
式中:k是von Krmn常数;Pr是湍流Prandtl数;z0m(z0H)是空气动力学(热力)粗糙度;ΨM(ΨH)稳定度修正方程;ζM(ζ0M)无量纲稳定度参数。
假定除了这种全球通缉令之外，还要求存在一国具有明显的利益，我们认为人质是美国公民足以满足这一要求。保护本国公民在海外的权利很明显是美国一项重要的利益。在海外免受挟持等犯罪足以构成一项重要利益。美国在签订条约、通过HTA 立法以实施条约时已经明确的表达了这种利益诉求。⑤ U.S.v.Noel，893 F.3d at 1305.
（五）《证券交易法》
1934年《证券交易法》（SEA）第10条b项规定，“为了利用或雇佣，与购买或销售证券有关的……任何操纵或欺骗的方式”都属于违法，有悖于证券交易所委员会制定的保护投资者的规则。① 15 U.S.C.§ 78j(b).For discussion from this year's literature，see Note (R.G.Toman)，The Extraterritorial Reach of the U.S.Securities Laws and Non-Conventional Securities：Recent Developments after Morrison and Dodd-Frank， 14 New York University Journal of Law and Business 657 (2018).在莫里森诉澳大利亚国家银行案（Morrison v.National Australia Bank Ltd.）② 561 U.S.247 (2010)，discussed in Symeonides，2010 Survey，at 306-311. 中，最高法院认为，“无域外效力推定”使得SEA 只适用于那些“在国内上市的国内证券交易，或在国内交易的其他证券”的欺诈行为。③ Morrison，561 U.S.at 267. 然而，法院并未详细说明什么构成“国内交易”。在吉安达诉丁曼案（Giunta v.Dingman）④ 893 F.3d 73 (2d Cir.2018). 中，第二巡回法院重申了超值通基金诉费西托案（Absolute Activist Value Master Fund v.Ficeto）⑤ 677 F.3d 60 (2d Cir.2012). 的规则，“国内交易”是证券：（1）在美国产生不可撤销的责任；（2）权益在美国境内转移。⑥ Giunta，893 F.3d at 79. 在斯托亚诉东芝公司案（Stoyas v.Toshiba Corporation）⑦ 896 F.3d 933 (9th Cir.2018). 中，第九巡回法院认为原告通过购买美国存托凭证（American Depository Shares or Receipts，“ADR”s）的场外交易（over the counter market）并不是SEA所指的“证券交易”，不构成莫里森案中的“国内交易”。
（六）《商品交易法》
《商品交易法》（CEA）禁止使用与期货合同（futures contract）有关的“任何操纵或欺骗手段”，禁止操控期货合同价格。⑧ 7 U.S.C.§ 9(1)，(3).For discussion from this year's literature，see Note (G.Schwartz)，“Deriving”an Understanding of the Extraterritorial Applicability of the Commodity Exchange Act， 91 St John's Law Review 769 (2017).在莫里森案之后，下级法院认为CEA的适用应当采用“无域外效力推定”，因为它只适用于“国内交易”，法院适用SEA时界定国内交易为“产生不可撤销责任或权益在美国境内转移”。⑨ Absolute Activist Value Master Fund Ltd.v.Ficeto，677 F.3d 60，67 (2d Cir.2012). 在崔明赫诉高塔研究资本案（Myun-UK Choi v.Tower Research Capital LLC）⑩ 890 F.3d 60 (2d Cir.2018). 中，第二巡回法院将“国内交易”的认定扩展到了CEA 案件中。该案的问题在于，韩国原告一系列复杂的“夜市”（night market）交易是否“国内交易”。原告本可以通过韩国证券交易所（KRX）传递指令，但是KRX未营业，于是他们的指令迅速被对手方通过位于美国的电子交易平台CME Globex 所匹配。该交易在第二天早晨KRX 开市后被清理结算。被告声称，该交易并不是美国的国内交易，因为最终是在韩国KRX第二天开市后最终结算的。
第二巡回法院并不赞同这种观点。法院认为，原告主张KRX 的夜市交易约束匹配成功的当事人这一诉求是合理的，在CME Globex 上匹配成功的合同是有约束力的合同，当事人应当认可。如果这些主张正确，那么法院应当认定，当事人发生“不可撤销的责任”的行为，即在CME Globex 上匹配成功的行为发生在美国，因此属于CEA 项下的国内交易。法院将案件发回地区法院重审，指示其作出必要的决定。
（七）《版权法》
斯潘斯基有限公司诉波兰电视台案（Spanski Enterprises，Inc.v.Telewizija Polska）① 883 F.3d 904 (D.C.Cir.2018). 涉及一个重要问题，即侵权的演出源于境外，但是最终美国观众可以观赏到，这种情形根据《版权法》是否可诉。② See 17 U.S.C.§ 101 et seq. 在本案中，原告从被告波兰电视台处获得该电视台节目在美国的独家播放权。根据协议，波兰电视台是通过其波兰网站上的视频点播功能面向公众，同时采用“地域隔断”（geoblocking）技术隔绝美国观众获取节目。原告在美国版权局注册了独家播放权，随后发现尽管被告采用“地域隔断”技术，但是在美国依旧可以从被告的网站上直接获取节目，继而认为被告这种行为构成侵权。地区法院发现，51 个节目可以在美国从被告网站直接访问获取，而这是波兰电视台雇员的故意行为。
现在的法律问题是，版权法在这种情形下能否适用。地区法院和上诉法院根据莫里森案、雷诺纳比斯科案③ RJR Nabisco，Inc.v.European Community，136 S.Ct.2090 (U.S.2016). 所确立的“焦点测试”（focus test），对这一问题予以肯定回答，根据这一测试：
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没有任何事先警告或训斥，被告在某处向J.A.开了十四至三十枪，背部中枪最多，至少十发子弹。J.A.当时没有从事任何犯罪，他也没有扔石头、也没有参与任何暴力或具有危害性的行为，没有对任何人包括被告产生任何威胁。⑩ 899 F.3d at 727.
波兰电视台认为，十分关键的“行为”发生在波兰，因此不属于《版权法》适用的范围。为了避免这种结果，法院需要查明关键的行为是51 个节目在美国通过电脑能够获取。⑤ Spanski，863 F.3d at 914. 法院是这样论证的：
根据最高法院的方法，我们要确定《版权法》规制的关键行为之前需要明确该法规制的是什么。答案是清晰的：该法赋予版权权利人一系列排他性权利——其中之一就是公开表演受版权保护的作品——这些权利通过禁止侵权而得以实现。《版权法》的“焦点”在于防止侵权，换言之保护这些权利的排他性。在本案中，虽然波兰电视台在波兰将这51 个视频上传，侵犯斯潘斯基版权的表演发生在美国，是在美国通过电脑获取和显示的。因此，法律规则关注的焦点行为发生在美国，本案属于《版权法》下“可准许的国内法请求”，哪怕其他的行为发生在外国。① Spanski，863 F.3d at 914.(quotation marks，brackets and citations omitted).
是人，都有短板和长项，繁复的生活中，没有无用的人，只有没用好的人。缺陷，常常让人抉择单纯，心无杂念。而心无杂念的人，最能在人生过程中举重若轻。可以说，缺陷是人生的拐点，可以成就的，往往是别样的美丽，别样的人生。维纳斯雕像因断臂而愈显美丽，《千手观音》因聋哑艺人表演而愈显出类拔萃，流星因生命短暂更加动人心魄……
法院正确地支持了原告的诉求，但是如果法院采用哈特福德火灾保险公司诉加利福尼亚案（Hartford Fire Ins.Co.v.California）② 509 U.S.764 (1993). 中更加简单的“效果测试”，这些循环论证本不必要。根据“效果测试”，若发生在外国的行为在美国意图产生或已经产生不良影响，则美国法（该案中是《谢尔曼法》）将得到适用。这一测试与“焦点测试”产生同样的结果，但是更直接、更具有逻辑。法院在得出结论时似乎重述了这一推理：
国会有着充分理由允许国内版权所有人针对直接在美国从事侵权行为的外国广播公司行使权利。考虑到跨境网络传播的便捷性，如果法律架构没有给予版权所有人以保护，使其免受广播公司的侵权行为，将会为广泛侵权留下可能，导致那些可以在线传播的作品在《版权法》保护下变得无足轻重。③ Spanski，863 F.3d at 915.For discussion of copyright conflicts from this year's literature，see D.Liu，Public Art，Copyright，and Cross-Jurisdiction Enforcement， 40 European International Property Review 446 (2018)；M.Rivoire，An Alternative to Choice of Law in (First) Ownership of Copyright Cases：The Substantive Law Method， 65 Journal of Copyright Society of U.S.A.203 (2018).
（八）《专利法》
《专利法》第271 条f 款2 项规定，公司若在美国提供一项专利发明的组件，意图在美国境外完成组装，这种组装行为若发生在美国境内则构成侵权，此种情形下，公司应当承担侵权责任。④ 35 U.S.C.§ 271(f)(2).For discussion from this year's literature，see Sapna Kumar，Patent Damages Without Borders， 25 Texas International Property Law Journal 73(2017).西方奇科诉ION 地球物理公司案（WesternGeco LLC v.ION Geophysical Corp.）⑤ 138 S.Ct.2129 (U.S.2018). ，涉及一项获得专利的海底监测系统，被告毫无疑问违反了《专利法》。被告在美国境内制造了类似系统的组件，运输给境外的公司，这些公司组装这些组件，形成一个与原告的专利系统毫无差别的监测系统。根据《专利法》第284 条，赔偿额度应当足够填补侵权损失，⑥ 35 U.S.C.§ 284. 法院适用这一条，判决原告的损失包括丧失海外市场的利润。第271 条f 款2 项毫无疑问应当适用，被告无法提出异议，但对适用第284 条表示异议，认为第284 条不能域外适用，法院不能判决对海外销售行为损害赔偿。
托马斯大法官执笔的7：2 的简要意见中没有支持被告的这一抗辩。法院从莫里森案（Morrison）和雷诺纳比斯科案（RJR Nabisco）中确定的两步法入手，但是跳过了第一步，没有涉及特定规则是否具有域外效力。法院认为，“适用第一步需要解决困难的问题，对案件结果没有任何影响，却会对未来案件产生深远影响”。① WesternGeco，138 S.Ct.at 2136. 法院继而适用第二步，审查规则中关键的“焦点”行为是否发生在美国境内，哪怕其他的行为发生在境外。法院指出，在判断规则的“焦点”时，“我们并不是绝对孤立地去分析这个条款”，“如果该条款可能与其他条款相互作用，应当一并加以分析”。② WesternGeco，138 S.Ct.at 2137. 事实上，这种态度是完全合理的，尽管看起来与阿利托法官在雷诺纳比斯科案中“逐条分析规则焦点”的推理存在矛盾。③ See RJR Nabisco，136 S.Ct.at 2016.（“有域外效力的假定应当分别适用于RICO的实质禁止事项和私人提起诉讼权利。”） 在本案中，托马斯法官认为，第284 条与第271条f款2项相互作用。第284条规定赔偿额度应当足以填补损害。在这个案件中，被告出口组件违反了第271条f款第2项规定，侵权行为发生在美国境内。法院认为“第284 条的焦点，就是第271 条f 款第2 项的侵权行为，即从美国出口类似组件的行为构成对国内权利的侵权，因此原告的损害赔偿应当适用第284条”。
戈萨奇法官提出大量异议意见。他指出，尽管美国专利没有域外效力，但是对境外销售的损害赔偿判决会使得美国专利变成“全球专利”。戈萨奇法官没有解释为什么对国内侵权行为的损害赔偿包括对境外使用的非侵权行为的赔偿，而是指出：“法院最终得出结论，认为专利的损害赔偿可以延伸至世界的各个角落，这将允许美国专利持有人将专利垄断的范围远远超出美国国会的授权，保护其免于外国竞争，而美国专利制度从未意图至此。”④ WesternGeco，138 S.Ct.at 2143-2144，Gorsuch，J.dissenting.For a somewhat similar issue involving a trademark，see Commodores Entertainment Corp.v.McClary，879 F.3d 1114 (11th Cir.2018)，cert.Denied，139 S.Ct.225 (U.S.2018).（认为美国公司申请的禁止美国公民侵犯美国商标的世界范围内的禁令，并没有过于宽泛，因为外国侵权行为也能够在美国境内导致混淆或者其他不利影响。）
英国M-I 钻探液态有限公司诉动能空气有限公司案（M-I Drilling Fluids UK Ltd.v.Dynamic Air Ltd.）⑤ 890 F.3d 995 (Fed.Cir.2018). 中，涉及的问题是，明尼苏达州的联邦法院对外国公司在境外制造、在两个海上石油钻井平台上组装侵权设备从而侵犯五项美国专利的行为是否具有特别管辖权。石油钻井平台位于国际水域，但是悬挂美国国旗，因此从某种程度上来说类似于美国领土。事实上，被告也认可在专利法层面悬挂美国船旗的船只属于美国领土。根据美国联邦诉讼规则第4条k款2项，联邦法院可以对被告行使管辖：（1）原告的主张基于联邦法；（2）被告不属于任何国家一般管辖权的规制范围；（3）管辖权的行使符合正当程序要求。通常意义上，如果被告与美国整体而不是特定地区法院所在的某个州之间具有充分的联系则属于满足正当程序要求。第五巡回上诉法院认为，地区法院有符合正当程序的管辖权。一项附带意见详细阐述了悬挂美国船旗的船只的地位和美国《专利法》在公海上的效力。
（九）《反海外腐败法》
《反海外腐败法》（FCPA）包括了一些域外适用条款，同时也广泛且精确地界定了对特定类别的人的适用范围。① See 15 U.S.C.§ 78dd-1 et seq.For discussion from this year's literature，see Mike Koehler，Foreign Corrupt Practices Act Continuity in a Transition Year， 70 South Carolina Law Review 143 (2018)；Jake E.Struebing，Federal Criminal Law and International Corruption：An Appraisal of the FIFA Prosecution， 21 New Criminal Law Review 1 (2018)；Note (S.Routh)，Tweet to Defeat Government Bribes：Limiting Extraterritorial Jurisdiction under the Foreign Corrupt Practices Act to Combat Global Corporate Corruption， 51 Vanderbilt Journal of Transnational Law 625 (2018).在美国诉霍斯金斯案（United States v.Hoskins）② 902 F.3d 69 (2d Cir.2018). 中，被告属于排除在FCPA范围外的人，尽管他和其他属于FCPA适用范围的人一起从事了相应行为。他并不属于常驻外国居民，在美国境外从事相应行为，也不存在与美国公民的代理关系，也不是美国公司的官员、董事、雇员或者股东。法院认为，根据这些情况，美国政府不能依据一般共谋的规定，对其适用共谋和串谋理论，从而认定被告违反了FCPA。法院认为，“换言之，不能作为犯罪主体的人不能被视为FCPA 犯罪的共犯或同谋”。③ 902 F.3d at 76. 正如其他法院所述，“像协助、教唆或者共谋这类的帮助犯罪的域外效力之所及，要与基本的刑事规则相一致”。④ 902 F.3d at 96，citing United States v.Ali，718 F.3d 929，939 (D.C.Cir.2013). 在本案中，“政府不能通过共谋和同谋规则扩张FCPA的域外效力”。⑤ U.S.v.Hoskins，902 F.3d at 96.
改革开放前我们重视公平而忽视效率，把共同富裕当作同步富裕、同时富裕和同等富裕去追求，导致社会的同步贫穷、同等贫穷，造成分配上的平均主义和“大锅饭”。改革开放后我们追求公平与效率的统一，允许一部分人、一部分地区先富起来，打破了平均主义和“大锅饭”，调动劳动者积极性，解放和发展生产力，引起经济、社会和精神生活的深刻变化。所以，先富起来的办法比平均主义的老办法好，有利于实现先富。
（十）《诈骗影响和腐败组织法》
在雷诺纳比斯科案中，最高法院认为，为了实现《诈骗影响和腐败组织法》（RICO）的私力救济，⑥ See 18 U.S.C.§§ 1961-1968.For general discussion of related issues from this year's literature，see Julie Rose O'Sullivan，The Extraterritorial Application of Federal Criminal Statutes: Analytical Roadmap，Normative Conclusions，and a Plea to Congress for Direction， 106 Georgetown Law Journal 1021 (2018).原告“应当主张且证明对其营业或财产造成的本地损害”。① RJR Nabisco，Inc.v.European Community，136 S.Ct.2090，at 2106 (U.S.2016). 法院没有界定“本地损害”（domestic injury）的含义，因为原告放弃了在美国境内损害的主张。然而，法院却提供了一些暗示，暗指“本地”是“遭受”损害的地点。② See，e.g.，RJR Nabisco，Inc.v.European Community，136 S.Ct.2090，at 2108(“Nothing in § 1964(c) provides a clear indication that Congress intended to create a private right of action for injuries suffered outside of the United States.”)；RJR Nabisco，Inc.v.European Community，136 S.Ct.2090，at 2111 (directing the dismissal of the remaining claims because they“rest entirely on injury suffered abroad”). 至此，下级法院努力进一步明确该词的精确内涵。地区法院似乎存在两种方法：一种是“后果或影响的所在地”，即原告认为其所主张的损害的后果或影响的所在地（通常是原告的住所或主要损害地），不论这个导致损害的行为在哪里发生；另外一种更多地考虑被诉的不当行为的“目标”或“指向”地。
去年综述中讨论的第一个案件诉至上诉法院，即巴斯库尼安诉艾尔莎卡案（Bascun˜án v.Elsaca）③ 874 F.3d 806 (2d Cir.2017)，discussed in Symeonides，2017 Survey，at 21-22. ，第二巡回法院认为，智利原告遭受了“本地损害”，因为他的无记名股票和货币（法院视为有形财产）被被告盗用时正位于美国。今年不只两个上诉案件涉及同样的问题。在第一个案件即雷霆私人有限公司诉唯科国际公司案[Armada (Singapore) PTE Limited v.Amcol International Corp.]④ 885 F.3d 1090 (7th Cir.2018). 中，原告是一个新加坡航运公司，声称位于伊利诺伊州的被告阻碍原告获得合同违约救济，违反了RICO。第七巡回法院认为，因为原告的主营业地在新加坡，对原告无形的诉讼权利的损害都发生在新加坡。⑤ 885 F.3d 1090 at 1095. 因此，不是“国内损害”，⑥ 885 F.3d 1090 at 1095. 原告没有资格提起RICO诉讼。
在第二个案件即汉弗莱诉葛兰素史克公司案（Humphrey v.GlaxoSmith-Kline PLC）⑦ 885 F.3d 1090 at 1095.694 (3rd Cir.2018). 中，中国原告声称，由于被告的不当行为发生或直接指向美国，给善意原告和美国境内消费者造成损失。第三巡回法院认为，原告的损害发生在中国，不构成RICO 所指的“国内损害”。乍一看，该案的结果与第七巡回法院雷霆案如出一辙，都适用了原告的主要营业地法。然而，在汉弗莱案中，第三巡回法院得出结论并不仅仅因为主要营业地这一联系，还因为其他的与中国的联系。事实上，第三巡回法院反复强调，调查过程是“对事实高度敏感”，“要求考虑多重因素”，“没有一个因素被视为是决定因素”。⑧ 885 F.3d 1090 at 1095. 而且，第三巡回法院批评第七巡回法院的方法不仅仅过于简单化，在功能上也不合乎需要：
法院还考虑了2016年公布的《恐怖主义资助者制裁法》（Justice Against Sponsors of Terrorism Act，JASTA）的效力。④ Pub.L.No.114-222，§ 2(a)(5)，130 Stat.852，852 (2016).For discussion of JASTA from this year's literature，see Comment (T.Hammers)，The Foreign Sovereign Immunities Act：Effects on the Victims and Families of 9/11，25 Willamette Journal of International Law and Dispute Resolution 101 (2018)；Note (R.E.Hancock)，“Mob Legislating”: JASTA's Addition to the Terrorism Exception to Foreign Sovereign Immunity， 103 Cornell Law Review 1293 (2018)；Note (L.A.Johnson)，JASTA Say No：The Practical and Constitutional Deficiencies of the Justice against Sponsors of Terrorism Act， 86 George Washington Law Review 231 (2018)；Note (D.Watkins)，Justice against Sponsors of Terrorism：Why Suing Terrorists May Not Be the Most Effective Way to Advance U.S.Foreign Policy Objectives， 106 Kentucky Law Journal 145 (2017-2018).JASTA 在最大程度上为受害者提供了寻求救济的基础，可以向那些直接或间接为实施恐怖主义活动的外国组织或个人提供物质帮助者寻求救济。⑤ JASTA，§ 2(b)，130 Stat.at 853. JASTA 修改了ATA 的规定，规定了帮助和教唆者责任、被告行为与原告损害存在因果关系的更低的证明标准。修改后的版本适用于2001年9月11日之后发生的损害。⑥ JASTA，§ 7(2)，130 Stat.at 855. 法院认为，该修正案并没有对之前的法律加以宣称或解释，因此不能适用于原告在1998年发生的损害。
（十一）《禁毒法规》
自雷诺纳比斯科案以来，五个巡回法院都适用它的域外效力规则来判断刑事法规的效力所及。② In addition to Hoskins，supra， and Vasquez，infra， see United States v.Sitzmann，893 F.3d 811，822 (D.C.Cir.2018) (per curiam)；United States v.Ubaldo，859 F.3d 690，700-701 (9th Cir.2017)；United States v.Valenzuela，849 F.3d 477，484-485 & n.3 (1st Cir.)，cert.Denied，138 S.Ct.117 (U.S.2017)；see also United States v.Gasperini，729 Fed.App'x.112，113-124 (2d Cir.2018).在美国诉瓦斯克斯案（United States v.Vasquez）③ 899 F.3d 363 (5th Cir.20180，cert.filed,No.18-6672)，5 November 2018. 中，美国政府认为雷诺纳比斯科案的规则不应适用在刑事案件中。第五巡回法院并没有支持这一立场，认为雷诺纳比斯科案关涉RICO，很大一部分是刑事规则。瓦斯克斯案涉及两个刑事法规：《美国法典》第21卷第848(b)(1)(A)条，界定了贩毒的几种罪行，明确了法律责任；《美国法典》第21卷第848(e)(1)(A)条，规定上述犯罪可处死刑。法院认为第848(b)(1)(A)条具有域外效力，所以第848(e)(1)(A)条同样也具有域外效力。
在多路径情况下，路径3与路径4均为非可行解，多路径1与多路径3为方案所对应的可行解，对其进行优选后，多路径3所对应的主变负载率更加均衡，以多路径3与单路径组合起来的解为最优解。
《海上禁毒执法法》（MDLEA）④ See 46 U.S.C.A.§ 70501 et seq.For discussion from this year's literature，see Note (E.Aquila)，Courts Have Gone Overboard in Applying the Maritime Drug Law Enforcement Act， 86 Fordham Law Review 2965（2018）.具有域外适用效力，允许美国海岸警卫队在国际水域拦截和登临无国籍船只。在美国诉鲁伊斯穆里洛案（United States v.Ruiz-Murillo）中，⑤ 736 Fed.App'x.812 (11th Cir.2018). 法院再次确认了之前的态度，国会颁布MDLEA 的权力源于重罪条款（felonies clause），该条允许政府对发生在公海的犯罪提起公诉。⑥ 2 U.S.C.Article.I，§ 8，cl.10 (empowering Congress“[t]o define and punish Piracies and Felonies committed on the high Seas，and Offences against the Law of Nations”.) 法院认为，MDLEA 规定的行为无须与美国有联系，因为普遍和保护性管辖权原则支持它的域外效力。
在美国诉奥班多案（United States v.Obando）⑦ 891 F.3d 929 (11th Cir.2018). 中，涉及的问题是拦截的外国船只是否无国籍。根据MDLEA，如果没有悬挂本国旗帜或标志则是无国籍船，① 46 U.S.C.A.§ 70502(e). 船长也没有口头宣示国籍或注册地。在该案中，船长没有作出口头声明，船只也没有悬挂任何旗帜，只有船体上印有看起来像哥伦比亚或者厄瓜多尔的标识，两者颜色一样但是厄瓜多尔国旗上有盾牌图案。正因为这种相似性，海岸警卫队联系了厄瓜多尔主管机关，得到回复称该船没有在厄瓜多尔注册。法院花了很长篇幅讨论，喷在船体上的标识是否属于MDLEA 所指的“悬挂”旗帜，最终法院认为两者不能等同。
（十二）《外国主权豁免法》
在鲁宾诉伊朗案（Rubin v.Islamic Republic of Iran）② 138 S.Ct.816 (U.S.2018)，discussed in Note (Jennifer Atwood)，Rubin v.Islamic Republic of Iran：The Supreme Court's Textually Veiled Decision to Give State Terror Sponsors Immunity， 96 Nebraska Law Review 977 (2018)； Note，U.S.Supreme Court Holds that a Provision of the Foreign Sovereign Immunities Act Does Not Lift Immunity from Attachment of Iranian Artifacts， 112 American Journal of International Law Journal 496 (2018).See also Comment (H.Claxton)，Indiana Jones and the Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA)：Interpreting FSIA's State Sponsored Terror Exception， 66 University Law Review of Kansas 181 (2017).中，最高法院认为收藏在芝加哥大学的古波斯艺术品收藏（古都波斯波利斯的收藏）由伊朗所有，不属于原告基于《外国主权豁免法》（FSIA）中的“恐怖主义例外”而获得有利判决的可执行财产范围。③ See 28 U.S.C.A.§ 1604 et seq. FSIA 对外国国家及其机构予以管辖豁免，对其财产免于执行，但是对豁免都规定了例外情形。在本案中，原告针对伊朗的诉讼属于FSIA 第1605A 条规定的管辖豁免的恐怖主义例外。本案的问题是，古波斯的艺术品是否可以根据第1610条g项而被执行，该条规定基于恐怖主义例外而作出的判决所涉及的外国财产可以根据本条被执行。④ 28 U.S.C.A.§ 1610(g).
对于这一问题，中级法院意见存在分歧，而该问题依赖于第1610 条g 项所指的“如本条规定”是否如原告主张的那样，只适用于第1610 条g 项，还是如被告主张的适用于全部第1610 条。如果只适用g 项，这些收藏可以被执行；如果适用全部第1610 条，原告需要确切证明这些财产属于可执行财产类别中的一种，而这种证明十分困难。基于最大程度上的文义解释，由索托马约尔大法官执笔的全体一致意见支持了被告的主张，认为第1610 条g 项并未提供一个独立的执行依据，应当与第1610条其余规定综合起来解释。
其他一些上诉案件涉及外国国家或外国官员⑤ See Ben-Haim v.Edri，183 A.3d 252 (N.J.Super.A.D.2018). 被诉而存在管辖豁免例外的情形，如恐怖主义例外① See Republic of Sudan v.Owens，194 A.3d 38 (D.C.2018)；Sullivan v.Republic of Cuba，891 F.3d 6 (1st Cir.2018)；Fraenkel v.Islamic Republic of Iran，892 F.3d 348 (D.C.Cir.2018). 、商业活动例外② See EIG Energy Fund XIV，L.P.v.Petroleo Brasileiro，S.A.，894 F.3d 339 (D.C.Cir.2018)，reh'gen banc denied (1 October 2018)，cert.docketed (U.S.，4 December 2018)；Schubarth v.Federal Republic of Germany，891 F.3d 392 (D.C.Cir.2018)，mandate stayed，2018 WL 4871161 (D.C.Cir.， 5 October 2018)；BAE Systems Technology Solution &Servs.，Inc.v.Republic of Korea's Defense Acquisition Prog.Adm.，884 F.3d 463 (4th Cir.2018)，cert.denied，139 S.Ct.209 (U.S.2018)；Baylay v.Etihad Airways P.J.S.C.，881 F.3d 1032 (7th Cir.2018)，reh'g denied (7 March 2018)，cert.denied，139 S.Ct.175 (U.S.2018)；Packsys，S.A.de C.V.v.Exportadora de Sal，S.A.de C.V.，899 F.3d 1081 (9th Cir.2018)；Devengoechea v.Bolivarian Republic of Venezuela，889 F.3d 1213 (11th Cir.2018). 、征收例外③ See Philipp v.Federal Republic of Germany，894 F.3d 406 (D.C.Cir.2018)，discussedinfra II.I；Simon v.Republic of Hungary，____ F.3d ___，2018 WL 6816327 (D.C.Cir.2018)；Helmerich & Payne International Drilling Co.v.Bolivarian Republic of Venezuela，___ Fed.App'x.____，2018 WL 3901246 (D.C.；Petersen EnergiaInversora S.A.U.v.Argentine Republic and YPF S.A.，895 F.3d 194 (2d Cir.2018)，cert.filed (No.18-575)，31 October 2018，and cert.filed (No.18-581)，31 October 2018；Comparelli v.Republica Bolivariana De Venezuela，891 F.3d 1311 (11th Cir.2018)；Asemani v.Islamic Republic of Iran，2018 WL 2049693 (Md.App.，2 May 2018).。篇幅有限，在此不对这些案件作过多讨论，感兴趣的读者可以在注释中找到这些案件。
（十三）印第安部落豁免
上斯卡吉特印第安部落诉伦德格伦案（Upper Skagit Indian Tribe v.Lundgren）④ 138 S.Ct.1649 (2018). 涉及印第安部落的豁免，而这不属于FSIA 的范畴。⑤ For annual review of developments in Native American law，see Grant Christensen，A View American Courts：The Year in Indian Law 2017 ，41 Seattle University Law Review 805 (2018).For other writings from this year's literature，see Note (H.Malasky)，Tribal Sovereign Immunity and the Need for Congressional Action， 59 Boston College Law Review 2469；Note (M.Ginga)，Patently Absurd：Critiquing the USPTO's Disparate Treatment of Tribal and State Immunity in Inter Partes Review， 75 Washington and Lee Law Review 1703 (2018).上斯卡吉特印第安部落在其栖息地华盛顿附近购买了40英亩土地。边界测量显示，用做分界的围栏放错了位置，少围进一英亩土地。土地的持有者提起了所有权权属确认之诉，主张根据反占有（adverse possession）和相互默许（mutual acquiesce）而享有所有权，而印第安部落认为其享有主权豁免。根据雅基马郡诉雅基马族部落案（County of Yakima v.Confederated Tribes and Bands of Yakima Nation）⑥ 502 U.S.251 (1992). ，华盛顿最高法院没有支持豁免的主张，支持原告诉求，认为主权豁免在不动产诉讼中并不适用。
美国最高法院认为，本案不应援引雅基马郡案。法院拒绝了原告主张根据普通法判断是否存在主权豁免的请求。根据普通法，主权国家对涉及位于另一主权国家境内的不动产诉讼不享有豁免。法院注意到就印第安部落是否享有豁免存在不同意见，在外国主权豁免语境下能够适用于印第安部落的豁免存在不确定性。法院并未回答这个问题，而是将案件发回华盛顿法院重审。
罗伯茨法官和肯尼迪法官对结果提出保留意见，认为外国主权豁免原则提供了一个很好的开端，法院可以就此解决这个案件。托马斯法官赞同阿里托法官的意见，提出了强烈的反对异议，认为这并不是一个重要的问题，法院应当确认支持原告的判决，“根据国家豁免的不动产例外……这种早已确立且长期存在的例外，明显可以适用于部落的豁免”。① Upper Skagit，138 S.Ct.at 1656，Thomas，J.，dissenting (internal quotation marks omitted). 托马斯法官说，“例外是从古老的法则——适用不动产所在地法（lex rei sitae ）——推论而来”，“它要求土地适用土地所在地的法律”。② Upper Skagit，138 S.Ct.at 1656，Thomas，J.，dissenting (internal quotation marks omitted). 在详述了所在地法规则自巴托鲁斯、萨维尼、肯特至今的角色和适用范围后，托马斯法官解释了为什么主权豁免的财产例外适用于印第安部落，且甚至比外国主权国家具有更强的效力。
挣脱“两个凡是”的束缚，廓清“姓资姓社”的迷雾，摆正“计划与市场”的关系，打破“先污染后治理”的发展怪圈……
二、冲突法
（一）外国法的证明
在动物科学产品公司诉河北维尔康药业有限公司案（Animal Science Products，Inc.v.Hebei Welcome Pharmaceutical Co.Ltd.）③ 138 S.Ct.at 1865 (U.S.2018). 中，最高法院解释了当外国政府陈述其本国法时，联邦法院的考量因素。在由金斯伯格大法官执笔的全体一致意见中，法院认为联邦法院“应当尊重外国政府的意见，但其陈述并不具有决定效力”。④ 138 S.Ct.at 1869 (U.S.2018). 基于此，法院并未支持第二巡回法院的相反判决，解决了不同意见的分歧，⑤ In addition to the case discussed in the text，see United States v.McNab，331 F.3d 1228， 1239-1242 (11th Cir.2003)；McKesson HBOC，Inc.v.Islamic Republic of Iran，271 F.3d 1101，1108-1109 (D.C.Cir.2001)；In re Oil Spill by Amoco Cadiz，954 F.2d 1279，1311-1313 (7th Cir.1992). 该判决已经在2016年综述中有讨论。⑥ See In re Vitamin C Antitrust Litigation，837 F.3d 175 (2d Cir.2016)，vacated by the decision discussed in the text； discussed in Symeonides， 2016 Survey， at 8-9.For a comprehensive，excellent discussion of the issues before the Supreme Court， see Louise Ellen Teitz，Must a United States Federal Court Defer to a Foreign Sovereign's Interpretation of Its Law in a Suit in U.S.Federal Court， 45 Review of U.S Supreme Court Case 221 (2018).
加快政府数字化转型，全面应用企业投资项目在线审批监管平台2.0版，按照一般企业投资项目开工前审批最多100天的要求，全面压缩全流程审批时间。公布实行告知承诺制的审批事项清单及具体要求，申请人对照清单和要求作出书面承诺的，审批部门可以直接作出审批决定。落实“一口受理、在线咨询、网上办理、代办服务、快递送达”的企业投资项目办理新模式，变“多窗”受理为线上“一窗”，变“串联”审批为网上“并联”，变信息“孤岛”为“数据共享”，投资项目通过这一平台实现“企业跑”为“数据跑”。2018年1月至10月，在2.0平台上备案项目864个，网上办结企业投资项目审批事项共3516项。
第二巡回法院推翻了这一判决。法院认为，当外国政府直接参与到美国法院诉讼并提交了合理陈述，解释了该国法律的含义和效力，法院“理应尊重”该陈述，“不应当继续质疑外国政府官员的陈述”。③ In re Vitamin C Antitrust Litigation，837 F.3d at 189. 在认定商务部的陈述是“合理”且漠视了购买者提交的证据之后，法院得出结论，认为中国法强制要求被告固定价格，基于被告提出了一系列理由，该诉讼应当被驳回。
动物科学公司案是在中国维他命C 制造商与美国购买者之间的反垄断争议。购买者认为，制造商在中国的行为（水平价格限定）产生了反竞争的效果，违反了美国的《谢尔曼法》。制造商没有对事实提出抗辩，而是提出根据国家行为理论、外国主权强制理论、国际礼让原则，应当驳回诉讼。制造商认为，中国政府要求他们固定价格。中国商务部提出了法庭之友陈述，确认商务部要求制造商从事特定的行为，是国家从政府指令经济向市场驱动型经济过渡计划的一部分，这使得中国能够在全球维生素C 市场上保有一定竞争力。地区法院否决了被告请求驳回起诉的动议。法院认为，尽管商务部的法庭之友陈述“应当得到充分尊重，但并不是决定性的”，① In re Vitamin C Antitrust Litigation，584 F.Supp.2d 546，at 557 (E.D.N.Y.2008). “过于模糊，无法阻止对中国卖家行为自愿性的进一步调查”。② In re Vitamin C Antitrust Litigation，584 F.Supp.2d 546，at 557 (E.D.N.Y.2008). 在调查过后，法院得出结论，固定价格的行为是自愿行为，支持了购买者的诉讼请求。
最高法院认为，第二巡回法院这种“高度尊重”④ Animal Science，138 S.Ct.at 1872. 且“不服从规则”⑤ Animal Science，138 S.Ct.at 1874. 的行为与《联邦程序规则》第44.1 条不符，该条“从根本上改变了”⑥ Animal Science，138 S.Ct.at 1873. 普通法上认为外国法是事实的态度，开始要求将外国法作为法律看待。第44.1 条“将法院从有政治偏见或缺少细节而提出的重新审查或增补材料的申请中解放出来”。⑦ Animal Science，138 S.Ct.at 1873，quoting Advisory Committee's 1966 Note on Fed.Rule Civ.Proc.44.1，28 U.S.C.App.，p.892. 该条规定，在判断外国法时，法院“可以考虑任何有关的资料或资源……无论是否由当事人提交”，⑧ Animal Science，138 S.Ct.at 1869，quoting Rule 44.1. “可以通过自行研究和考虑任何收集到的相关材料”。⑨ Animal Science，138 S.Ct.at 1869-1870，quoting Advisory Committee's 1966 Note. 根据这一标准，第二巡回法院对待外国政府声明的态度是过度的尊重。最高法院重申，尽管“基于国际礼让精神”，联邦法院应当“仔细考虑和审视外国政府对其本国法的观点”，法院“不必然采纳外国政府的态度，也不能忽略其他相关材料”。⑩ Animal Science，138 S.Ct.at 1873 (internal quotation marks omitted).
事实上，第44.1 条“允许”对外国法进行独立的司法审查，而不是“要求”一定要这样做——至少在当事人都不援引外国法或主张了错误的外国法时不一定要这样做。
我一直说阿里承担着伟大的使命和愿景，要走102年。但是我一个人是走不下去的，个人的阅历、背景、知识结构、体力、精力是有限的，必须要建立制度，建设文化，培养人才。
第九巡回法院的回应十分尖锐：“法官不像猪……主动寻找松露觅食。”④ G and G Productions，at 950 (quotation marks omitted). 第44.1 条“采取许可性的表述，而不是指示性的表述”。⑤ G and G Productions，at 950 (quotation marks omitted). 法院“可以”考虑任何有关的材料或资源……无论是否由当事人提出，⑥ G and G Productions，at 950. 但是法院绝不是有义务必须去这样做。对第44.1 条的合理解读应当是，主张外国法的当事人“有义务提出特定的法律问题，为地区法院提供能够确定外国法内容的信息”。⑦ G and G Productions，at 950，949. 当事人如果没有尽到“信息提供”的责任，则意味着放弃了适用外国法的主张，尽管当事人“可能从法院自己研究查明而被解救”，⑧ G and G Productions，at 950 (quotation marks omitted). 但法院没有义务帮助当事人查明信息。另外，法院总结说，“不存在例外情形”，法院“不考虑在上诉时首次提出的主张”。⑨ G and G Productions，at 950 (quotation marks omitted). 在本案中，原告“提出主张毫无疑问是不会被支持的，这种无可辩驳的事实也许最不能构成可以获得司法帮助的例外情形”。⑩ G and G Productions，at 950 (quotation marks omitted).
阿德莱伊诉迪思卡尔案（Adeleye v.Driscal）⑪ 902 F.3d 940 (9th Cir.2018). 由得克萨斯州法院作出判决，像其他所有州一样，得克萨斯州也采用与联邦诉讼规则第44.1条一样的规则。法院认为，当事人在尼日利亚的代理婚姻有效。丈夫上诉，认为法院允许妻子一方的尼日利亚婚姻法专家出庭作证是错误的，事实是妻子没有及时提出将其作为专家证人。上诉法院没有支持丈夫的主张，认为他没有办法在上诉审查时提出这个异议，因为他没有“及时地在一审审判阶段……提出异议或动议”。⑫ 544 S.W.3d at 479. 丈夫还主张，法院错误地适用了尼日利亚的法律，因为妻子没有提供她愿意适用尼日利亚法律的证据的适当通知，也没有提供充分证据确定该法。上诉法院认为，得克萨斯州的法律要求“在请求中通知或以其他书面形式通知”，① 544 S.W.3d at 479.(internal quotation marks omitted). 但再次认为丈夫没有及时提出异议，因此他“丧失”了在上诉阶段提出异议的权利。② 544 S.W.3d at 479.(internal quotation marks omitted). 最后，丈夫主张妻子对尼日利亚法律的证明并不充分，因此可能需要“适当虚构”，法院“应当假定尼日利亚的法律与得克萨斯州有关的法律相同”③ 544 S.W.3d at 480. 。上诉法院没有质疑“虚构”的逻辑或“它的可适用性”，而是认为丈夫没有提供具体和充分的证据以证明妻子的证据是不充分的。
小田遗产继承案（Estate of Obata）④ 238 Cal.Rptr.3d 545 (Cal.App.2018)，discussedinfra at II.J.3.是法院在外国法适用方面努力更进一步的案件之一。该案涉及日本的成人收养制度“養子縁組”（yōshi-engumi）。为了解释日本法中的这种收养类型，加利福尼亚州法院还解释了“房子”作为一个社会单元的概念，不仅仅分析了日本民法典和其他法律的有关内容，还大量引用历史、政治、社会人类学的大量书籍。暂不清楚是当事人提供这些材料还是法院自行研究收集的。无论哪种方式，该案是值得赞许的，尽管不常见，是法院努力理解外国法社会背景的例子。
（二）反外国法修正案
在前些年的综述中，一些州已经接受了宪法修正案，规定在特定情形下，禁止法院适用外国法。⑤ The states that have adopted such amendments include: Alabama，Arizona，Arkansas，Florida，Idaho，Kansas，Louisiana，Mississippi，North Carolina，Oklahoma，South Dakota，Tennessee，and Texas.See National Conference of State Legislatures，State Resources on the Prohibition of the Use of Foreign or Religious Law in State Courts http://www.ncsl.org/research/civil-and-criminal-justice/-state-re-sources-on-the prohibition-of-the-use-offoreign-law-in-state-courts.aspx.For discussion，see Louise Ellen Teitz，The Challenge of Accommodating Foreign Law in Domestic Courts， in Franco Ferrari & Diego P.Fernãndez Arroyo (eds.)，The Continuing Relevance of Private International Law and New Challenges (forthcoming 2019).这一运动始于2010年。阿拉巴马州就是其中一个州。它的修正案规定，“阿拉巴马州的公共政策是禁止任何人要求阿拉巴马州法院适用和执行外国法”⑥ ALA.CONST.Article I，§ 13.50(b).Foreign law is defined as“any law ...established，used，or applied in a jurisdiction outside of the states or territories of the United States，or which exist as a separate body of law ...or used anywhere by any people，group，or culture different from the Constitution and laws of the United States or the State of Alabama”.Id. § 13.50(b).，“法院……不应适用或执行外国法，如果这样做会违背州法，或损害本州宪法、美国宪法所保护的权利。”① ALA.CONST.Article I，§ 13.50(c).
大陆发动机公司单方程序案（Ex parte Continental Motors，Inc.）② ___ So.3d ____，2018 WL 3197479 (Ala.2018). 是首个涉及这类修正案上诉到阿拉巴马州最高法院的案件。该案起因于一场洪都拉斯的坠机事件，该事件导致两个洪都拉斯公民和一个危地马拉公民死亡。受害者家属在阿拉巴马州对飞机发动机和启动装置制造商提起过失致死诉讼。原告认可依据阿拉巴马州的侵权冲突法规则，法院应根据洪都拉斯法审理。然而，在等待判决期间，阿拉巴马州接纳了反外国法的修正案。当事人都没有根据联邦宪法主张该修正案的合宪性，反而充分信赖这一规则。首先这样做的是原告。他们认为，根据修正案，阿拉巴马州的法律应当适用于该诉讼，而不是洪都拉斯法。③ ___ So.3d ____，2018 WL 3197479 (Ala.2018) at *3. 被告认为，根据阿拉巴马州法，原告没有资格作为死者遗产的个人代理人，因此没有资格提起过失致死诉讼。下级法院认为宪法修正案要求适用阿拉巴马法，最终驳回了被告请求简易裁决的动议。
阿拉巴马州最高法院也没有质疑修正案的合宪性或可适用性。法院认为：个人是否有权利提起过失致死诉讼是一个实体法问题，在宪法修正案出台之前，毫无疑问实体法指的是洪都拉斯法，而不是阿拉巴马州的法，应当适用在诉讼起先提出时应当适用的法律。④ ___ So.3d ____，2018 WL 3197479 (Ala.2018) at *6. 被告无法质疑原告不符合洪都拉斯的规定。⑤ ___ So.3d ____，2018 WL 3197479 (Ala.2018) at *4. 在修正案之后，阿拉巴马州法应当适用，根据阿拉巴马州法，只有诉讼请求中列明的那些原告可以作为死者的个人代理人提起过失致死诉讼。⑥ ___ So.3d ____，2018 WL 3197479 (Ala.2018) at *4. 起初在抗辩中，原告没有“个人代理人”的资格，但是在他们修改诉讼请求之后，法院了审查他们是否有资格。经过漫长的讨论，法院认定其中一个原告有资格，其他两个没有资格。
暂且不说谁能够提起过失致死诉讼这一技术性和程序性问题，我们不得不思考，法院对于产品责任或过失致死诉讼的实体问题将适用哪个法律。法院会遵循侵权行为冲突法适用洪都拉斯的产品责任法，最终作出有利于美国被告的判决，还是认为应当受到宪法修正案的约束适用阿拉巴马州的法，最终作出有利于外国原告的判决？毕竟，“阿拉巴马州的公共政策……禁止任何人要求阿拉巴马州法院适用和执行外国法”，⑦ ALA.CONST.Article I，§ 13.50(b). 阿拉巴马州的法院“不能适用和执行外国法，如果这样作会违反阿拉巴马州的法”。⑧ ALA.CONST.Article I，§ 13.50(c). 如果修正案的间接影响是废弃阿拉巴马州法院积极遵循了超过一个世纪的侵权冲突规则，这难道不是一种讽刺么？
（三）冲突法方法
表2 描述了55 个州、哥伦比亚特区和波多黎各自治联邦所采用的冲突法方法。相比去年并没有变化，因此与2017年表格一样。在阅读时，也应包括以前综述中的所有说明事项。
表2 各州及其所遵循的法律选择方法列表
续表
（四）合同
1.含有选法条款的合同
（1）选择程序法和冲突规范
一个众所周知的冲突法原则是，一般情形下，选法条款只能选择一国国内的实体法，不包括冲突规范和程序规范。① See Symeon C.Symeonides，Oxford Commentaries on American Law：Choice of Law 4000-4006 (2016). 然而，排除这两种规范的理由却不同：排除冲突规范是考虑到合同的意图；排除程序规范是合同权限的问题。另外，不同点还在于排除的范围，取决于选法条款选择的是法院州的法律（“入境条款”，inbound clause），还是其他州的法(“出境条款”，outbound clause)。
A.排除冲突规范
第一，尽管选择法院的法律排除了法院地的冲突规范，但是并没有排除那些确定该选法条款效力的冲突规范的适用。例如，如果法院地州适用第二次冲突法重述第187 条来判断选法条款的可执行性，那么该选法条款不能排除该条的适用。
班塔油田服务公司诉墨尔本石油公司案（Banta Oilfield Services，Inc.v.Mewbourne Oil Company）② ___ S.W.3d ___，2018 WL 6314663 (Tex.App.2018). 涉及这个问题。主服务协议（MSA）双方分别是一家得克萨斯州公司（被告）和新墨西哥州公司（原告），协议包含一个选择法院条款和法律选择条款，约定所有由该协议产生的争议都应当受得克萨斯州实体法的支配，排除任何冲突规范或冲突法规则。① ___ S.W.3d ___，2018 WL 6314663 at *2. MSA 还规定了补充条款，根据得克萨斯州法，该条款是有效的；而根据新墨西哥州法，该条款无效。新墨西哥州的原告认为，根据选法条款及上述排除条款，法院应当适用得克萨斯州的实体法，不需要适用冲突规范。正如原告所说，“因为得克萨斯州……是法院州，法院州的冲突规范被排除，当事人必要地意欲排除任何可能导致得克萨斯州实体法不适用的冲突法”。② ___ S.W.3d ___，2018 WL 6314663 at *9.
得克萨斯州法院没有回应这一主张，是实际上不予理睬，因为得克萨斯州采用第二次冲突法重述，依照第187 条进行全面的选法条款审查。③ 法院认为，选法条款是可执行的，因为根据它广泛的联系，得克萨斯州与其有着最密切的联系，根据第二次冲突法重述第188 条，哪怕没有选法条款，也应当适用得克萨斯州法。 法院不支持这一主张是正确的，尽管是私下里进行的。若允许当事人有权利排除第187 条的适用或者其他类似的条款，将会排除法院审查“入境条款”的能力，且可能使得所有类似条款自动执行，无须审查。然而，除了这种例外情形，所有其他的选法条款，无论是法院州还是其他州，都是可以替代的，至少在美国传统下，可以被当事人协议排除，就像本案中的选法条款这样。
第二，如上文所述，选法条款不包括被选法院的冲突法这一原则，是一个合同意图而不是合同效力。换言之，属于合同解释问题。这基于内在逻辑假设，即当事人能够预见预先处理冲突法事项，以求阻碍诉讼或使其更有可预见性，同时也意图避免冲突法选择过程中的不确定性。而在“出境条款”情形下，复杂性在于反致。然而，这种假设是可被相反合同意图的证据而反驳的，这也是为什么这个原则更精确的说法是：除非当事人有相反意图，选法条款不包含被选法院地的冲突法。④ For comparative discussion，see Symeon C.Symeonides，The Scope and Limits of Party Autonomy in International Contracts: A Comparative Analysis， in Franco Ferrari& Diego P.Fernãndez Arroyo (eds.)， The Continuing Relevance of Private International Law and New Challenges (forthcoming 2019).如果出于合理或不合理的原因，当事人意图让他们选择的法律是被选法院的“全部法律”，那么不尊重这一选择则与当事人意思自治这一至上原则不符。
B.排除程序规范
另外，选法范围不包括被选法院的程序法，至少可以说，是合同的“效力”而不是合同意图。这与程序问题受法院地法规制的原则一致，这一原则不能被当事人意思自治所排除。事实上，允许当事人将其他州的审判规则或纯粹的程序规则施加到法院身上，不明智也不现实。换言之，不像冲突法规则，法院地的程序规则是不可替代的。可以肯定的是，程序问题与实体问题的界限在各个州从来都不是清晰且相同的。时效规则就是这种不确定性和多样性的典型例子。尽管如此，对于那些毫无疑问属于程序性的规则，有理由质疑为什么当事人能够自由替换它们。如果回答是肯定的，那么“出境”的选法条款不能包含被选法院的程序法（因此不能替代法院州的程序法），一个“入境”的选法条款在法院程序法选择上应当没有法律效力，因为该法应当适用，无论当事人愿意与否。
（2）选法条款和时效规则
A.“入境条款”
2018年的四个案件引发了“入境条款”的一些相关问题，并且一种规则可能称得上既是程序规则又是冲突规范——即法院地的“借用规则”。在第一个案件即2138747 安大略公司诉三星公司案（2138747 Ontario，Inc.v.Samsung C &T Corporation）① 31 N.Y.3d 372，103 N.E.3d 774 (N.Y.2018). 中，在包含纽约州（法院州）程序法的选法规则里衍生出了一个问题。一个安大略省原告诉纽约州被告合同违约，该合同中包含了选择纽约州法律的选法条款和强制性选择纽约州的选择法院协议。当事人一致同意纽约中级法院的裁判。该判决认为选法条款同时包括选择纽约州的程序法和实体法。② See 2138747 Ontario，Inc.v.Samsung C & T Corporation，39 N.Y.S.3d 10 (N.Y.A.D.2016)，discussed in Symeonides，2016 Survey，at 52.法院基于选法条款的表述作出解释，认为合同受纽约州法规制，依照纽约州法执行。法院也可以根据选择纽约州法院的选择法院协议，得出同样的结论。 纽约州是将时效规则视为程序事项的州之一。根据纽约州六年时效规定，该案件的诉讼时效并未超过，但是已经超过了安大略省两年的诉讼时效。然而，纽约州的“借用规则”如果适用的话，将会适用安大略省更短的时效，因为行为发生在安大略省。因此，最后的结果取决于如何识别时效问题，从而确定纽约州借用规则的可适用性。
原告主张不应当适用借用规则，因为“任何规则都可能要求适用其他州的法律”，借用规则本质上是一个冲突规范。③ 2138747 Ontario，Inc.103 N.E.3d at 779. 近期两个纽约州案件——牧师和传教士福利委员会案（Ministers and Missionaries Benefit Board）④ 45 N.E.3d 917 (N.Y.2015)，discussed in Symeonides，2015 Survey，at 247-249. 和巴西再保险公司诉因帕尔投资公司案（IRB-Brasil Ressegoros，S.A.v.Inepar Invs.，S.A.）⑤ 982 N.E.2d 609 (N.Y.2012)，discussed in Symeonides，2012 Survey，at 245-246. 重申了一般冲突法原则，即将该条款排除在选法条款范围之外。纽约州上诉法院驳回了这一主张，认为这过于宽泛，且与借用规则长期以来的历史不符。法院将本案与之前其他两个案例作了区分，在之前的两个案件中，选法规则“只选择了纽约州的实体法”。① 2138747 Ontario，Inc.，103 N.E.3d at 779. 而在本案中扩展到了纽约州的程序法，其中包括借用规则，法院将借用规则识别为“纽约州程序法中重要② 2138747 Ontario，Inc.，103 N.E.3d at 776. 且稳定③ 2138747 Ontario，Inc.，103 N.E.3d at 779. 的组成部分”。
事实上，本案与前两个案件的不同之处不在于选法条款包括纽约州程序法的事实，也不在于本案中的借用规则是纽约州时效规则不可分割的一部分（不像之前案件中认为其是一个真正的冲突法规则），而是时效规则被识别为程序问题。如果接受法院得出的结论，即借用规则不是冲突法规则，尽管的确具有冲突法的功能，则适用它是不可避免的，无论入境选法条款是否包括法院的冲突规则。如果选法条款包括法院的程序规范，那么借用规则将作为程序法的一部分加以适用。如果在大多数情形下，选法条款只选择了法院的实体法，尽管选法条款存在，该规则依旧作为法院程序法的一部分适用。④ 的确，如果法院将借用规则识别为实体问题也会得到同样的结果。就像大多数案件那样，如果选法条款只选择法院的实体法，那么该规则作为实体法的一部分予以适用。如果在本案中，选法条款既指向法院地的实体法又指向法院地的程序法，则该规则作为法院地整体法律的一部分而得以适用。
2018年的另外三个案件涉及类似的情形——联合资本公司诉多伊奇案（Federated Capital Corporation v.Deutsch）⑤ 428 P.3d 51 (Utah App.2018). ，联合资本公司诉亚伯拉罕案（Federated Capital Corporation v.Abraham），⑥ 428 P.3d 21 (Utah App.2018). 联合资本公司诉纳扎尔案（Federated Capital Corporation v.Nazar）⑦ 428 P.3d 1 (Utah App.2018). ——都是在犹他州诉讼，该州也将时效规则识别为程序事项。在这些案件中，入境选法条款并未声明包括法院地的程序规范，合同同样包括选择法院条款，可以解释为，如果有需要则适用法院地的程序法。一个密歇根州的信用卡公司诉三个住所在犹他州的信用卡持卡人拖欠信用卡债务，而这些债务是在宾夕法尼亚州产生的。根据犹他州六年的诉讼时效，是可以提起诉讼的，但是却不符合宾夕法尼亚州四年的诉讼时效。下级法院认为，该诉讼应当被禁止，因为犹他州的借用规则使宾夕法尼亚州更短的诉讼时效得以适用。上诉法院维持了这一裁决并判决律师费用依照犹他州法由被告承担。
B.“出境条款”
太阳信托银行诉里特尔案（Sun Trust Bank v.Ritter）⑧ 2018 WL 674000 (Ten.App.2018). 涉及一个出境选法条款和时效规则的冲突。佐治亚银行和田纳西州借款人缔结的一份贷款合同中包含了选择佛罗里达州法的选法条款。借款人拖欠债务，银行在田纳西州法院起诉。根据田纳西州六年的诉讼时效规则，诉讼时效并未超过，但是超过了佛罗里达州五年的诉讼时效。根据选法条款，审理法院认为，该诉讼根据佛罗里达州的时效规则应当禁止。上诉法院推翻了这一判决，认为“尽管田纳西州尊重当事人就实体问题选择法律，但田纳西州的法律适用于程序事项”。① 2018 WL 674000 (Ten.App.2018) at *3. 在解释“为什么在田纳西州时效规则被视为程序事项”② 2018 WL 674000 (Ten.App.2018) at *4. 之后，法院认为，田纳西州的时效规则应当适用，该诉讼时效并未超过。③ For a case involving the same pattern and decided in the same way， see NewSpin Sports，LLC v.Arrow Electronics，Inc.，___ F.3d ____，2018 WL 6295272 (7th Cir.2018).(适用了纽约州的实体法，因为合同的选法条款和伊利诺伊州的法律规定，“对于程序事项，适用法院地法”。在伊利诺伊州，时效规则是程序性的，主要用于确定侵权救济起诉的时间，并不影响实体权利。 ___ F.3d ____，2018 WL 6295272 (7th Cir.2018) at *4.(quotation marks omitted).
专业采集咨询公司诉卢汉案（Professional Collection Consultants v.Lujan）④ 233 Cal.Rptr.3d 211 (Cal.App.2018). ，是另外一个涉及出境条款和时效冲突的案件。该案在加利福尼亚州起诉，加利福尼亚州早已不再将时效规则识别为程序事项。⑤ Seeinfra at II.G.某特拉华州银行和加利福尼亚州居民签订的信用卡合同中包含了一项选择特拉华州法律的条款。该拖欠信用卡债务的诉讼根据加利福尼亚州四年时效可以起诉，但是根据特拉华州三年诉讼时效则无法起诉。根据选法条款，法院认为该案依据特拉华州法律，诉讼时效已经超过。如同很多法院一样，⑥ See， e.g.， Portfolio Recovery Assoc.， LLC v.King， 927 N.E.2d 1059 (N.Y.2010); Resurgence Fin.，LLC v.Chambers，92 Cal.Rptr.3d 844 (Cal.App.2009)；McCorriston v.L.W.T.，Inc.，536 F.Supp.2d 1268 (M.D.Fla.2008). 银行认为法院应当适用特拉华州的“过路规则”（tolling statute），只要债务人在特拉华州境外且不能被送达则应中止计算诉讼时效，加利福尼亚州法院没有支持银行的主张。法院提出了如下理由：
因为债务人并不必然是在特拉华州诉讼的人，适用“过路规则”可能产生致使诉讼时效抗辩全部作废的可笑结果，而这必然与加利福尼亚州法律的基本政策不符。因为特拉华州的“过路规则”并不是时效规则内在的或与之不可分割的部分……我们拒绝适用特拉华州对于非该州居民的“过路规则”并不阻碍我们执行特拉华州的时效规则。⑦ Lujan， 233 Cal.Rptr.3d at 218.In Panico v.Portfolio Recovery Associates，LLC，879 F.3d 56 (3rd Cir.2018).(根据新泽西州冲突法判决)，该案涉及一个新泽西州的债务人，但是情形并不相同，法院的判决结果一样。
最后，德勤会计师事务所诉阿玛迪斯公司案（Deloitte Tax LLP v.Amedi-sys，Inc.，）① 2018 WL 2540437 (La.App.2018)，writ denied，253 So.3d 794 (La.2018). 中，是一个会计渎职案件，涉及出境法律选择条款。根据路易斯安那州（法院州）的“除斥期间”（peremptive period），② 根据路易斯安那州的法律，“除斥期间”是法律规定的某项权利的存续期间。除非及时行使，若时间经过则权利归于消灭，不能放弃、中断或终止。“除斥期间”在某些方面与时效相似，但是最重要的区别在于，如果一个规则规定了“除斥期间”，则该规则被视为实体问题而非程序问题。 该诉讼可以被提起，但是根据纽约州（被选择法律的州）法更短的合同期间，时效已经超过。基于以下事实，法院拒绝适用合同期间：（1）不存在选法条款时，路易斯安娜州法将得以适用，因为该州具有最密切联系和利益；③ 案件被告是纽约的会计师事务所，提供会计师服务，原告是一家路易斯安娜州的公司。 （2）适用纽约州法将损害路易斯安娜州管理本州会计服务的强烈的政府利益，保护公众免受会计师职务滥用，不允许合同约定缩短“除斥期间”。
（3）一般性选法条款
本部分讨论的案件都是合同中包含普通的选法条款，不像先前讨论的那样复杂。为了方便讨论，分为两种类型——一种是选择法院地以外的州的法律的条款（出境条款）；一种是选择法院州法的条款（入境条款）。
A.出境条款
在天波1 号公司诉银行信托分公司案（Skywaves I Corporation v.Branch Banking and Trust Company）④ 423 S.C.432 (S.C.App.2018). 中，涉及的问题是，放弃陪审团审判条款的可执行性问题。条款是南卡罗莱纳州原告与北卡罗莱纳州被告保理协议的一部分，协议包括选择北卡罗莱纳州法律的选法条款。放弃陪审团的条款根据南卡罗莱纳州的法律是可以执行的，但是根据北卡罗莱纳州法不可执行。南卡罗莱纳州法院认为，原告有权进行陪审团审理，理由如下：
尽管陪审团审判的权利是一个程序事项，眼下的问题不在于陪审团审判权，而在于合同条款的可执行性……由于这是一个合同有效性问题，南卡罗莱纳州的法院一般主张适用冲突规范……北卡罗莱纳州法应当用于判断合同中放弃陪审团审判权利的有效性和可执行性……况且，北卡罗莱纳州的政策并不像南卡罗莱纳州的政策那样，认为合同约定放弃陪审团审判是不可执行的。⑤ 423 S.C.at 449-450.
在未来金控有限公司诉索尔特案（Prospect Funding Holdings，LLC v.Saulter）⑥ 102 N.E.3d 741 (Ill.App.2018)，appeal denied，108 N.E.3d 849 (Ill.2018). 中，伊利诺伊州法院认为，贷款合同中包含的选择明尼苏达州法律的条款属于“帮诉的”（champertous），根据明尼苏达州的法律无效，这使得起草合同及该条款的贷款人无法获得救济。贷款人即未来金控有限公司，是一家从事资助诉讼业务的企业，通过资助诉讼而从中获得收益。借款人安吉拉·莱特豪森（AWH）是一起错误致死诉讼中的原告。贷款合同标题为“购买协议”，明显意图规避那些针对贷款的法律规则，并包含如下两个附件：（1）一份不可撤销的“指示说明”，上面有AWH 和她伊利诺伊州律师索尔特的签名，规定将收益支付给未来金控有限公司；（2）另一份由索尔特签名的文件，表示他同意遵守“指示说明”。错误致死诉讼和解之后，索尔特和AWH都没有将收益支付给未来金控有限公司，因此该公司在明尼苏达州对二人提起诉讼。明尼苏达州法院作出了针对AWH 的缺席判决，且认为法院对索尔特没有管辖权，因为他不是贷款协议的当事人，尽管该贷款协议中选择明尼苏达州法院解决争议，但对索尔特没有约束力。
在无法向AWH索款之后，未来金控有限公司在伊利诺伊州诉索尔特，主张前述两个合同附件使他负有支付义务。而问题在于，未来金控有限公司并非这两个附件的签字方或受信人，仅仅只是一个受益的第三方，因此该权利依赖于主合同即贷款合同的效力。就这一问题，法院没有讨论明尼苏达的合同，认为根据法律选择条款，明尼苏达州法应当用于判断合同的有效性。不像伊利诺伊州，明尼苏达州遵循旧的普通法规则禁止帮诉合同，这种合同被界定为“诉讼外的人与诉讼当事人之间的协议，诉讼外的人帮助实现当事人的诉讼请求，以获取部分判决收益”。① Prospect Funding，102 N.E.3d at 748，quoting a Minnesota case. 这一案件并不完全符合该定义，因为未来金控有限公司并没有“帮助实现当事人的诉讼请求”。然而，另外一个明尼苏达州的案件提到，“合同不良的影响在于，给予诉讼外的人对诉讼结果一种可能的利益”，“这种影响远大于鼓励人们诉讼或直接控制当事人”。② Prospect Funding，102 N.E.3d at 748，quoting another Minnesota case. 这给争议解决设置了一项抑制因素，允许诉讼外的人从其他人的诉讼中获利，同时规避了法律对贷款人的规制。因此，除了属于帮诉合同，该贷款根据明尼苏达州的法律属于高利贷，伊利诺伊州法院认为根据明尼苏达州法律该合同不可执行。
法院没有讨论是否违反了伊利诺伊州的公共政策，但是明确地认为这可能属于高利贷，正如附议法官所说，该贷款在明尼苏达州和伊利诺伊州法律下都属于高利贷。它收取利率超过60%，而伊利诺伊州法律允许的利率为9%，明尼苏达州法律允许的利率为8%。这一利率因素，加上缔约双方不平等的议价能力以及AWH 不属于本案当事人，解释了为什么法院判决与当前的权威做法不一致。如第二次冲突法重述规定，当所选择的法律使得整个合同无效，选法条款应当由于双方共同的失误而被漠视。① See Restatement (Second) § 187，cmt.e.For discussion of the case law and necessary caveats，see Symeonides，Choice of Law，386-388.
在美国家庭互助保险公司诉辛塔斯第二公司案（American Family Mutual Ins.Co.v.Cintas Corporation No.2）② 914 N.W.2d 76 (Wisc.2018). 中，涉及一个威斯康辛州建筑管理合同中赔偿条款的可执行问题，该合同包含一个选择俄亥俄州法律的条款。根据威斯康辛州法，赔偿义务人对接受赔偿者的疏忽予以赔偿时，赔偿条款需要更高的明确性才能得到执行（“狭义解释规则”，strict construction rule）。俄亥俄州并没有这种要求。尽管存在强烈的反对意见，威斯康辛州最高法院依然认为，这种区别并不构成基本公共政策的差异，不足以排除有效的选法条款。
在贝里公司诉BFN 公司案（Berry and Berry Acquisition，LLC v.BFN Properties LLC）③ 416 P.3d 1061 (Okl.2018). 中，俄克拉荷马州最高法院认为，一个得克萨斯州买家和一个从事全国范围内幼儿园业务的俄克拉荷马州卖家之间的合同所包含的选择得克萨斯州法的选法条款可执行。卖家在俄克拉荷马州运营了相竞争的业务，违反了合同的竞业禁止条款。法院发现，尽管存在诸多不同，根据得克萨斯州法和俄克拉荷马州法，该条款都是有效的，因此支持了买家的诉求。
在芬氏有限合伙企业诉哈德逊专业保险公司案（Fin Associates LP v.Hudson Specialty Insurance Company）④ 741 Fed.App'x.85 (3d Cir.2018) (decided under New Jersey conflicts law). 中，法院认为选择纽约州法的选法条款有效，同时也认为承保19 座位于新泽西州和一座位于宾夕法尼亚州建筑的保险单中的仲裁条款有效。法院并未讨论有关州的法律内容，更不用说公共政策，或者任何根据新泽西州冲突法决定该选法条款可执行性的因素。最终影响法院态度的是，被保险人具有足够经验，且已经雇佣了一个商业保险经纪人代表他们进行谈判。
在摩尔诉费舍尔案（Moore v.Fischer）⑤ 2018 WL 4868289 (N.J.Super.A.D.2018). 中，特拉华州的出借方和一个新泽西州的借款人签订的贷款合同中包含一项选择特拉华州法的选法条款，以及收取高达180%利息的条款。该利率根据特拉华州法是被允许的，但是根据新泽西州法是违法的。新泽西州法院认为适用特拉华州法会损害新泽西州保护消费者免于高利贷的基本政策。尽管如此，法院发现借款人曾经访问过出借人在特拉华州的营业场所并进行交谈、签订合同，这使得特拉华州的法律无论如何都能得以适用，因此法院依旧支持了该合同。上诉法院发现，初审法院并没有充分考虑借款人的主张，即她在新泽西州申请的贷款，并在该地得到批准，她去特拉华州单纯是为了签订合同和拿到资金而已，因此上诉法院将此案发回重审。
B.入境条款
变化1 号资本合伙基金诉伏特电力系统有限公司案（Change Capital Partners Fund I，LLC v.Volt Elec.Sys.，LLC）① 2018 WL 1635006 (Del.Super.Ct.2018) 同样也涉及一个贷款合同，包含了选择特拉华州法的选法条款，收取高额利息，利率达到102%。出借人在特拉华州成立，在纽约设有总部机构，借款人位于得克萨斯州，合同在纽约州谈判，借款人在得克萨斯州签字。出借人的代理人在特拉华州诉借款人，借款人缺席，特拉华州在一定程度上有管辖权。② 特拉华州与本案的唯一联系是原告在这里成立公司。本案没有提及合同是否包含选择特拉华州法院的选择法院协议。 被告主张选择特拉华州法的选法条款是不可执行的，因为特拉华州的法律虽然允许如此高的利息，但是违背了得克萨斯州和纽约州的反高利贷的基本公共政策。特拉华州法院认为这种冲突存在，但依旧认为该条款可执行，因为尽管特拉华州与本案没有足够的联系，被告也没有肯定和充分的证明在没有选法条款时得克萨斯州或纽约州的法律能够适用。
在北美钢管服务有限公司诉BOPCO 公司案（North American Tubular Services，LLC v.BOPCO，L.P.）③ 2018 WL 4140635 (Tex.App.2018)，reh'g denied (25 October 2018). 中，涉及选择得克萨斯州法的选法条款的可执行性，以及得克萨斯州当事人有关新墨西哥州油田服务合同中赔偿条款的可执行问题。赔偿义务人认为，该赔偿条款根据新墨西哥州法不可执行。得克萨斯州法院没有支持这一主张，因为得克萨斯州与案件的诸多密切联系，哪怕没有选法条款，得克萨斯州法律也应当得以适用，而该赔偿条款根据得克萨斯州法有效。
在牛津全球资源有限公司诉赫尔南德斯案（Oxford Global Resources，LLC v.Hernandez）④ 106 N.E.3d 556 (Mass.2018). 中，涉及的问题是选择马萨诸塞州法的选法条款的可执行性，以及马萨诸塞州雇主和加利福尼亚州雇员在加利福尼亚州工作的雇佣合同中的竞业禁止条款的可执行性。该竞业禁止条款根据马萨诸塞州的法律毫无疑问是可以执行的，但却是加利福尼亚州法律明确禁止的。当雇员放弃雇佣关系，为加利福尼亚州另外一家竞争公司工作时，马萨诸塞州雇主根据合同中的选择法院条款，在马萨诸塞州诉其前雇员，主张其违反了竞业禁止条款。马萨诸塞州最高法院认为，选择马萨诸塞州法律的选法条款不可执行，因为：（1）没有选法条款，则加利福尼亚州法律应当适用于该雇佣合同；（2）加利福尼亚州对适用其法律比马萨诸塞州有着更加实质性的利益；（3）适用马萨诸塞州法将违反加利福尼亚州促进开放竞争和保护雇员选择工作自由的公共政策。最后，法院维持了下级法院根据不方便法院原则驳回诉讼的理由，选择法院协议并未阻止驳回诉讼请求，雇员承担证明不方便法院因素的责任。
（4）选法条款和选择法院条款
正如前几年综述中提到的，很多美国法院判断选择法院条款的可执行性并不采用冲突法的分析方法。① See Symeonides， 2017 Survey，at 52-54；Symeon C.Symeonides，What Law Governs Forum Selection Clauses， 78 Louisiana Law Review 1119 (2018).这一趋势仍在继续，甚至在一些案件中，合同除了选择法院条款，还包含了选法条款。例如，在2018年不只20 个上诉案件中，合同同时包括出境选法条款和选择法院条款，② 对于合同中含有入境选法条款和选择法院条款，即诉讼在被选法院提起的案件，未能讨论法律选择问题是可以理解的。这些案件，如Quanta Computer Inc.v.Japan Communications Inc.，230 Cal.Rptr.3d 334 (Cal.App.2018)，discussedinfra ；Samaca，LLC v.Cellairis Franchise， Inc.， 813 S.E.2d 416 (Ga.App.2018)； M.Z.v.Carnival Corporation，239 So.3d 756 (Fla.App.2018)；Rieder v.Meeker，2018 WL 5074703 (Tex.App.18 October 2018)； Ball Up， LLC v.Strategic Partners Corp.， 2018 WL 3673044 (Tex.App.2 August 2018).只有两个案件解决了哪一个法应当适用于选择法院条款的问题。在好客公司诉坎努斯案（Pure Hospitality Solutions，Inc.v.Canouse）中，③ ___ S.E.2d ___，2018 WL 4940295 (Ga.App.2018). 佐治亚上诉法院用一句话解释了它的理由：因为选择法院协议涉及程序问题，因而适用佐治亚法律，哪怕这个协议约定应当适用威斯康辛州法。④ ___ S.E.2d ___，2018 WL 4940295 (Ga.App.2018)at*7(quotation marks omitted). 对于法院的这种做法虽然存在争议，⑤ For a partial defense， see Symeon C.Symeonides，What Law Governs Forum Selection Clauses， 78 Louisiana Law Review 1119，1154-1160 (2018).但至少法院意识到应当做一个解释，哪怕很简短。在贝尔特伦诉寄宿生公司案（Beltran v.AuPair Care，Inc.）中，⑥ 907 F.3d 1240 (10th Cir.2018). 几个外国寄宿生和一个寄宿生公司签订的合同中含有选择加利福尼亚州的选法条款、选择法院协议和仲裁条款，而该案在科罗拉多州法院起诉。然而，寄宿生们同意（尽管可能并不明智），由于选择了加利福尼亚州法，加利福尼亚州法应当适用于确定选择加利福尼亚州法院这一选择法院条款以及仲裁协议的可执行性。法院没有考虑其他因素，认为这两个条款都可执行。⑦ Drulias v.1st Century Bancshares， Inc.， ___ Cal.Rptr.3d ____， 2018 WL 6735137 (Cal.App.2018)，在该案中，特拉华州公司的一个加利福尼亚州股东质疑公司章程中选择特拉华州法院的选择法院协议的可执行性。当事人和法院都认为该问题属于公司内部事项，应当受到特拉华州法规制。法院认为该选择法院条款根据特拉华州法和加利福尼亚州法都是有效的。
在2018年所有其他的与之有关的案件中，法院明示或默示地适用了法院地的实体规则，而没有解释为什么作出这种选择。① For state court cases，see，e.g.，Ex parte Terex USA，LLC，___ So.3d ___，2018 WL 1548187 (Ala.2018)；Ex parte Killian Construction Co.，___ So.3d ___，2018 WL 5730138 (Ala.2018)；LV Car Service，LLC v.AWG Ambassador，LLC，416 P.3d 206 (Nev.2018)；TBF Financial，LLC v.Compass Systems & Programming，Inc.，2018 WL 1531158 (N.H.2018)；Hermes Beteiligungsverwaltungs GmbH v.Siemens Shared Services， 2018 WL 3373070 (Cal.App.2018)； Patrick v.Allstate Insurance Co.， 2018 IL App (1st) 17-1301-U (Ill.App.2018); in Ventiv Health Communications，Inc.v.Rodden，108 N.E.3d 605 (Ohio App.2018)； Huber v.Inpatient Medical Services， Inc.，____ N.E.3d ____，2018 WL 6132665 (Ohio App.2018)；Horie v.Law Offices of Art Dula，___S.W.3d ___， 2018 WL 4427400 (Tex.App.2018)； In re EP Floors Corp.， 2018 WL 4354688 (Tex.App.2018)；In re Rosewood Private Investments，Inc.，2018 WL4403749(Tex.App.2018)； Bundy v.Adesa Houston D/B/A Adesa Inc.，2018 WL 6053602 (Tex.App.).For federal court cases，see， e.g.， In re McGraw-Hill Global Education Holdings LLC，___ F.3d ___，2018 WL 6072622 (3d Cir.2018)；Wall v.Corona Capital，LLC，___ Fed.App'x.___， 2018 WL 6133390 (3d Cir.2018)； Al Copeland Investments，LLC v.First Specialty Ins.Corp.，884 F.3d 540 (5th Cir.2018)；Yei A.Sun v.Advanced China Healthcare， Inc.， 901 F.3d 1081 (9th Cir.2018)；Hisey v.Qualtek USA，LLC，___ Fed.App'x.___，2018 WL 4896744 (11th Cir.2018). 这是事实，但也容易理解，在众多案件中，选择法院协议并不附属于法律选择条款。② For state court cases，see e.g.，Ex parte United Propane Gas， Inc.，___ So.3d___，2018 WL 671828 (Ala.2018)；Trinity v.Apex Directional Drilling LLC，___ P.3d___，363 Or.257 (Or.2018)；Dierenfield v.WellsFargo Bank，N.A.，2018 WL 1417298(Cal.All.2018)； Peterson v.Evapco， Inc.， 188 A.3d 210 (Md.App.2018)；Optikal-Noize，Inc.v.Global Gift Foundation，2018 WL 1081952 (Cal.App.2018)；Degregorio v.Marriott Int'l， Inc.， 2018 WL 3096627 (Del.Super.2018)； Baker v.Economic Research Services，Inc.，242 So.3d 450 (Fla.App.2018).For federal court cases，see e.g.,Reading Health System v.Bear Stearns & Co.，900 F.3d 87 (3rd Cir.2018)；Mueller v.Apple Leisure Corp.，880 F.3d 890 (2018).
在后面的几个案件，如自由森林国际公司诉海洋石英船运公司案（Liberty Woods International，Inc.v.M/V Ocean Quartz）③ 889 F.3d 127 (3rd Cir.2018). 中，与最高法院在维马尔再保险公司诉天空冷藏船运公司案（VimarSeguros y Reaseguros，S.A.v.M/V Sky Reefer）④ 515 U.S.528 (1995).天空公司认为，选择外国仲裁条款不能仅因为境外诉讼费用昂贵就减损承运人违反COGSA的责任。 提出的问题有相似性。货物运往新泽西的提单中包含了一条强制选法条款，要求在韩国进行诉讼。当货物运送到目的地时已经呈现损坏的状态，托运人对轮船在新泽西州联邦法院提起物权诉讼。原告主张，因为韩国并不允许对船舶提起物权诉讼，选择法院协议违反了海上货物运输法（COGSA）第3（8）条，该条规定，任何条款……减轻承运人或船舶由于疏忽、过错或失职以及违反本条规定义务导致的对货物造成损害的责任，或减轻本法规定以外的类似责任，都属于无效条款。① Note to 46 U.S.C.§ 30701，Title I，Section 8. 依据天空冷藏船案，法院没有支持这一主张。法院指出，天空冷藏船案解释了COGSA 是禁止减轻实体法意义上的责任，而不是程序上的方式和执行该责任的成本：
COGSA 保护船舶责任，没有任何特殊的机制来强化它。文本并没有提到物权之诉，也没有要求任何特殊的救济来执行船舶责任。的确，这种解释可能与天空冷藏船案相左，该案认为COGSA 并不保护执行责任的程序方式。② Liberty Woods，889 F.3d at 130.
原告主张提起物权诉讼的权利本质上是实体权利，法院并没有支持这一主张，尤其是如果接受这一主张，可能会导致海商合同中大量的选择外国法院的条款无效，毕竟与美国不同的是，很多国家都不允许对船舶提起物权诉讼。
广达电脑公司诉日本通信株式会社案（Quanta Computer Inc.v.Japan Communications Inc.）③ 230 Cal.Rptr.3d 334 (Cal.App.2018). 是一个极其特别的案件，被选法院选择不行使管辖权。该案另一值得注意的地方在于，在加利福尼亚州诉讼，而该州遵循之前纽约州的传统，通过立法吸引大额案件来本地诉讼。④ For a collection of such statutes，see Symeonides，The Scope and Limits of Party Autonomy，For comparative discussion， see Symeon C.Symeonides，The Scope and Limits of Party Autonomy in International Contracts: A Comparative Analysis， in Franco Ferrari & Diego P.Fernãndez Arroyo (eds.)，The Continuing Relevance of Private International Law and New Challenges (forthcoming 2019).加利福尼亚州民事诉讼法典第4010.40 条规定，“任何人”可以在加利福尼亚州“起诉外国公司或非本州居民”，只要“诉讼……由任何选择加利福尼亚州法律的合同引起或与之有关，并且：（a）标的不少于100万美元；且（b）外国公司或非本州居民同意将争议交由加利福尼亚州法院解决”。⑤ Cal.Code Civ.Proc.§ 4010.40. 支持这一立法规定的人认为，这“将为加利福尼亚州吸引来大量的国际法律事务，尤其是国际商事仲裁”。⑥ Quanta Computer，230 Cal.Rptr.3d，at 343 (quoting legislative history).为了促进这种效果，立法增加了另外一个条款，禁止对该条适用不方便法院原则。不过，该法五年后失效了。 在广达电脑公司案中，当事人分别是中国台湾制造商和日本手机买家。尽管与加利福尼亚州没有任何联系，当事人选择中立的加利福尼亚州法院。当台湾公司诉日本公司合同违约时，日本公司以不方便法院原则为由要求驳回诉讼。法院支持了这一动议，认为该案与加利福尼亚州没有联系，没有理由“给本来已经不堪重负的洛杉矶法院系统增加负担”。⑦ Quanta Computer，230 Cal.Rptr.3d，at 339.
上诉法院维持原判。首先，法院发现，日本被告的不方便法院抗辩是“没有依据的，因为被告同意（很可能建议）选择加利福尼亚州法院”。① Quanta Computer，230 Cal.Rptr.3d，at 339. 其次，法院发现被告没有证明该选择法院条款是“不合理”而不能执行的。尽管如此，法院认为，加利福尼亚州法院基于这一选择法院条款有管辖权并不意味着法院一定要行使管辖权。在本案情形下，加利福尼亚州法院缺乏必要的联系，也存在一个合适的替代法院，法院自由裁量不予行使管辖权：
加利福尼亚州法院对于解决两个亚洲公司的争议没有公共利益，合同缔结和履行都在亚洲，也存在很多合适替代法院。决定不将这个纯粹的外国案件置于审判法院的自由裁量权之下。② Quanta Computer，230 Cal.Rptr.3d，at 342.
最后，法院得出结论，前述第4010.40条并不阻碍驳回该诉讼。法院指出依据第4010.40 条“加利福尼亚州法院对于受损害一方对外国公司发生在境外的过错行为提起诉讼有管辖权”，③ Quanta Computer，230 Cal.Rptr.3d，at 343-344. 但并不是说“受损害一方有资格让他的争议在加利福尼亚州解决”。④ Quanta Computer，230 Cal.Rptr.3d，at 344. 加利福尼亚州法院依旧可以基于“合法及实质性的利益”驳回诉讼，比如加利福尼亚州不具有利益且存在一个有利益的外国法院。⑤ Quanta Computer，230 Cal.Rptr.3d，at 344.
（5）选法条款与仲裁协议
德格拉夫诉帕金斯科伊加州公司案（DeGraff v.Perkins Coie California P.C.）⑥ 2018 WL 992193 (Cal.App.2018). 是几个案件中合同同时包含选法条款和仲裁协议的案件之一。⑦ For samples from this year's literature on arbitration，see，e.g.Alan S.Rau，The Allocation of Power between Arbitral Tribunals and State Courts，390 Recueil des Cours 2017; George A.Bermann，The Role of National Courts at the Threshold of Arbitration， 28 American Review of International Arbitration 291-307 (2017); Yilin T.Chen，A Harmonizing Framework for Choice-of-Law Practices in U.S.Judicial Enforcement of Arbitration Agreements， 29 American Review of International Arbitration 81 (2018); Julian Ellis，A Comparative Law Approach: Enforceability of Arbitration Agreements in American Insolvency Proceedings， 92 American Bankruptcy Law Journal 141 (2018); Ronán Feehily，Separability in International Commercial Arbitration: Confluence，Conflict and the Appropriate Limitations in the Development and Application of the Doctrine， 34 Arbitration International 355 (2018); Myron N.R.Phua，Resolving the Difficulties of Determining What Law Governs the Validity of an Arbitration Agreement—A Critique Contra Omnes， 28 American Review of International Arbitration 335 (2017); S.I.Strong，Anti-Suit Injunctions in Judicial and Arbitral Procedures in the United States， 66 American Journal of Comparative Law 153 (2018).某西雅图律所和加利福尼亚州合伙人签订了一份合伙协议，该协议包含一项在华盛顿仲裁的条款和选择华盛顿法律的条款。加利福尼亚州法院适用了华盛顿法律，认为仲裁协议中的一些规定实质上是不合理的，但是却可以与其他部分分割开来。① See also iPayment，Inc.v.Grainger， 808 S.E.2d 796 (N.C.App.2018) (applying New York Law under a New York choice-of-law clause to interpret a New York arbitration clause).
在维拉诉美国银行卡服务公司案（Vera v.US Bankcard Services，Inc.）② 2018 WL 618586 (Cal.App.2018). 中，位于加利福尼亚州的银行与一家小型加利福尼亚州企业签订信用卡合同，包含了一个选择佐治亚州法律和仲裁的条款。加利福尼亚州法院适用加利福尼亚州法律，认为该仲裁条款是程序性的，实质上是不合理的，因为适用佐治亚州法会导致持卡人根据加利福尼亚州法律获得法定救济的权利。
在加利莱亚公司诉AGCS 海上保险公司案(Galilea，LLC v.AGCS Marine Insurance Company)③ 879 F.3d 1052 (9th Cir.2018). 中，海上保险单约定将受到美国联邦海商法的规制，如果该法没有规定，则适用纽约州法。该保单同时还包含仲裁条款。保单承保了一艘内华达公司所有的游艇，该公司的所有者是两个蒙大拿州的居民。游艇在巴拿马冲上岸，保险公司拒绝赔偿因为该事故发生在保单承保的地域范围之外。保险公司在纽约提交仲裁，被保险人在蒙大拿州联邦法院提起诉讼。被保险人认为仲裁条款是不可执行的，因为违反了蒙大拿州的公共政策，《联邦仲裁法》（FAA）也并未优先于蒙大拿州法，因为《麦卡伦―弗格森法》（McCarran-Ferguson Act）排除了FAA的适用。
第九巡回法院没有支持这一主张，说这“航行的太远太快”。④ 879 F.3d at 1059. 法院认为，根据最高法院的先例，“保单是海事合同，宪法中的海事条款使其落入联邦管辖事项之中”，⑤ 879 F.3d at 1057 [quoting Wilburn Boat Co.v.Fireman's Fund Ins.Co.，348 U.S.310，313 (1955)]. 适用“应当适用的海商法，如果存在这类法律的话”。⑥ 879 F.3d at 1059. 法院认为，在本案中，应当适用的海商法是FAA，仲裁条款应当得到执行，无论蒙大拿州法律如何规定。法院还认为，若根据水平的冲突法分析方法，也会得出同样的结果：当事人同意适用联邦海商法，蒙大拿州与之联系并不紧密，没有适用该州法律的实质性的更重要的利益。⑦ See 879 F.3d at 1059.
曼德维瓦拉诉五星品质护理公司案（Mandviwala v.Five Star Quality Care，Inc）⑧ 723 Fed.App'x.415 (9th Cir.2018)，cert.denied，138 S.Ct.2680 (U.S.2018). 涉及加利福尼亚的雇佣合同产生的争议，雇佣合同包含选择马里兰州法的选法条款和仲裁条款。加利福尼亚州的雇员对她的雇主在加利福尼亚州提起了一个推定的集体诉讼（putative class action），主张雇主违反了加利福尼亚州有关未支付劳动报酬的法律，并主张根据加利福尼亚州《私人总检察长法》（Private Attorney General Act，PAGA）予以民事罚金。第九巡回法院认为PAGA代表了加利福尼亚州的基本政策，因为适用马里兰州的法律可能导致原告PAGA 主张的放弃，选择马里兰州法的选法条款是不可执行的。法院继而区分原告未支付劳动报酬的主张和根据PAGA 要求民事罚金的请求，前者是私权请求，基于个人身份提出，后者是基于代表身份，最终罚金都进入了政府财政而不是直接救济受损害的雇员。法院认为仲裁条款在劳动报酬这一部分请求中是可执行的，而对于PAGA请求是不可执行的。法院同时也认为对于PAGA 请求的不可仲裁性与FAA 和最高法院迪雷克电视公司诉因布尔贾案（DirecTV，Inc.v.Imburgia）① 136 S.Ct.463 (2015)，discussed in Symeonides，2015 Survey，at 254-256. 的裁判并不冲突。最高法院否决了上诉要求。② See Five Star Senior Living Inc.v.Mandviwala，138 S.Ct.2680 (U.S.2018).
2.不含选法条款的合同
在投资组合救济合伙公司诉桑德斯案（Portfolio Recovery Associates，LLC v.Sanders）③ 425 P.3d 455 (Or.App.2018). 中，弗吉尼亚州信用卡公司和犹他州信用卡持有人草签的合同中包含选择弗吉尼亚州法的选法条款。后来信用卡持有人拖欠债务，信用卡公司把债权请求权转让给了一家追债公司，而该条款不能用于解决信用卡持有人和追债机构之间的争议。法院发现，当公司给信用卡持有人（当时住所位于华盛顿）寄送最后一个交款通知时，持卡人并未提出反对，一个新的“账户清单的合同”成立，而该合同并不包含选法条款。根据弗吉尼亚州法三年的诉讼时效，追债公司的诉讼已经超过诉讼时效，但未超过法院地俄勒冈州（后来持卡人搬来此地居住）六年的诉讼时效。俄勒冈州是采取统一时效法的州之一，该法规定，除有例外，应当适用案件准据法的诉讼时效规定。因此，法院应当判断在没有选法条款时，解决案件争议的准据法是什么。
适用俄勒冈州合同冲突法之后，法院认为：（1）与案件有关的联系因素分散在几个州，如犹他州、华盛顿、弗吉尼亚州和俄勒冈州；（2）在弗吉尼亚州与俄勒冈州之间，有关的连结因素并不能解决这个冲突法问题，因为没有连结因素能够证明一州对适用该州的法律有利益；④ 425 P.3d.at 461 (emphasis in original).It is unclear why the court emphasized the word“state”. （3）当事人没有意识到，法院也没有察觉，应当考虑弗吉尼亚州或俄勒冈州时效规则规定的时间长短所体现出来的政策；⑤ 425 P.3d.at 461. （4）弗吉尼亚州在阻止原告诉讼上并没有实质利益，因为被告并不是弗吉尼亚州居民。⑥ 425 P.3d.at 461. 因此，遵循阻力最小的路径，法院得出结论：“当两个州与交易都没有足够的联系，不足以构成适用一州法律的利益时，我们将适用法院地法，即俄勒冈州法。”① 425 P.3d.at 461. 法院作出这个结论是基于欧文诉托马斯案（Erwin v.Thomas）② 506 P.2d 494 (Or.1973). ，一个1973年的侵权案件。很显然，当事人和法院都没有意识到，俄勒冈州的合同和侵权冲突法都否认了“欧文案”的方法，侵权法典早已经推翻了这一判决。
在拉尔森诉吉安娜库里阿斯案（Larsen v.Giannakoulias）③ 2018 WL 5310168 (Ten.App.2018). 中，当事人在网上下载了一份婚前协议，并没有包含法律选择条款。当事人在新墨西哥州有住所，且在新墨西哥州签署的协议，后来搬到田纳西州，很久之后提起离婚诉讼。协议中约定放弃赡养费，根据田纳西州法，该条款有效；而根据新墨西哥州法，该条款无效。田纳西州依旧是遵循合同缔结地法的州，尽管早在1992年就抛弃了侵权行为地规则。然后，合同缔结地规则存在一个例外，即如果证明当事人是出于善意适用其他州法，则应当适用其他州的法律。基于这个例外，由于当事人住所更换到另一州，法院想出了一个创设性的解决方法——当事人意图使合同“具有流动性”，应当受到“他们需要合同时的生活地的法律规制”。④ 2018 WL 5310168 at *15. 于是，法院认为，“需要合同时”是在离婚时，而不是在婚姻开始时。田纳西州上诉法院驳回了这一理由，认为婚前协议在当事人缔结婚姻时就已经生效。最终根据合同缔结地法，该合同适用新墨西哥州的法律。
* Dean Emeritus & Alex L.Parks Distinguished Chair in Law，Willamette University College of Law.
**华东政法大学国际法学院教授，博士生导师。
***华东政法大学中国法治战略研究中心助理研究员。
本文英文版载《美国比较法杂志》2019年第67 卷[Published in 67 American Journal of Comparative Law (2019).Copyright by Symeon C.Symeonides，the American Society of Comparative Law，Inc.，and its licensee Oxford University Press]。感谢西蒙·C.西蒙尼德斯教授授予中文版翻译和出版权。本文为中国国际私法学会国际前沿问题专题研究委员会2019年度成果。
（责任编辑：乔雄兵）
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